Advocacia pública federal na tribuna:

2. Pressupostos, diretrizes e ações na área de gestão estratégica recursal

Historicamente a Advocacia-Geral da União vem recebendo uma injusta pecha: a de órgão que recorre de tudo, percorrendo todas as instâncias e esgotando os recursos disponíveis na legislação. É comum entre cidadãos e mesmo entre operadores do direito a afirmação: “a União vai recorrer de tudo”. Nada mais distante da realidade.

Se for certo que ainda há temas de difícil abstenção recursal, especialmente em ramos de maior indisponibilidade como o direito tributário, não se pode olvidar os largos avanços da advocacia pública federal no reconhecimento de direitos, seja pela via da conciliação como também pela cotidiana não interposição de recursos em matéria fática incontroversa ou matéria jurídica já pacificada.

Exceções ocorrem, já que esta autêntica revolução na atuação não decorreu apenas da edição de normas autorizadoras da não interposição de recurso e de conciliação.

A principal mudança foi de cultura da organização e evolução do pensamento crítico dos membros da carreira.

Assim é que paulatinamente se definiram posturas recursais necessárias e eficazes como pressupostos para a atuação estratégica. Eis alguns exemplos:

1.      Recurso consciente: manifestação viável do ponto de vista recursal, em que não há definição pelo acatamento de determinada jurisprudência e não há súmula da AGU autorizando a não interposição. É inadmissível, com base no princípio da dialeticidade, o recurso genérico, sem relação com o caso concreto ou sem impugnação específica sobre o conteúdo condenatório que se pretende reformar. Mesmo porque o que não é impugnado na via recursal transita em julgado imediatamente, operando-se a preclusão consumativa;

2.      Utilização de ementa ou resumo da demanda no início das razões recursais: facilita a visualização do foco da insurgência. É bom para o relator do recurso e para o advogado que vai trabalhar no processo peticionando ou sustentando na tribuna;

3.      Concisão: peticionar de forma sucinta, dando destaque para o que realmente for relevante. Ninguém tem tempo para ler páginas e páginas de fundamentação. Essa é umas das principais razões pelas quais se precisa resgatar a palavra falada. E aqui podemos importar mais lições do direito estadunidense: lá as petições em regra devem ser sucintas, ao ponto de algumas normas processuais estaduais aumentarem o valor das custas processuais de acordo com o número de páginas da petição;

4.      Utilização de recurso gráfico: com parcimônia, para o que for mais importante. Cores diferenciadas e grifos devem ser utilizados apenas no que realmente for específico;

5.      Preliminares: é comum a arguição de preliminares com remota chance de acolhimento. Sob a justificativa da eventualidade e devolutividade, prefacia-se o recurso com tópicos não meritórios bem superados pela sentença e não raro sem efeito prático para contrapor o pedido. O efeito indesejado é desviar o foco dos pontos relevantes. Recomenda-se analisar a real viabilidade de se levantar determinadas preliminares e quando houver robustez quanto aos argumentos de mérito, evitá-las ou expô-las de forma sucinta;

6.      Pedido de efeito suspensivo: no rito ordinário os efeitos dos recursos são expressamente regulados pelo Código de Processo Civil. Por outro lado, a lei dos Juizados Especiais Federais amplia a margem de discricionariedade do juiz, razão pela qual é cabível o recurso com pedido de suspensão da obrigação específica contida na sentença, a fim de evitar sua imediata execução.^[7] É recomendável que este pedido não seja padronizado, mas sucinto e utilizado com rigor nos casos de evidente prejuízo ao interesse público ou da parte, ou ainda quando a execução for satisfativa, exaurindo o pedido. Infelizmente se tem visto nos juizados o pedido de efeito suspensivo em todos os casos. Essa postura vem fazendo com que nenhum seja apreciado, mesmo os mais relevantes, pois acabam caindo na vala comum. No cotidiano forense já são muitas as medidas de urgência que um magistrado analisa cotidianamente. Nesta linha, abandonar teses sacramentadas, como a da impossibilidade de antecipação de tutela contra a fazenda pública, é medida que se impõe;

7.      Desistência de recursos inviáveis: É uma realidade. Alguns recursos se tornam inviáveis com o passar do tempo. Em geral isso ocorre pela pacificação de tese em sentido contrário posteriormente à interposição. Mas também pode acontecer pela antiguidade do recurso, o que fez com que fosse interposto quando não havia autorização para abstenção recursal ou desistência, ou seja, quando vigorava outro paradigma. Ocorre também do recurso ter sido interposto no rito ordinário com fundamento frágil, porque o advogado ou procurador não quis correr o risco de ser responsabilizado e o processo subiria de qualquer maneira pela via da remessa necessária. É um raciocínio conservador, mas muito comum. Havia um receio de responsabilização em passado não muito distante. Em alguns órgãos e ramos do direito – v.g. tributário – remanesce, em razão da insegurança jurídica que ainda permeia a atuação do judiciário. Também pode ocorrer do recurso possuir defeito material, como ocorre quando é genérico, ou seja, sem impugnação específica à sentença; ou formal que o torne inapto ao conhecimento, como por exemplo, o recurso intempestivo, com defeito de legitimidade, sem cotejo analítico no caso de ser recurso de fundamentação vinculada, sem paradigma ou prequestionamento. Em todos estes casos é possível e recomendável que se desista do recurso, lembrando que no rito dos Juizados Especiais esta conduta evita a condenação do ente público ao pagamento de honorários de sucumbência. A desistência pode ser parcial, total, e pode ocorrer até o início do julgamento (até a prolação do voto)^[8]. O recorrente pode desistir por escrito ou em sustentação oral^[9]. Não comporta condição nem termo e independe de consentimento do adversário e homologação judicial para a produção de efeitos.

Como se vê, as medidas acima são simples e racionais, mas não correspondiam à realidade de atuação da fazenda pública em juízo num passado não muito distante.

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Essa distorção, aliada ao elevado volume de ações, determinou um quadro em que a manutenção da sentença pelos próprios fundamentos se tornou a regra, especialmente em turmas recursais com volumoso passivo a julgar.

2.1. Memoriais temáticos

Atuação igualmente recomendável no tempo que precede o julgamento do recurso é a oferta de memoriais com algumas particularidades. Designa-se aqui como memorais temáticos ou memoriais tópicos.

É recomendável que esta peça não aborde a matéria de forma repetitiva. Em temas de direito público é interessante usar dos memoriais para apresentar dados como a repercussão política e social, impacto financeiro e potencial multiplicador da demanda, sempre lembrando que na sessão de julgamento em regra a causa já vai ser relatada. O memorial para subsidiar o julgamento, neste caso, deve apresentar algo novo, para surpreender os julgadores e colaborar para que a assentada do processo não se torne enfadonha.

É uma prática que se tornou eficiente na atuação cotidiana junto ao órgão colegiado. Consiste em ofertar peças que não estão atreladas a nenhum processo. São autônomas e gerais, tratando de um tema e passando a posição da instituição sobre determinada matéria, em geral repetitiva, mas não necessariamente. Pode ser uma matéria potencialmente geradora de litigiosidade.

A ideia é que estes memoriais sejam caprichosamente impressos, encartados e entregues mediante uma visita a cada relator para conversar sobre o tema, rogando-lhe a leitura do documento para amadurecimento da questão.

Essa forma de atuação é muito bem recebida em direito público porque se lida com temas repetitivos, de amadurecimento e reflexão paulatinos. É perfeitamente possível que um relator mude de posicionamento, principalmente se for provocado a refletir, de forma mais aprofundada e com base em argumentos inéditos. É dizer, o memorial de hoje pode valer para amanhã, em outro processo ou situação. Ele deve ser encarado quase como um trabalho doutrinário, científico, e é esta percepção que deve ser passada na visita ao relator. Não se está ali advogando num processo, mas sim convidando o julgador a pensar a matéria.

Lembra-se que um órgão colegiado vai amalgamar juízes de diferentes formações e especializações (penalista, civilista, etc.), sendo que muitos não dominam determinada matéria e ficam suscetíveis à opinião dos especialistas. É aí que se entra no sentido de contrabalançar a opinião do juiz dominante na turma ou câmara naquele ramo do direito.

Algumas equipes de turmas recursais costumam atuar de forma muito próxima das salas de sessões nos momentos que as antecedem e oferecem memoriais por escrito em todos os processos. Em geral são peças bastante sucintas com um resumo da matéria de fato e dados dos sistemas corporativos, para que os juízes não votem com base apenas nos dados fornecidos pelo relator.

Trata-se de prática interessante e que pode ser avaliada para adoção, a depender da receptividade dos julgadores.

2.2. Peculiaridades dos juizados especiais

Tem se tornado comum em juizados especiais os processos mal instruídos em grau recursal, em geral por conta do açodamento na colheita de provas, ocasionado pela obsessão da celeridade. Assim é que se abreviam vistas necessárias de atos processuais importantes como laudos e depoimentos que determinam o resultado da demanda, sacrificando o contraditório. Nestes casos deve se requerer o saneamento dos processos em grau recursal, solicitando diligências e/ou providências não realizadas, como a abertura de vista para manifestação sobre laudos periciais complementares, contas, etc., sempre que imprescindível à obtenção da justiça.

A necessidade de preparação para trabalhar em juizados especiais e turmas recursais é muito subestimada, e esta percepção ajudou a evoluir a qualidade da atuação. O rito é flexível, o que dá ao juiz muita liberdade na condução do processo. Isto traz efeitos benéficos e maléficos, naturalmente. Como o sistema é regido pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, alguns operadores tem a equivocada visão de que atuar nos juizados é fácil porque é simples. Esta visão é distorcida, já que a maior liberdade do magistrado e a menor dilação probatória reforçam a necessidade de inteligência e eficácia pelo operador.

Um exemplo marcante de atuação recursal estratégica típica deste rito é o pedido de uniformização de jurisprudência.

A interposição desta espécie recursal requer juízo prévio de conveniência e oportunidade. Nos casos de divergência entre turmas da mesma região é importante discutir entre a equipe se se deve ou não interpor o Pedido de Uniformização Regional, sempre avaliando os riscos que a uniformização pela derrota for considerável. Lembra-se que é melhor perder numa turma e ganhar em outra do que perder nas duas.

O Pedido de Uniformização Nacional é ainda mais arriscado, conforme dito alhures, porque pode acarretar na exportação de jurisprudência desfavorável de um estado para toda a federação. É sintomático destes casos a constatação de que inúmeras questões de direito público foram uniformizadas contra o Estado exatamente a partir de pedidos de uniformização por si interpostos. Inevitável questionar: terá valido a pena levar estas questões para a instância uniformizadora?

Não seria melhor a centralização democrática desta decisão estratégica? Ouvir-se-ia os membros e se tomaria a decisão pela postura recursal com uniformidade de discurso e coerência.

Outro erro crasso na interposição do Pedido de Uniformização e que já causou inúmeros prejuízos ocorreu pela transformação de peças de Recurso Especial ou Extraordinário em Pedidos de Uniformização sem a necessária observância das normas legais e pressupostos exigidos em normas regimentais. Exemplo disso é a esmagadora maioria de pedidos de uniformização não conhecidos por deficiência de formação na Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.

Como se vê, todas estas questões decorrem de amadurecimento institucional e de adaptação para uma nova realidade de atuação proativa e projetada para o futuro do processo civil brasileiro. Os juizados evoluíram a partir de erros e acertos. A coletivização do processo, os incidentes de demandas repetitivas, a repercussão geral, todos estes institutos, admita-se, trazem no seu bojo a necessidade da gestão estratégica recursal.

A isso se soma a avaliação coletiva de que o grande investimento é na melhoria da defesa a partir do primeiro grau. Depois de bem estruturada, iniciativas mais ousadas podem ser intentadas, como por exemplo, a participação da advocacia pública na reformulação da jurisprudência sumulada das cortes e turmas recursais.

Experiências bem sucedidas de troca com o judiciário têm proporcionado o acolhimento de sugestões de cancelamento e/ou modificação de enunciados, e um exemplo recente veio com a composição permanente das turmas recursais determinada pela Lei 12.665/2012.

A partir da instalação das turmas recursais com seu quadro definitivo em substituição ao sistema de mandato, os novos juízes se mostraram receptivos à revisão dos enunciados para adequá-los às suas posições, recebendo com simpatia sugestões de modificações e cancelamentos.

Todas estas práticas e pressupostos traduzem uma realidade que começou a mudar a partir do planejamento estratégico, com a comunicação de advogados e procuradores em reuniões, videoconferências e listas de e-mail específicas.

E como a administração pública nos últimos anos internalizou as boas técnicas de governança corporativa da iniciativa privada, foi possível sistematizar estes objetivos estratégicos e iniciativas nos planos de ação da advocacia pública, englobando as práticas já citadas com rigor metodológico^[10][11]^[12].

2.3. Plano de ação das iniciativas

Para tornar mais concretas as propostas deste artigo, a seguir elencam-se exemplos de iniciativas que foram incluídas em planos de ação regionais e que marcaram a quebra de paradigmas na atuação recursal. Como se disse anteriormente, tais planos se focam na supervisão, conhecimento das demandas locais e organização dos julgamentos nas turmas recursais e tribunais.

A partir de diretrizes ou perspectivas estratégicas escolhidas, planos de ação foram elaborados mediante o emprego da técnica conhecida por 5W1H^[13], mnemograma que se popularizou na linguagem de planejamento como um check-list destinado à identificação das justificativas, responsabilidades e formas de execução das ações. Tem origem nas letras iniciais de seis palavras em inglês (What – When – Who – Why - Where – How), que devem ser consideradas da seguinte forma:

Esse tipo de especificação permite objetividade na identificação da ação a executar, suas razões determinantes e aspectos de tempo e modo de execução, assegurando sua implementação de forma racional e organizada. Evita divagações e dispersão de esforços, bem como possibilita o direcionamento dos resultados.

Assim, cada iniciativa sugerida deve ser incluída em uma matriz com identificação das variáveis acima, definindo claramente ações, responsabilidades e prazos.

A seguir apresenta-se seis exemplos de iniciativas ou ações derivadas de um objetivo estratégico, que por sua vez está inserido em uma diretriz ou perspectiva, que no caso é o “Aprimoramento da atuação judicante”^[14]. Essa evolução pressupõe a contínua atualização de teses, estratégias de atuação, internalização de novas tendências normativas, doutrinárias e jurisprudenciais, para o quê as ações abaixo exemplificadas convergem:

Ano da gestão:               2013

Unidade Gerencial:        Procuradoria Regional

Objetivo Estratégico: Implementar gestão estratégica recursal com vistas à obtenção de excelência na atuação judicante

Iniciativa 01:                      Implantar dinâmica de orientação recursal, visando aprimorar a qualidade dos recursos, reduzindo recursos desnecessários ou estrategicamente ineficazes.

Iniciativa 02:                      Realizar ciclo de alinhamento estratégico em matéria recursal com cada uma das unidades descentralizadas (seccionais).

Iniciativa 03:                      Realizar Reunião Técnica de Orientação Recursal.

Iniciativa 04:                      Executar o projeto “Caravana Recursal”, com convocações de advogados de unidades descentralizadas para atuação recursal na instância superior.

Iniciativa 05:                      Criar banco de decisões de turmas recursais.

Iniciativa 06:                      Estabelecer rotina de acompanhamento de sessões de julgamento e sustentações orais visando a excelência da defesa de tribuna

Para que se compreenda com clareza a utilização da ferramenta de gestão acima e se mantenha o rigor terminológico, deve ficar clara a relação de continência que se estabelece a partir da premissa maior da DIRETRIZ ESTRATÉGICA (perspectiva ou direcionador estratégico), que converge e repercute em OBJETIVOS ESTRATÉGICOS comuns ou complementares, e que finalmente vão se materializar nas INICIATIVAS ou ações.

As diretrizes estratégicas devem ser compreendidas como premissas orientadoras do planejamento, de sorte que as ações institucionais possam confluir em favor da concretização de um resultado esperado. São definidas no planejamento (mapa estratégico) a partir da concepção da MISSÃO da instituição, VISÃO de futuro e VALORES desejáveis, desdobrando-se nos objetivos estratégicos direcionadores das ações operacionais a serem desenvolvidas.

Trata-se da estrutura piramidal que embasa a existência e a missão de uma instituição:

Nos exemplos acima se derivou seis iniciativas a partir de um único objetivo estratégico. É recomendável estabelecer objetivos focados pela pertinência temática ou operacional da instituição, lembrando que esta metodologia é muito importante para se evitar o empirismo.