Resumo:O artigo apresenta premissas e iniciativas da gestão estratégica recursal sob a perspectiva do Estado como parte, buscando contribuir para o aprimoramento na atuação de processos em massa. Após a digressão acerca da importância dos mecanismos de gestão para o contencioso, passa-se à análise crítica sobre o panorama da defesa de tribuna na advocacia pública e a requalificação do princípio da oralidade através do debate na prática jurídica.
Palavras-chave: gestão, atuação recursal, planejamento estratégico, pressupostos, iniciativas
SUMÁRIO: Introdução. 1. Gestão estratégica recursal. 1.1. Gestão de processos. 1.2. Gestão de qualidade. 1.3. Gestão do conhecimento. 2. Pressupostos, diretrizes e ações na área de gestão estratégica recursal. Conclusão
Introdução
Tempos difíceis no panorama jurídico brasileiro. Excesso de demandas, crise hermenêutica envolta na crise política e um desafio específico ao Poder Judiciário e demais operadores de contencioso: dar resposta rápida e eficaz à enxurrada de processos judiciais sem comprometer a qualidade dos julgamentos.
Nesse cenário a Advocacia-Geral da União incrementou seus mecanismos de gestão administrativa e de processos na última década. Na atuação contenciosa a evolução foi impulsionada após a instalação do primeiro Juizado Especial Federal do Brasil em 2002, na cidade de Rio Grande/RS.
De lá para cá a representação judicial evoluiu muito. A litigância tomou enorme proporção em pouco mais de dez anos de juizados, fato que representou um divisor em termos de quantidade de processos para movimentar com o desafio da defesa qualificada.
Como medida natural de evolução a administração pública passou a internalizar mecanismos de gestão estratégica antes voltados exclusivamente para a área privada. A gestão para resultados se tornou imperativo de atuação na área pública, impondo-nos a reflexão sobre quais mecanismos adotar para gerenciar processos em massa sem perder a qualidade do trabalho.
Com base nessas premissas verificou-se que uma das medidas mais eficazes no enfrentamento do problema da massificação de litígios e da condução de processos em lote reside na valorização e requalificação do discurso, colocando-o no patamar mais elevado da práxis jurídica, de onde nunca deveria ter saído.
A democracia, desde sua origem ateniense, veio lastreada no discurso e nas práticas democráticas. Nelas a palavra falada foi o instrumento primordial para a criação de consensos.
Com a repartição dos poderes e a criação do judiciário essa tradição se manteve e se fortaleceu nos tribunais. De fato, a essência da resolução de conflitos nas cortes reside nos debates. Esta é a razão de existência do órgão colegiado, qual seja, favorecer o contraponto de ideias. Pensar o contrário nos permitiria estruturar os tribunais somente com juízos monocráticos, fato que não macularia o princípio constitucional implícito do duplo grau de jurisdição como decorrência da ampla defesa e contraditório. Ressalta-se que não há imperativo categórico pela colegialidade, mas se reconhece sua natureza constitucional, atraindo inexoravelmente o debate como pressuposto de um julgamento de acordo com o devido processo legal.
Anote-se que também na primeira instância de jurisdição a audiência sempre teve o papel fundamental de oitiva das partes, tentativa de conciliação e julgamento na própria sessão.
O princípio da oralidade, portanto, foi e é de fundamental importância na prática jurídica e se fortaleceu com o advento dos Juizados Especiais das leis 9.099/1995 e 10.259/2001.
Paradoxalmente, se verifica um constante desvalor dos debates orais na matéria de direito público em todos os graus de jurisdição, mas principalmente nos tribunais.
Uma das principais causas para essa problemática foi o aumento vertiginoso da litigiosidade após a Constituição Federal de 1988, criadora de uma gigantesca matriz analítica de direitos. No processo de construção da Carta e a partir de sua promulgação vieram as ações repetitivas e a necessidade de julgamentos massificados.
A partir desse momento se observa a prática de julgamentos em lote e o desvirtuamento das decisões monocráticas para qualquer tipo de caso, com inequívoca e lamentável supressão do debate. Com indesejável frequência a rotina de decisão de centenas e até milhares de causas em uma única sessão de órgão colegiado, com a preparação prévia dos votos, tornou as sessões de julgamento meros atos formais de homologação de acórdãos.
Imperioso salientar que a instabilidade econômica e a gama de direitos fundamentais e sociais colaboraram para criar um panorama de Estado segurador e devedor universal dos direitos positivados na Constituição Federal.
Sucessivos planos econômicos concebidos para estancar processos inflacionários e o (mau) trato das questões trabalhistas dos servidores públicos ocasionaram os primeiros focos de ações judiciais massificadas que tornaram o poder público o maior litigante do país.
São tantas ações que não há tempo para debate, reflexão e amadurecimento das teses. Sintomático desse processo foi a criação doutrinária e posteriormente legislativa da coisa julgada inconstitucional, mecanismo que visou reverter teses açodadamente acolhidas contra a Constituição Federal.
Em matéria de direito público é nesse panorama que se situa a atuação da Advocacia-Geral da União e seus órgãos vinculados, como a Procuradoria-Geral Federal, responsável pela representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais.
Operando no panorama em que União e Instituto Nacional do Seguro Social – INSS são os órgãos mais demandados da justiça brasileira, o planejamento estratégico para gestão de contencioso tornou-se ferramenta fundamental para obtenção de resultados e elevação do debate.
Nessa modalidade de atuação exalta a importância da palavra falada, otimizando o tempo de tribuna em juízo e atuando a partir de um sistema de teses, trabalho que vêm sendo desenvolvido pela advocacia pública federal com excelentes resultados em prol do interesse público, conforme se verá nas próximas páginas.
1. Gestão estratégica recursal
A gestão estratégica recursal no âmbito da Advocacia-Geral da União é uma construção coletiva dos membros agregando experiências bem sucedidas de atuação em órgãos jurisdicionais colegiados.
A experiência contenciosa de massa tem demonstrado que a melhor forma de avaliar o trabalho e por consequência programar a gestão de qualidade na atuação processual é o controle vertical, a partir das instâncias recursais. Com o processo devidamente instruído e julgado tornam-se mais precisos os critérios de análise qualitativa dos atos processuais, como foi o transcorrer do processo, quais aspectos determinaram o resultado da demanda e o quê se poderia ter feito para mudar – se necessário – os rumos do julgamento.
O projeto de excelência recursal está calcado em três perspectivas estratégicas: 1) gestão de processos, 2) gestão de qualidade e 3) gestão do conhecimento.
1.1. Gestão de Processos
A gestão de processos visa trabalhar os acervos de cada órgão jurisdicional nos tribunais e turmas recursais – gabinetes, identificando as matérias repetitivas, as ações prioritárias, plúrimas, coletivas, civis públicas, dentre outras a critério do gestor. A partir daí se pode propor a divisão por acervos, considerando que cada magistrado provavelmente julgará os processos em lote pela similitude da matéria fática ou jurídica. É imperioso buscar conhecer previamente o que será pautado para julgamento na sessão, e para isso é fundamental interagir com magistrados e suas equipes. De fato, a estratégia de atuação depende muito da receptividade do juiz, e é por esta razão que varia a forma de atuar perante cada relator.
A esse respeito – o conhecer o juiz – é possível traçar um paralelo dessa forma de atuação proativa com aquela presente no sistema da common law.
O direito estadunidense, por exemplo, valoriza muito a atuação focada na pessoa do magistrado que vai conduzir a causa perante o júri. Como decorrência do sistema adversarial, partes e advogados têm a responsabilidade pela definição das questões litigiosas a fim de conduzir a investigação fática de pré-julgamento e apresentação de provas perante aqueles que irão decidir a causa[1]. O sistema baseia-se no confronto perante a Corte, exigindo atuação proativa dos advogados. Resulta disso a valorização dos procuradores, vistos como grandes responsáveis pelo resultado do caso. É exatamente o que se busca na gestão estratégica recursal: engajamento e assunção de responsabilidade pela equipe.
Anote-se que mesmo no sistema norte-americano do júri, em que pese o papel relativamente neutro na resolução do caso, não se pode afirmar que o juiz não tem poder. Em razão da natureza vinculante do precedente e do stare decisis, e, em especial, do papel da revisão judicial, os juízes, em especial os de tribunais de apelação, têm grande importância em casos específicos e no desenvolvimento do direito nos Estados Unidos[2]. O que pode faltar em termos de controle direto sobre provas e evolução dos julgamentos certamente é compensado pelo exercício do poder discricionário dos juízes nos casos e pela influência sobre o desenvolvimento da ciência jurídica[3].
As lições do direito comparado nos permitem concluir que conhecer a forma como o juiz pensa, sua formação acadêmica e pensamento na hora de julgar são premissas fundamentais para formação de ambiente menos hostil de debate.
Assim, se a matéria de interesse está a cargo de uma turma ou câmara de especialistas em outros ramos do direito, evidente que a abordagem dos temas vai ter que ser diferente. De preferência mais esmiuçada. É comum em órgãos colegiados algum magistrado não dominar uma matéria de sua competência. Desembargadores, ao ingressarem no tribunal por exemplo, são alocados na turma em que houve vaga, independentemente da matéria de sua especialidade. Nas turmas recursais dos juizados especiais federais os juízes tem competência ampla em questões civis, previdenciárias e penais.
Essa questão ganha relevo com a grande mudança de paradigma que se avizinha, já que uma das principais diretrizes do projeto do novo Código de Processo Civil é a valorização dos precedentes, com o objetivo de inibir a propositura de demandas massificadas. Para tal objetivo está previsto o chamado Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, dispositivo que inequivocamente terá maior impacto nas causas contra a fazenda pública.
Aqui entra a valorização do discurso no momento em que o precedente é formado. Não há dúvida de que vai se tratar de uma disputa argumentativa de alto nível e risco a fim de persuadir o julgador. O uso pragmático da linguagem, conciso e eficaz, será de fundamental importância na formação do convencimento. O protagonismo das partes e advogados ganhará relevo, no quê DIERLE NUNES convencionou chamar de policentrismo e coparticipação no processo[4]. Ganha a democracia e supera-se o dogma do livre convencimento.
Na verdade o novo código vai apenas reafirmar essa mudança paradigmática. Os juízes são fortemente influenciados pelos argumentos de colegas e principalmente o que as partes trazem nas demandas judiciais [5]. O trabalho de sustentação oral e interação influenciam o julgador, e a qualidade da argumentação maximiza a perspectiva de acolhimento da tese jurídica ou fática.
E não há nada de errado em tentar influenciar o juiz. É do jogo democrático. E no caso da advocacia pública, que não visa lucro e está calcada no reconhecimento de direitos, trata-se de legítima expressão do sistema de freios e contrapesos. É a provocação do Poder Judiciário para que reflita e fundamente suas decisões em matéria de direito público, que na maioria dos casos afeta a sociedade pelo impacto orçamentário, efeito coletivo ou difuso, além do inevitável efeito multiplicador.
A esse propósito, em recente entrevista à revista Justiça e Cidadania, a presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Desembargadora Leila Mariano, ao tratar da massificação de litígios afirmou:
O juiz tem que ter um tempo, primeiro o de conhecimento, depois o de amadurecimento. O juiz não pode ser precipitado. Temos que pensar nas consequências das nossas decisões, pois às vezes elas chamam mais demandas. Ou seja, nós mesmos- os juízes – criamos um nicho para que as demandas se multipliquem[6].
Com precisão a jurista pontua a realidade a que se submete o poder público na condição de garantidor dos direitos sociais que, quando judicializados, se submetem a interpretações ampliativas, supostamente ativistas, mas muitas vezes desconectadas da realidade orçamentária, da reserva do possível e das limitações constitucionais dos poderes constituídos.
Por ocasião do aporte destes temas nos tribunais é que a postura proativa ganha relevo, com a causa já madura e a possibilidade de debate na sessão de julgamento.
Essa forma de atuação é calcada na interação com os julgadores para a proposição de pautas temáticas. Evidentemente estas propostas podem ou não ser acatadas, mas a ideia é permitir que cada tema seja amplamente debatido na sessão de julgamento com a necessária reflexão dos membros do colegiado. Aqui o que se busca é superar a praxe do “acompanho o relator” pela reflexão, mesmo que isso acarrete a suspensão do julgamento por sucessivos pedidos de vista. Não importa. O que interessa é que os temas de direito público e principalmente as ações de massa sejam amplamente debatidas antes que se feche o voto padrão que vai ser utilizado para todos os julgamentos similares nos casos subsequentes.
Tornou-se comum nos tribunais a anomalia em que uma questão repetitiva e de grande impacto financeiro é votada sem debate, repetindo-se o voto aprovado nas próximas sessões. Somente depois é que se corre atrás do prejuízo tentando reverter a tese no próprio órgão pela via dos embargos de declaração ou na instância superior se superados os requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais de fundamentação vinculada, como o especial, o extraordinário e o pedido de uniformização de jurisprudência. Acerca deste último, trata-se de recurso de inequívoca interposição estratégica. Seu julgamento opera eficácia ultra partes, senão vinculante, com função de precedente uniformizador, à semelhança dos já citados stare decisis do sistema da common law.
A gestão de processos, portanto, visa trabalhar perante cada gabinete identificando o acervo pendente, antecipando a informação dos processos que serão levados em mesa e propondo pautas temáticas para aperfeiçoar o tempo disponível em sustentação oral.
1.2. Gestão de qualidade
A segunda perspectiva é a gestão de qualidade. Trata-se de mecanismo de controle e avaliação da atuação processual a partir das premissas de uma defesa eficiente e eficaz.
Alguns requisitos objetivos podem ser aferidos na construção de uma defesa e instrução processual mínimos, como a elaboração de contestação específica, a juntada de procedimentos administrativos e informações de sistemas corporativos dos entes públicos (INFOSEG, SIAPE, SIAFI, CNIS, PLENUS, RECEITA, etc.), a indicação e acompanhamento de assistente técnico na prova pericial, quesitação adequada, procedimento e instrução processual regulares, dentre outros.
Conforme se afirmou anteriormente, é eficaz analisar qualitativamente a atuação em juízo na perspectiva vertical, a partir da segunda ou terceira instância. É o momento em que se tem o processo integralmente instruído, podendo se verificar a qualidade das peças produzidas, a profundidade das provas em correlação com pedido e a causa de pedir, e a qualidade da sentença ou acórdão.
Após a subida do recurso verifica-se o foco da insurgência, o prequestionamento e a melhor forma de abordar o tema com os juízes, evitando a prolixidade. A tese exposta na petição pode ser minuciosamente detalhada, mas o despacho em gabinete e a sustentação oral devem primar pela objetividade, com exposição dos pontos nevrálgicos e questões políticas, tais como o impacto orçamentário, potencial multiplicador e reflexo nas políticas públicas.
Trabalha-se o estoque de processos com supervisão, organização e comunicação institucional, com o objetivo de melhorar a qualidade da atuação e consequentemente dos julgamentos.
Uma modalidade de análise por amostragem pode incluir pesquisa sobre os atos do processo mediante preenchimento de formulário com as seguintes sugestões de tópicos para avaliação:
1) Qualidade da instrução
2) Qualidade das peças (inicial, defesa, réplica, manifestação sobre provas, alegações finais e recurso)
3) Viabilidade e eficácia dos argumentos defendidos em nível recursal
4) Comentários gerais sobre a atuação de primeira instância e recursal
Estes quesitos podem se desdobrar em outros que atendam à especificidade da causa, da matéria ou do ramo do direito. Aqui as propostas são mais genéricas, mas o plano de ação deve delinear claramente perspectiva (ou diretriz), objetivo estratégico, iniciativas e seus detalhamentos.
Importante ressaltar que estas medidas não tem caráter correicional. As eventualidades devem ser tratadas de forma autônoma e independente por um gestor de pessoas qualificado, aliado a uma competente assessoria de pesquisa estratégica e gestão de riscos, ou setor de compliance, além do necessário trabalho de ouvidorias (derivadas do modelo de ombudsman da administração de empresas).
Não se pode desviar do objetivo principal dessa proposta, que é a qualidade da atuação. Claro que se deve trabalhar as pessoas para o diálogo e troca de conhecimentos. Para isso é fundamental ter um ambiente de trabalho agradável, sem competitividade, com fluxo de ideias e experiências. Essa demanda corre por conta da terceira perspectiva, que é a gestão do conhecimento.
1.3. Gestão do conhecimento
Fomentar o estudo e a troca de conhecimentos é a maneira mais eficaz de engrandecer uma instituição e seu maior patrimônio, as pessoas. A troca de conhecimentos é fator importante de prevenção à obsolescência no trabalho.
A gestão do conhecimento pressupõe diálogo, reuniões de trabalho, fóruns de debate, elaboração de tarefas científicas e principalmente canais; fluxos de comunicação e divulgação das informações e da matéria técnica.
São duas abordagens necessárias. A primeira diz respeito à matéria técnica propriamente dita: normas, teses, doutrina e jurisprudência. A segunda é o conhecimento do objeto de trabalho, que deve necessariamente contemplar: 1) recursos que sobem mensalmente para turmas recursais, tribunais regionais e superiores; 2) recursos que aguardam juízo de admissibilidade; e 3) temas passíveis de uniformização de jurisprudência, repercussão geral e afetação como repetitivos.
É um trabalho que agrega gestão de pessoas e demanda posições de liderança no grupo. Internamente ela se projeta no plano intelectual, na figura de um orientador recursal que conhece profundamente a matéria e acumula robusta experiência profissional. É o sujeito que estuda com profundidade e elabora teses, desafia os demais membros do grupo a pensar e subsidia a equipe com seu cabedal de conhecimento. Os grupos de ações prioritárias geralmente têm profissionais com este perfil.
Há também o líder que representa a instituição externamente, na relação interinstitucional, rompendo barreiras e agregando pessoas. Um perfil mais extrovertido, de boa comunicação e empatia.
As figuras do chefe de equipe e do orientador recursal se complementam, sendo o primeiro voltado à gestão da equipe e do relacionamento com o Poder Judiciário e o outro concentrado no trabalho de reflexão, de preferência sem atendimento de prazos ou com redução da carga de processos, exatamente para que possa se dedicar ao estudo sem a pressão do tempo.
Questão polêmica para esta perspectiva de gestão diz respeito ao teletrabalho. Com o advento do processo eletrônico advogados são autorizados a trabalhar em casa. O lado positivo é a otimização do tempo e a melhor condição de vida pessoal ofertada ao profissional. Por outro lado, há o ponto negativo do isolamento, a ausência do encontro. É inequívoco o prejuízo. Até se pode pensar em alternativas que suplantem a ausência física do profissional, como os chats, tele ou videoconferências. Os rodízios também são recomendáveis se o trabalho em casa for uma realidade. Mas nada substitui a presença dos colegas à disposição para conversar, debater um caso, pedir uma opinião sobre tema controverso ou de difícil compreensão.
A melhor gestão do conhecimento, portanto, se dá através de debate, recomendando-se a organização de reuniões de equipe periódicas, fóruns, cursos, capacitações em conjunto, dinâmicas de grupo e estabelecimento de canais de comunicação eficientes por meio eletrônico.
Os fluxos de informação podem ser definidos por rotinas como a divulgação sistemática de teses, doutrina e principalmente jurisprudência. Nesse aspecto, o estudo de casos é bastante recomendável ante a constatada resistência dos profissionais à leitura de boletins de jurisprudência. Estes boletins se tornaram comuns nas equipes de tribunais e turmas, mas o levantamento entre colegas demonstra que poucos acompanham, em geral porque se trata de leitura maçante, de difícil absorção.
O ideal na difusão de conhecimento jurisprudencial é a divulgação de casos de forma contingenciada, com debate e reflexão. É o que se chama de “pílulas” de jurisprudência ou conhecimento. Ao invés de um extenso boletim com ementas e acórdãos que ninguém lê, publicar no canal apenas casos importantes e que demandem reflexão.