2. O SISTEMA DE NULIDADES DO CDC
2.1 O sistema de nulidades do Código Civil
O nosso atual Código Civil trata da invalidade do negócio jurídico nos artigos 166 e seguintes.
A nulidade e a anulabilidade são graus de invalidade do negócio jurídico. Quando há atos que "afetam a própria ordem pública, porque implicam violação de normas jurídicas cogentes"[20] diz-se que há nulidade. Se há atos que "prejudicam diretamente as pessoas em seus interesses particulares, privados, mas que, pelas suas consequências ilícitas, não podem ser admitidos no mundo jurídico como só fossem perfeitos"[21], diz-se que há anulabilidade.
Podemos citar MARCOS BERNARDES DE MELLO mais uma vez:
"A estruturação em cada ordenamento jurídico do sistema das invalidades é uma questão de técnica legislativa. No Direito brasileiro, há dois graus de invalidade: (a) nulidade, que constitui a sanção mais enérgica, acarretando, entre outras consequências, em geral, a ineficácia, erga omnes do ato jurídico quanto a seus efeitos próprios, além da insanabilidade do vicio, salvo exceções bem particularizadas, e (b) anulabilidade, cujos efeitos são relativizados ás pessoas diretamente envolvidas no ato jurídico, o qual produz sua eficácia especifica, integralmente, até que sejam desconstituídos, o ato e seus efeitos, mediante impugnação em ação própria, podendo ser convalidado pela confirmação ou pelo transcurso do tempo."[22]
Podemos também classificar as invalidades, quanto à necessidade de serem alegadas, como (a) nulidades de pleno direito e (b) nulidades dependentes de alegação.
A nulidade de pleno direito seria simplesmente "nulidade", caracterizada pela relevância de interesse de ordem pública, operando ipso iure, podendo ser alegada por qualquer interessado e pelo Ministério Público e decretável pelo juiz assim que dela tome conhecimento.
A nulidade dependente de alegação seria a "anulabilidade", sendo aquela que, em face da predominância dos interesses patrimoniais particulares, somente o interessado poderia alegá-la, não podendo o juiz declará-la sem provocação das partes.
Com relação à legitimidade para alegar a nulidade, diz o Código que estas podem ser alegadas por qualquer interessado, pelo Ministério Público e por ato ex officio do magistrado, desde que as encontre provadas.
Ainda que o juiz declare a nulidade, não lhe cabe supri-la, nem a requerimento da parte. A nulidade tem o condão de fulminar o negócio jurídico.
Claro que o princípio da conservação do negócio jurídico, que diz que deve-se aproveitar ao máximo o negocio, para não haver desperdício da atividade jurídica, não foi estirpado do nosso ordenamento. Mas o juiz, ao deparar-se com uma nulidade, não pode convalidar o negocio, nem ao menos substituir a vontade das partes.
No caso das nulidades que dependem de alegação, ou anulabilidade, o art. 171 do Código Civil traz as hipóteses.
A legitimidade para alega-las pertence somente aos interessados, não podendo o juiz declará-las, em não havendo pedido. A anulabilidade está sempre ligada a um direito patrimonial disponível, do particular, e comporta a prescrição - o tempo convalida esta nulidade, tornando o ato valido e eficaz.
A anulabilidade só tem efeito depois de julgada por sentença. Assim, antes de declarada a nulidade do ato/negocio jurídico, este produz seus efeitos. E o chamado efeito ex nunc.
Anulado o ato, restituir-se-á o status quo ante, e, não sendo possível, os prejudicados serão indenizados com o equivalente.
A doutrina construiu uma terceira figura que seriam os atos inexistentes. O ato inexistente seria aquele que "não reuniria os elementos de fato supostos por sua natureza ou seu objeto, e em cuja ausência é logicamente impossível de conceber-lhe a existência e, por isso, deve ser considerado não somente como nulo, mas como não havido."[23] Faltaria, no ato inexistente um elemento essencial à sua formação, que não se poderia conceber o ato na falta deste elemento.
O nosso Código de Processo Civil traz um exemplo de ato inexistente em seu artigo 37, quando diz, no parágrafo único do referido artigo, que se o advogado não juntar o instrumento de mandato no prazo assinalado pelo juiz, os atos praticados no processo serão tidos como inexistentes. Ai não se fala em nulidade ou anulabilidade, mas sim em inexistência do ato.
2.2 O sistema de nulidades do CDC
Em matéria de nulidades, o CDC criou um microssistema que coloca o direito do consumidor como um direito de relevante interesse social, sendo suas normas de ordem pública, normas cogentes, que não admitem disposição das partes a respeito do seu comprimento. São normas que não admitem transação.
Não obstante o fato de o direito contratual ser um direito patrimonialmente disponível, em se tratando de direitos preceituados no CDC o Estado não admite renúncia, sendo um sistema peculiar.
No liberalismo o Estado não intervinha nesse tipo de relação, deixando ao alvedrio das partes a melhor forma de dispor desses direitos patrimoniais. A partir do dirigismo contratual o Estado passa a intervir no direito contratual, legislando sobre direitos patrimoniais e não admitindo a não observância desses preceitos.
O direito do consumidor adquiriu status constitucional a partir da Constituição de 1988, que diz, no artigo 5°, inciso XXXII, que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
O artigo 170 da CF, que trata da Ordem Econômica e Financeira, elencou, como princípio da ordem econômica, a defesa do consumidor.
Dada essa relevância do direito do consumidor, o legislador decidiu cominar a contrariedade à lei como nulidade absoluta.
O artigo 51 do CDC diz que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas enumeradas nos seus diversos incisos.
Neste dispositivo já se observa um avanço da legislação consumerista. As nulidades, via de regra, são sempre taxativas, isto é, numerus clausus. O legislador sempre optou por identificar as nulidades, não admitindo outras hipóteses que não aquelas existentes na lei.
Desse modo, o papel do juiz na solução dos conflitos ficava, de certa maneira, muito confortável, haja vista que o magistrado apenas analisava a nulidade do ponto de vista formal. Ao deparar-se com uma nulidade prevista na lei o juiz apenas a declarava.
Bastaria a prova da nulidade e esta seria declarada. E no caso da nulidade de pleno direito o juiz poderia declará-la inclusive por ato de oficio, independente de provocação das partes. Se o juiz está diante de um contrato que tenha o objeto ilícito, basta recorrer ao Código Civil e fulminar o negocio.
Mas, no sistema do CDC, o legislador não foi apenas taxativo em matéria de nulidades, sendo exemplificativo. Dessa maneira, fica mais difícil para o operador do direito a identificação da nulidade. Essa identificação vai depender de uma análise mais profunda e sistemática do CDC, interpretando-o conforme os seus princípios.
O artigo 51 do CDC traz algumas hipóteses de fácil identificação, mas deixa em aberto a chamada nulidade absoluta implícita, dependente da análise do caso concreto.
O inciso IV do artigo 51 diz que são nulas de pleno direito as cláusulas que estabelecem obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Mas a definição do que seja uma obrigação iníqua, abusiva ou incompatível com a boa-fé ou a equidade quem deve dar é o magistrado, na análise do caso concreto. O legislador apenas deu ao juiz os princípios para que ele identifique, no caso concreto, as nulidades.
Podemos ter uma hipótese em que, em um negócio formalmente valido e eficaz, o magistrado possa identificar uma nulidade e declará-la de oficio.
RUY ROSADO DE AGUIAR JR., Ministro do Superior Tribunal de Justiça, defende que o artigo 51 do CDC inseriu as nulidades dentro do sistema geral de nulidades, regulado no Código Civil:
"Com isso, as disposições que cominam a sanção de nulidade, reunidas no microssistema do Código do Consumidor, se inserem dentro do instituto geral das nulidades, assim como estruturado no Código Civil, com as peculiaridades que são próprias as relações de consumo. Não há razão para criar um novo sistema sobre nulidades cada vez que o legislador se defrontar com a necessidade de regulamentar um segmento das relações sociais.
Portanto, a "nulidade de pleno direito" a que se refere o artigo à do CDC é a "nulidade" do nosso Código Civil. Como tal, pode ser decretada de oficio pelo juiz e alegada em ação ou defesa por qualquer interessado, sendo a sanção jurídica prevista para a violação de preceito estabelecido em lei de ordem pública e interesse social (artigo l°)."[24]
Não obstante a opinião de NELSON NERY JUNIOR, para quem o CDC criou um sistema próprio de nulidades, podemos concluir que o sistema de nulidades do CDC apenas difere do sistema do Código Civil no tocante à dicotomia entre nulidade e anulabilidade, haja vista que apenas admite a primeira, e também em relação à conservação do negócio jurídico, como veremos adiante (n° 3.3).
Mas comungamos com a sua opinião quando diz que:
"A nulidade da cláusula abusiva deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ação direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa (contestação), ou, ainda, por ato ex ofício do juiz. A sentença que reconhece a nulidade não é declaratória, mas constitutiva negativa. Quanto à subsistência da relação jurídica de consumo contaminada por cláusula abusiva, o efeito da sentença judicial que reconhece a nulidade da cláusula abusiva é ex tunc, pois desde a conclusão do negócio jurídico de consumo já preexistia essa situação de invalidade, de sorte que o magistrado somente faz reconhecer essa circunstância fática anterior à propositura da ação."[25]
Podemos concluir que não se trata de um novo sistema de nulidades, mas apenas da especialização do sistema de nulidades do Código Civil às relações de consumo.
3. A REVISÃO PELO JUIZ
3.1 O Controle Judicial das Cláusulas Abusivas
O controle das cláusulas abusivas insere-se dentro da tendência do CDC de equilibrar a relação contratual. Este controle deve tornar efetiva a equidade no conteúdo das relações contratuais.
O objeto do controle são justamente as cláusulas abusivas, já que estas constituem o instrumento pelo qual o poder economicamente mais forte (fornecedores) impõe-se sobre a parte economicamente mais fraca (consumidores), surgindo dai o desequilíbrio contratual.
Podemos dizer que "o controle jurídico das condições contratuais gerais e, mais especificamente, das cláusulas abusivas, tem por finalidades, de um lado, conter o excessivo poder econômico da empresa e, por outro, proteger a parte economicamente mais fraca na relação contratual[26].
Quanto ao âmbito do controle, esta pode ser dividida em (a) controle externo e (b) controle interno.
O controle externo se limitaria ao exame dos pressupostos do consentimento, sendo um controle formal. Verificaria-se se as partes tiveram pleno conhecimento do objeto do contrato, ou se não houve nenhum dos vícios do consentimento ou vícios sociais.
O controle interno seria feito a partir da interpretação do conteúdo do contrato ou da decisão sobre a sua validade.
Com relação aos tipos de controle teríamos o (a) controle legislativo, (b) o controle administrativo e (c) o controle judicial.
O nosso ordenamento jurídico atribui à lei um papel de destaque. Sendo assim, cabe ao legislador, precipuamente, o controle das cláusulas abusivas.
Este controle pode ser de natureza formal, no que diz respeito aos requisitos de forma para a obtenção da liberdade contratual, ou de natureza material, intervindo no conteúdo do contrato para estabelecer o equilíbrio na relação jurídica.
O controle administrativo não existe no âmbito do CDC, haja vista ter sido vetado o § 3° do artigo 51, que dizia:
"§ 3° O Ministério Público, mediante inquérito civil, pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais, cuja decisão terá caráter geral."
A nessa Constituição diz, em seu inciso XXXV do artigo 5°, que a "lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
O artigo 83 do CDC diz que "para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ação capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela". Ocorre que o parágrafo único do referido artigo, que dizia que poderia ser ajuizada ação visando ao controle abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais, foi vetado pelo Presidente da República.
Com estes dois vetos, o do § 3° do artigo 51 e do parágrafo único do artigo 83, foi sepultada a possibilidade de um controle prévio das cláusulas abusivas.
A existência deste controle prévio, administrativo ou judicial, desafogaria em muito o Poder Judiciário, que já não consegue oferecer uma prestação jurisdicional de forma célere e satisfatória.
Por último temos o tradicional controle judicial, ou controle no caso concreto.
As relações de consumo adquiriram proporções gigantescas, sendo um fenômeno de massa, a exigir um amplo alcance na prestação jurisdicional.
Além disso, o consumidor geralmente não possui recursos para contratar bons advogados, ao contrário dos fornecedores que, via de regra, possuem até um "departamento jurídico", pronto para atender aos reclamos judiciais. Os fornecedores comumente são "litigantes habituais", dispondo da melhor técnica jurídica ao seu lado (corpo de advogados, jurisprudência, etc), ao contrário dos consumidores, litigantes eventuais.
Como o CDC não permitiu o controle prévio, seja ele administrativo ou judicial, a solução do código foi o controle posterior, por meio das ações individuais ou coletivas. Através das ações coletivas, um grande número de consumidores pode ser beneficiado através de um único provimento judicial.
A vantagem do controle prévio sobre o controle a posteriori é que no controle prévio evita-se que ocorra a abusividade e/ou o dano ao consumidor.
No controle posterior, aguarda-se a concretização do dano ou da abusividade para se ajuizar a competente ação de ressarcimento ou de decretação de nulidade.
JOAO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA aborda este tema dizendo:
"Vê-se que o legislador brasileiro, pobremente, adotou a técnica ultrapassada de esperar que o dano se verifique, para depois repará-lo. Esta postura, ante os princípios mais racionais da analise econômica do direito, se encontra de há muito superada. Era de se esperar que o legislador tivesse tentado entrar pelo menos no século XX do direito; permaneceu no século XIX, contraditoriamente."[27]
3.2 O Princípio da Conservação do Negócio Jurídico
O princípio da conservação diz respeito aos negócios jurídicos defeituosos, inválidos. Segundo RAQUEL CAMPANI SCHNHEDEL, o fundamento ideológico do princípio é "aquela tendência de conservar o negocio, apesar de suas eventuais irregularidades e pela ética dos planos da existência — de validade e de eficácia."[28]
Ainda segundo a autora citada, "a salvaguarda do negócio jurídico, ou seja, o fato de se aproveitar o mínimo dos elementos constitutivos do suporte fático para obtenção do máximo de eficácia, é a ideia essencial contida no princípio da conservação."[29]
Para fins do confrontamento da sistemática do Código Civil face ao CDC, citaremos JOSE ABREU FILHO:
"No que respeita ao direito civil e no campo da teoria das nulidades, na seara do negócio jurídico o ato negocial deve enquadrar-se não somente no plano da existência, mas, também, no da validade, para que goze de eficácia. Em certos negócios a invalidade assume proporções acentuadas, sendo absolutamente inadequada a utilização da medida sanatórias. E o que ocorre com os negócios nulos, em cujo campo não tem incidência as regras pertinentes ao princípio da conservação. Desde que, contudo, o negócio apresente defeito de menor gravidade, como ocorre com os negócios anuláveis, tem pleno cabimento a aplicação das medidas sanatórias, que constituem os meios eficazes para a concretização do princípio da conservação."[30]
O CDC optou, no campo das invalidades, pela nulidade (nulidade absoluta ou de pleno direito). Ocorre que, não obstante o posicionamento esposado pelo autor retro citado, o princípio da conservação está presente na sistemática da legislação consumerista.
Um dos princípios do CDC é o da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo[31], que juntamente com o direito a modificação das cláusulas do contrato[32] e o princípio do não contagio do todo pela parte nula (nulidade parcial)[33] formam o sustentáculo para a existência do princípio da conservação no CDC.
O juiz tentará, na atividade revisora, integrar o contrato de modo a preencher a lacuna deixada pela cláusula nula, só não salvando o negócio se, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
Afinal, ninguém contrata para sua própria ruína. Decorrendo ônus excessivo a qualquer das partes, a solução será a resolução do contrato, haja vista que "não teria sentido a manutenção do contrato em detrimento de uma das partes, quando essa desvantagem lhe trouxesse ônus excessivo no cumprimento das prestações contratuais."[34]
3.3 A Revisão através da Integração
Já vimos que, pelo princípio da conservação, o esforço a ser desenvolvido pelo juiz é no sentido da manutenção do pacto.
Para isso, o juiz deve interpretar o contrato e integrá-lo, amoldando o negócio ao suporte fático primitivo.
O juiz deverá fazer a interpretação integrativa, que é aquela que "ultrapassa o âmbito do que está expresso no conteúdo negocial; é atividade que procura captar o espírito da declaração, o seu conteúdo marginal ou implícito, a partir das valorações dos próprios interesses em que as partes se fundaram e do objeto que se propuseram regulamentar na fase da formação do negócio."[35]
O juiz somente não poderá salvar o negocio, quando, apesar dos esforços de integração, decorrer um ônus excessivo a qualquer uma das partes, consoante o § 2° do artigo 51 do CDC.
Com bastante propriedade escreve LUÍS RENATO FERREIRA DA SILVA:
"Deverá o julgador, ao afastar uma cláusula, integrar o contrato de modo que se possa dar execução ao mesmo. Sabe-se que todo o contrato tem uma finalidade que polariza o vínculo e autoriza o desenvolvimento de processos interpretativos que busquem alcançar esta finalidade. O caminho específico para a revisão, no caso presente, se dá, portanto, na via da interpretação. Visto que a lei interditou a manifestação da vontade de uma das partes por considerá-la abusiva, há que se procurar ajustar o negócio jurídico ponderando a duplicidade de vontades. Este é o papel que a hermenêutica deve desempenhar e esta é a forma de revisar o contrato atingido pela supressão de cláusulas abusivas. O juiz devera integrá-lo, suprindo a lacuna existente e, caso seja mister, impondo deveres e condutas as partes, minorando obrigações ou majorando-as, tudo para permitir a consecução do fim contratual. O juiz revisa o pacto reescrevendo-o e adaptando-o porque teve de amputar a passagem abusiva."[36]
O CDC deu ao magistrado o poder de identificar nulidades em um contrato através de princípios norteadores, como a cláusula geral da boa-fé, mas, no caso da modificação de cláusulas contratuais, prevista no inciso V do artigo 6° do CDC, temos que o pedido sempre deve competir ao consumidor.
O artigo 128 do Código de Processo Civil diz:
"Art. 128 O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte."
Se o magistrado modificar uma cláusula sem o pedido das partes seria decidir extra petita ou ultra petita.