O crime ultracomplexo no conflito aparente de normas

Há um tema que a doutrina e a jurisprudência não enfrentam. Trata-se do conflito aparente de normas envolvendo crimes ultracomplexos.

Extraímos do contexto prático quatro hipóteses.

1ª hipótese:

Tício que é imputável, comete com crime de roubo em concurso com Mévio. Apresente a correta tipificação delitiva considerando que:

I- Ao tempo do crime, Mévio tinha 15 anos.

Solução jurídica:

Preconiza o artigo 244-B, da Lei nº 8.069/1990, in verbis:

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Haverá roubo majorado quando cometido em concurso de pessoas, vide artigo 157, § 2º, in verbis:

A pena aumenta-se de um terço até metade:

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

Segundo o STJ, para a configuração do delito de corrupção de menores (artigo 244-B, da Lei nº 8.069/1990), basta que o maior de 18 anos pratique (autoria ou participação) infração penal (crime ou contravenção) com o menor ou o induza (instigue ou incite) a praticá-la. Trata-se de crime formal que não exige resultado naturalístico ou prova de que o menor não era corrompido. Neste caso, que a lei visa proteger é o adolescente, seja ele infrator ou não, tenha ele já praticado infração penal ou não.

Conferir: (HC 219.709; Proc. 2011/0229714-3; DF; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 22/11/2011; DJE 01/12/2011); (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 142.576; Proc. 2009/0141636-6; DF; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza Assis Moura; Julg. 17/11/2011; DJE 28/11/2011) CP, art. 157.

O jurista Luiz Flávio Gomes discorda alegando que: "Com a devida vênia discordo das conclusões acima elencadas. Só se pode falar hoje (na doutrina penal moderna) em crimes materiais, formais e de mera conduta quando os enfocamos do ponto de vista natural (resultado naturalístico). Ocorre que na atualidade não se pode mais falar em crime sem a presença de dois desvalores: da ação e do resultado jurídico. Admitir que o crime de corrupção de menores é puramente formal significa desconsiderar completamente o desvalor do resultado. O crime, na atualidade, de acordo com a teoria constitucionalista do delito, sustentada por nós, não pode nunca resultar configurado apenas com o desvalor da ação. Não se pode ignorar o princípio constitucional da ofensividade. Não se pode ignorar que a norma penal é imperativa, mas também valorativa. Toda norma existe para proteger um valor. Se o menor já está corrompido, valor nenhum mais existe para ser tutelado. Logo, não basta o plano formal da participação do menor no ato criminoso. Mais que isso. É preciso descobrir se essa participação concorreu para a corrupção do menor. A norma existe não para proibir a participação do menor em atos criminosos, sim, para evitar a corrupção dele. O escopo da norma é que manda (não o meio)." (ttp://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/corrupcao-de-menor-crime-formal-criticas-desde-a-teoria-constitucionalista-do-delito/367/).

A problemática que pretendemos enfrentar é: havendo o crime de corrupção de menores em conjunto com o delito de roubo, qual seria a exata tipificação?

A priori, poderíamos dizer que Tício praticou o crime previsto no artigo 157, § 2°, II do Código Penal c.c. art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, c.c. artigo 70 do Código Penal (concurso formal).

Entretanto, entendo que condenar o acusado por roubo majorado por concurso de pessoas e também por corrupção de menores, caracteriza afronto ao princípio ne bis in idem.

Imputar ao autor uma majorante (Artigo 157, § 2º, inciso II: A pena aumenta-se de um terço até metade: se há o concurso de duas ou mais pessoas) e um crime (artigo 244-B da lei 8.069/1990, corrupção de menores) por ter o mesmo cometido a infração com um menor, configurando-se, in casu, violação ao princípio do "ne bis in idem", pelo qual não é juridicamente possível os indiciados/acusados serem penalizados duas vezes pelo mesmo fato.

Como diz RAUL PEÑA CABRERA:

Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Possui duplo significado: 1º) penal material: ninguém pode sofrer duas penas em face do mesmo crime; 2º) processual: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato (Raul Peña Cabrera, Tratado de derecho penal, Lima, Grijley, 1995, v. 1, p. 135).

De acordo com a lição de Magalhães Noronha sobre o instituto da litispendência, “Funda-se esta no princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato. É o non bis in idem que se tem em vista. Existente um processo, é incompreensível que se inicie outro pelo mesmo delito”. (NORONHA, Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 65).

Complementando a lição dos renomados autores entendo que a proibição do princípio ne bis in idem é ampla, portanto, é juridicamente impossível um mesmo fato gerar:

Dois julgamentos;
Dois inquéritos;
Um crime e uma agravante;
Um crime e uma majorante;
Um crime e uma qualificadora.

Conflito aparente de normas penais

O ordenamento jurídico é constituído por diversas normas, haverá o conflito aparente de normas quando houver duas ou mais normas incriminadoras incidindo sobre o mesmo fato.

Importante ressaltar que esse conflito é apenas aparente, pois seria inaceitável para o direito penal que para um único fato fosse atribuída a incidência de mais de uma norma, sob pena de violação do princípio do “ne bis in idem”.

Conforme entendimento de José Frederico Marques:

Diz-se, porém que esse conflito é tão-só aparente porque se duas ou mais disposições se mostram aplicáveis a um dado caso, só uma dessas normas, na realidade, é que o disciplina. A espécie delituosa, em tal hipótese, é subsumível em diversas regras preceptivas ou descrições abstratas da lei penal: enquadra-se, portanto, em várias normas, das quais uma apenas encontra aplicação.

A SOLUÇÃO PARA ESSE CONFLITO APARENTE

Esse caso chegou no STJ e no STF, mas não foi apreciado em virtude da supressão de instância.

A solução do conflito aparente de leis penais dedica-se a manter a coerência sistemática do ordenamento jurídico, bem como a preservar a inaceitabilidade do bis in idem. Para saber qual das normas deve ser efetivamente aplicada ao fato concreto, dentre as aparentemente cabíveis, torna-se necessário recorrer aos princípios que solucionam a questão. São eles: Especialidade, Subsidiariedade, Consunção, Alternatividade.

Há dois tipos de subsidiariedade:

A subsidiariedade implícita ou tácita. Ocorre quando:

a) vários delitos unem-se para formar um outro único delito. Neste caso, o agente ativo pagará pelo delito formado. Por exemplo: nos crimes complexos – existem vários delitos juntos, o latrocínio – abrange os arts. 146, 147, 129, 157, 121 e é resumido num só, o 157, § 3º, in fine;

b) quando um delito une-se a outro para formar uma qualificadora ou majorante. Exemplo: atropelar e omitir socorro.

A subsidiariedade explícita. Ocorre a aplicação da norma subsidiária quando esta prevê expressamente sua incidência, no caso de não constituir o fato um crime mais grave. Pode ser, também, chamada de subsidiariedade expressa. Exemplo: art. 132 do CP. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave. Outros exemplos: arts. 129, § 3º; 249, 307, 238 e 239, todos do Código Penal.

Estamos diante de um típico caso de subsidiariedade tácita (quando um delito une-se a outro para formar uma qualificadora ou majorante), pois quando um roubo é cometido em concurso com um menor, o crime do artigo 244-B da lei 8.069/1990 (corrupção de menores), será integrante da majorante do artigo 157, § 2º, inciso II (A pena aumenta-se de um terço até metade: II - se há o concurso de duas ou mais pessoas), ficando o crime de corrupção de menores consumida.

O crime de roubo é complexo, cuja unidade jurídica se completa pela reunião de dois crimes distintos: constrangimento ilegal (CP, art. 146), ameaça (CP, art. 147), lesão corporal (CP, art. 129) e furto (art. 155).

Denomina-se crime ultracomplexo quando um crime complexo é integrado a outro, tornando-se uma qualificadora ou majorante.

Assim o roubo majorado pelo concurso de pessoas, pode ser:

Crime complexo quando cometido em concurso com um maior;
Crime ultracomplexo quando cometido em concurso com um menor;

Neste caso teremos uma unidade jurídica ultracomplexa formada pela reunião do crime roubo (constrangimento ilegal (CP, art. 146), ameaça (CP, art. 147), lesão corporal (CP, art. 129) e furto (art. 155), mais o crime de corrupção de menores).

Com escopo de evitar afronto ao princípio ne bis in idem, o autor responde apenas pelo roubo majorado (Artigo 157, § 2º , inciso II, do CP).

Não há doutrina ou jurisprudência sobre o assunto, mas o mesmo fenômeno processual ocorre quando o roubo é cometido com emprego de arma de fogo.

2ª hipótese:

Tício que é imputável, cometeu com crime de roubo. Apresente a correta tipificação delitiva considerando que:

Tício cometeu o roubo usando um revólver calibre 38.

Solução jurídica:

Neste caso, teremos o crime de roubo majorado (Artigo 157, § 2º, I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma), em concurso com o artigo 14 da lei 10.826-2003 (Porte de arma)?

Certamente não, pois assim como o crime cometido em concurso com um menor é majorante do roubo, o crime de porte de arma também entra na formação do roubo majorado.

No mesmo sentido Francisco Dirceu Barros e Antônio Fernando Cintra, “Direito Penal Interpretado pelo STF/STJ e Comentado pela Doutrina, pág. 1200”, Editora JHMizuno, São Paulo, Edição 2014.

O roubo sob a ótica do STJ.

De acordo com o atual entendimento do STJ, o crime de porte ilegal de arma pode ser absorvido pelo de roubo qualificado, nos casos em que esse delito contra o patrimônio for praticado mediante o uso da arma portada ilegalmente. Nesse sentido, o seguinte precedente:

“(...)

Para a aplicação do princípio da consunção, pressupõe-se a existência de ilícitos penais chamados de consuntos, que funcionam apenas como estágio de preparação ou de execução, ou como condutas, anteriores ou posteriores de outro delito, nos termos do brocardo lex consumens derogat legi consumptae.” (HC 249.718/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 15/04/2014)

A conduta de portar arma ilegalmente é absorvida pelo crime de roubo, quando, ao longo da instrução criminal, restar evidenciado o nexo de dependência ou de subordinação entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um mesmo contexto fático, incidindo, assim, o princípio da consunção” (STJ HC 178.561/DF).

Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO EM CONCURSO MATERIAL PELAPRÁTICA DOS DELITOS DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTESTENTADO E PORTE ILEGAL DE arma de fogo. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AO CASO. POSSIBILIDADE. ARMA UTILIZADA DENTRODO MESMO CONTEXTO FÁTICO EM QUE PRATICADO O CRIME CONTRA OPATRIMÔNIO. I - "Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com o princípio da consunção, haverá a relação de absorção quando uma das condutas típicas for meio necessário ou fase norma l de preparação ou execução do delito de alcance mais amplo." (HC97872/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 21/09/2009). II - Na hipótese dos autos, é de se reconhecer a aplicação do referido princípio, haja vista que os delitos de roubo majorado pelo concurso de pessoas tentado e o de porte ilegal de arma de fogo foram praticados no mês no contexto fático, sendo que este último foi um meio empregado para a prática daquele. Habeas corpus concedido para reconhecer a aplicação do princípio da consunção, absolver o paciente da prática do crime de porte ilegal de arma de fogo. STJ - HABEAS CORPUS HC 138530 SP 2009/0109660-0 (STJ). Data de publicação: 03/05/2010.

Resposta: para evitar afronto ao princípio ne bis in idem, o autor responde apenas pelo roubo majorado, pois a violência ou ameaça foi exercida com emprego de arma; (Artigo 157, § 2º, inciso I, do CP).

3ª hipótese:

Tício que é imputável, cometeu com crime de roubo. Apresente a correta tipificação delitiva considerando que:

Tício cometeu o roubo usando um revólver calibre 38.
Após a consumação, Tício foi perseguido e preso por policiais portando um revólver calibre 38.

Solução jurídica: embora haja uma conexão probatória, a situação é diversa da anterior, pois as circunstâncias fáticas são distintas, não sendo possível aplicar o princípio da subsidiariedade, Tício deve responder por roubo majorado (Artigo 157, § 2º, inciso II, do CP) c.c. porte ilegal de arma (artigo 14 da lei 10.826-2003) c.c. artigo 69 (concurso material) do Código Penal.

O roubo sob a ótica do STJ.

No caso em apreço, observa-se que o crime de porte ilegal de arma de fogo ocorreu em circunstância fática distinta ao do crime de roubo majorado, porquanto os pacientes foram presos em flagrante na posse do referido instrumento em momento posterior à prática do crime contra o patrimônio, logo, em se tratando de delitos autônomos, não há que se falar em aplicação do princípio da consunção. (…). (HC 199.031/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/06/2011).

4ª hipótese:

Tício que é imputável, comete com crime de roubo em concurso com Mévio e Petrus. Apresente a correta tipificação delitiva considerando que:

Ao tempo do crime, Mévio tinha 15 anos e Petrus 22 anos.

Solução jurídica: agora sim, podemos afirmar que Tício praticou o crime previsto no artigo 157, § 2°, II (se há o concurso de duas ou mais pessoas) do Código Penal c.c. Artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, c.c. artigo 70 do Código Penal (concurso formal).

Não podemos falar em afronto ao principio bis in idem, pois a majorante do concurso de pessoas é configurada pela presença de Petrus (maior de 18 anos) e o crime do artigo 244-B da lei 8.069/90, por ser formal, consuma-se com a facilitação da corrupção do menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la.