Resumo: O presente texto aborda as características das principais escolas da hermenêutica jurídica clássica, desde a Escola da Exegese, pautada na literalidade do texto da lei, passando pela Escola Histórica de Savigny e pela Escola Finalista de Ihering, até chegar aos Sistemas da Livre Interpretação. Aqui, importa destacar que o texto pretende ser um facilitador do primeiro contato do aluno de direito com esse importante tema da hermenêutica jurídica, tendo sido redigido durante as atividades de docência da autora junto à Faculdade Estácio Atual. Os escritos possuem, pois, linguagem simples e objetiva, o que os tornam úteis não apenas aos graduandos em direito, mas também aos candidatos a Concursos Públicos, nos quais se exijam o conhecimento de noções de hermenêutica jurídica.
Palavras-chave: Hermenêutica; Sistemas Interpretativos.
Sumário: Introdução. 1. Sistema exegético ou jurídico tradicional. 2. Sistema histórico. 3. Sistema teleológico. 4. Sistema da livre pesquisa e escola do direito livre. Conclusão
Introdução
A importância do estudo da Hermenêutica Jurídica é incontestável no atual contexto de maior liberdade de atuação dos aplicadores do direito durante o processo de construção de sentido da norma jurídica.
Contudo, para que o atual cenário possa ser compreendido, necessário se faz voltar os olhos ao passado, de forma a compreender as origens e os fundamentos das Escolas da Hermenêutica Jurídica Clássica.
Nesse contexto, o presente artigo objetiva expor, de forma didática, as principais características dos principais sistemas interpretativos modernos, iniciando com a Escola da Exegese, passando pela Escola Histórica de Savigny e pela Escola Finalista de Ihering, até chegar aos Sistemas da Livre Interpretação.
Analisar-se-á, ainda, a importância atribuída a cada uma das espécies de interpretação em cada um dos mencionados sistemas, fazendo referência à maior e menor liberdade do interprete em cada uma das principais escolas jurídicas da história do ocidente.
Ressalte-se, ainda introdutoriamente, que o texto pretende ser um facilitador do primeiro contato do aluno de direito com esse importante tema da hermenêutica jurídica, tendo sido redigido durante as atividades de docência da autora junto à Faculdade Estácio Atual. Os escritos possuem, pois, linguagem simples e objetiva, o que os tornam úteis não apenas aos graduandos em direito, mas também aos candidatos a Concursos Públicos, nos quais se exijam o conhecimento de noções de hermenêutica jurídica.
1. Sistema exegético ou jurídico tradicional
Realizando uma breve digressão sobre a história da Europa moderna, é necessário relembrar que por volta do século XV um Estado centralizador começou a suceder a descentralização política da idade média, se conformando com a estrutura capitalista nascente que não se coadunava com o direito local e protético do sistema feudal (LIMA, 2002, p. 211).
Precisava-se de um direito fundado em princípios gerais, válido para qualquer tempo e espaço, devendo tais princípios serem deduzidos da razão humana, numa concepção individualista que preponderava na filosofia social da época, baseada na igualdade e liberdade do homem no estado de natureza, de onde os indivíduos, livres e iguais entre si, “teriam partido para as formas de convivência política, que a noção de Estado comporta” (LIMA, 2002, p. 21).
Desse modo, as bases do direto natural (antes de origem teológica) passam a ser colocadas no indivíduo, evoluindo, posteriormente para uma concepção positivista do direito, que reduz a noção de justiça à noção de validade, quando da transição do Estado Absolutista para o Estado liberal.
Segundo Bobbio, “para um jusnaturalista, uma norma não é válida se não é justa; para a teoria oposta (positivismo jurídico), uma norma só é justa enquanto é válida” (2008, p. 39). Para entendermos o positivismo jurídico devemos remontar a teoria contratualista de Thomas Hobbes, para quem não existiria outro critério do justo e do injusto fora da lei positiva. Ora, para abandonar o estado de natureza, no qual prepondera a luta de todos contra todos, o homem concorda em renunciar seus direitos naturais para transmiti-lo a um soberano, buscando dessa forma a paz (BOBBIO, 2008, p. 40-41).
Nesse contexto, o principal direito que os homens possuem no estado de natureza é o de decidir o que é justo e o que é injusto, segundo seus próprios interesses e desejos. Portanto, a partir do momento em que se constrói o estado civil não existe outro critério para decidir sobre a justiça, que não a vontade do soberano (o direito positivo). Sendo assim, não existe um justo por natureza, mas um justo por convenção, “de modo que onde não há direito tampouco há justiça, e onde há justiça significa que há um sistema constituído de direito positivo (BOBBIO, 2008, p. 40-41).
Nesta concepção Hobbesina, a noção de justiça termina por se reduzir a noção de força, a qual só será suplantada com a teoria de Rousseau, que no inicio da sua obra mestra, “Do contrato social”, afirma que “a força é uma potencia física: não vejo qual moralidade possa derivar dela” (ROUSSEAU, 2014). O autor do contrato social, contudo, não nega que a ideia de justiça esteja reduzida a um direito positivo, mas esse não seria expressão do monarca absoluto, mas sim expressão da vontade geral.
Com Montesquieu, também contratualista, se desenvolve e se propaga a noção de representatividade. O homem, como ser livre que é, estando num Estado de grandes dimensões e grande população, elabora as leis pelas quais viverá em sociedade por meio de representantes legitimamente escolhidos. Sendo assim, o direito positivo é sempre justo, uma vez que elaborado pelo legislador racional, representante dos interesses dos cidadãos de um Estado (MONTESQUIEU, 2014).
Essa ideia é levada à sua concepção extrema após a edição do Código de Napoleão, em 1804, com o desenvolvimento da chamada Escola da Exegese. O Código Civil Francês (Código de Napoleão) foi, portanto, o ponto culminante da Revolução Francesa, sendo considerado um monumento da ordenação da vida civil, projetado com grande engenho e arte. Tanto, que os primeiros intérpretes consideravam que não havia parcela da vida social que não estivesse devidamente regularizada pelo Código, devendo ser revogadas todas as ordenações, usos e costumes até então vigentes, a não ser que a própria lei fizesse lhes referência (REALE, 1996, p. 273).
A tese fundamental dessa escola é a de que o Direito é revelado pelas leis, sendo um sistema sem lacunas reais. Assim, o verdadeiro jurista deve procurar dentro da lei positiva as respostas para solução dos casos concretos. Surge, neste contexto, a ideia de uma dogmática conceitual, sendo dever do jurista ater-se ao texto, sem procurar soluções estranhas a ele (REALE, 2002, p. 415-416). A jurisprudência conceitual dava, portanto, mais atenção aos conceitos, aos preceitos jurídicos, esculpidos na lei, do que às estruturas sociais às quais os conceitos se destinam.
Na realidade, esta foi uma estratégia utilizada pela classe então dominante para abolir os privilégios e prerrogativas da nobreza e do clero, substituindo o direito divino pelo direito fundado na “vontade geral”, ratificada por um contrato social. Com isso se pretendeu declarar a igualdade de todos perante a lei, assim como se buscou fixar todos os direitos pela lei.
A Escola da Exegese, portanto, tem como uma de suas principais características o fetichismo da lei, uma vez que esta exsurgiu a um plano tão alto que passou a ser entendida como única fonte do direito. Além disso, todo o direito positivo foi reduzido à lei, que deveria ser interpretada segundo processos lógicos formais adequados (REALE, 1996).
Um dos principais representantes da Escola da Exegese, Demolombe, costumava defender que:
(...) a lei é tudo, de tal modo que a função do jurista não consistia senão em extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos para apreender-lhes o significado, ordenar as conclusões parciais e, afinal, atingir grandes sistematizações (apud REALE, 1996, 283).
Neste sentido, costuma-se dizer que a interpretação deveria ser entendida como um trabalho meramente declaratório, por “admitir-se como indiscutível o princípio de que toda a evolução do Direito só poderia se operar através do processo legislativo, e jamais em virtude e uma contribuição integradora ou supletiva do interprete” (REALE, 2002, p. 416-417).
Sendo assim, o primeiro dever do interprete seria o de captar o sentido exato da lei, do ponto de vista sintático, uma vez que a lei seria uma realidade morfológica e sintática que deveria ser estudada do ponto de vista gramatical, para que o significado e o alcance da lei não fossem dados pelo arbítrio do interprete, mas sim pelo exame imparcial do texto (REALE, 1996). Ou seja, o método de interpretação gramatical era o mais utilizado pela Escola da Exegese.
Contudo, cada artigo da lei situa-se num capítulo, este num título e assim por diante. O valor de cada dispositivo da lei depende de sua colocação sistemática, sendo necessário, portanto, a utilização do método de interpretação lógico-sistemático pela Escola da Exegese.
Não sendo o texto suficientemente claro, o que era uma exceção, a ordem era que se buscasse a “intenção do legislador”, através do estudo dos precedentes legislativos ou de acordo com a situação social do tempo (intenção presumida). Regra geral, contudo, o jurista cumpria seu dever primordial de aplicador da lei graças à interpretação lógica e gramatical, que possibilitava determinar qual seria a intenção do legislador (REALE, 1996).
A busca pela mens legislatoris passou a ser um imperativo de ordem jurídica e política na época, chegando-se ao extremo de se afirmar que se o interprete substituísse a intenção do legislador pela sua, o judiciário estaria invadindo a esfera de competência do legislativo.
Essa concepção vigorou por quase meio século, ou seja, enquanto perdurou, de certa forma, o equilíbrio entre o que havia no código e o que acontecia na realidade social e econômica (REALE, 2002, p. 417). Dito de outra forma, durante algumas décadas houve, entre as estruturas sociais e o conteúdo das normas, uma certa correspondência, o que reforçava os pressupostos da Escola da Exegese.
Não se pode esquecer que, por ser uma legislação recentemente promulgada, o Código de 1804 realmente estava em sintonia com os interesses da sociedade francesa. Tal constatação pode nos levar a concluir que o positivismo avalorativo adotado pelos exegetas não foi algo assim tão ingênuo quanto à primeira vista possa parecer.
Sendo assim, apesar de todas as críticas formuladas à Escola da Exegese e sua formal derrota no campo científico, a postura exegética renasce com grande vitalidade sempre que os juristas se encontram em uma situação semelhante a que constituiu o ponto de partida para o inicio do legalismo literal e sistemático. Ou seja, sempre que há uma lei recentemente promulgada voltamos a nos restringir a interpretação gramatical e lógico-sistemática (REALE, 1996).
2. Sistema histórico
A concepção lógico-positiva do direito perdurou até o final do século XIX, substituindo a procura de uma expressão racional do direito, em normas gerais que pudessem de antemão regular toda a vida humana e sua complexidade, por uma visão mais concreta e social do direito, comparando-o ao fenômeno da linguagem (REALE, 2002, p. 422).
Como dito, a própria evolução social fez gerar um conflito dos fatos com o Código de Napoleão, que também é um conflito do Código com os novos valores sociais, tanto pelo decorrer do tempo quanto pelo desenvolvimento econômico-social-cultural da sociedade, como decorrência da Revolução Industrial e da organização dos trabalhadores em uma nova classe social: o proletariado.
Em busca de mecanismos que pudessem adequar a lei à nova realidade, os juristas procuraram novas formas de interpretar o direito, partindo de uma concepção que, muitas das vezes, opunha-se ao liberalismo.
Nesse contexto, podemos afirmar que a revolução industrial transformou os usos e costumes, desencadeando movimentos inovadores na ciência jurídica para fazer frente à nova realidade, dentre os quais podemos citar a Escola Histórica, A Escola da Livre Pesquisa e a Escola do Direito Livre.
No que se refere à Escola Histórica, verificando o desequilíbrio entre a lei e a realidade, procurou-se dar maior elasticidade ao Código, propondo a ideia de que a lei seria uma realidade histórica, que se situava na progressão do tempo. Esta é a posição de Savigny, o expressivo representante da Escola Histórica, para quem tanto o direito quanto a linguagem surgiram de maneira anônima, atendendo aos interesses múltiplos no “espírito do povo” (REALE, 2002, p. 422).
Para Savigny, a lei nasce obedecendo a certos ditames e determinadas aspirações da sociedade, sendo o seu significado mutável, uma vez que não deve ficar restrita às suas fontes originárias, mas sim deve acompanhar as modificações sociais. Dito de outra forma, para interpretar o jurista deveria estudar as fontes de que emanaram a lei para descobrir qual a mens legislatoris, contudo sua atitude não deve estar restrita a essa investigação, sendo necessário descobrir qual teria sido a intenção do legislador se no seu tempo houvesse os fenômenos que causam as atuais questões jurídicas.
Por defender que a lei deveria corresponder sempre ao espírito do povo, Savigny se opôs à Codificação na Alemanha, defendida por Thibaut, isto porque, para ele, a Alemanha não formava ainda uma Nação, não havendo maturidade para realizar uma codificação. Com isso, Savigny defendeu que a elaboração do código civil alemão fosse adiada para um momento em que houvesse um conteúdo jurídico mais denso, “uma experiência mais profunda do Direito como trama de ‘relações sociais’” (REALE, 2002, p. 423).
Desta forma, pretendeu Savigny trazer para o debate jurídico outro importante elemento, desconsiderado pela Escola da Exegese, qual seja: a eficácia. Seu temor, portanto, justificava-se na ideia de que um Código prematuro poderia ser dotado de validade e vigência, mas ser destituído de eficácia, uma vez que não correspondesse ao “espírito do povo”, que se manifestaria principalmente através de regras de caráter consuetudinário (costumes). Desta forma, só seriam leis verdadeiras as que traduzissem as aspirações autenticas do povo (REALE, 2002, p. 423).
Dentro desta concepção, o costume seria a expressão autentica da consciência jurídica do povo, sendo o costume superior à lei, uma vez que esta é formulada por um legislador que lhe empreenderá seus sentimentos pessoais, subjetivos. Sendo assim, pode o costume revogar a lei positiva ou modificá-la (LIMA, 2002, p. 227).
A opinião de Savigny, contudo, não prevaleceu, uma vez que as necessidades históricas tornaram inevitável e inadiável a Codificação na Alemanha, transformando o historicismo de conteúdo social, o qual buscava a vontade do povo, pelo historicismo lógico-dogmático, limitando a interpretação histórica à busca de conhecer melhor uma regra, ou seja, seus antecedentes dogmáticos, completando a tríade interpretativa juntamente com o método gramatical e lógico (REALE, 2002, p. 425).
3. Sistema teleológico
Sucedendo à Savigny, Ihering criticou e ampliou algumas de suas contribuições, partindo do pressuposto de que o direito se forma sob a determinação de fins precisos e objetivos (LIMA, 2002, p. 229).
Para o teórico, a ordem social é composta de vontades humanas e não há vontade que não esteja destinada a um fim. Sendo assim, questiona-se: qual a vontade, o fim, do direito? Em suas palavras:
A vida do direito é uma luta – uma luta dos povos, do poder estatal, das classes e dos indivíduos. De facto, o direito só tem significado como expressão de conflitos, representando os esforços da humanidade para se domesticar. Infelizmente, porém, o direito tem tentado combater a violência e a injustiça com meios que, num mundo racional, seriam tidos por estranhos e desgraçados. É que o direito nunca tentou verdadeiramente resolver os conflitos da sociedade, mas apenas aliviá-los, pois promulga regras segundo as quais esses conflitos devem ser travados até ao fim. (IHERING, 2005, p. 5).
A obra de Ihering pode ser dividida em duas fases distintas. Num primeiro momento Ihering seguiu o historicismo de Puchta, considerando o direito como um organismo, chegando a compará-lo com uma máquina. Neste contexto, o papel do cientista do direito seria decompor os institutos e respectivas proposições a elementos lógicos, a conceitos, que seriam imutáveis, gerando um formalismo semelhante ao da Escola da Exegese (LARENZ, 1982).
Na segunda fase de sua obra, Ihering reconhece a mutabilidade não só das proposições jurídicas, mas também dos conceitos que a constituem, passando a questionar: “se as proposições não se originam através dos conceitos, o que cria o direito?” (LARENZ, 1982). Para responder a isso, Ihering cria a teoria do fim do direito, segundo a qual toda e qualquer proposição normativa deve sua origem a um fim, a um motivo prático. Seria, portanto, o fim criador do direito.
Para esta concepção, o direito é entendido como “a forma de garantia das condições de vida da sociedade, asseguradas pelo poder de coação de que o Estado dispõe” (LIMA, 2002, p. 230). O Fim supremo do direito, neste contexto, seria a paz. Contudo, a paz não pode ser alcançada sem a luta. “Nunca o direito poderá fugir a violência da luta: luta dos povos, dos Estados, das classes, dos indivíduos” (LIMA, 2002, p. 231).
Com Ihering se sobressai, portanto, o método de interpretação finalístico ou teleológico, buscando o fim de cada proposição normativa individualmente. Este “fim” representava uma forma de interesse, podendo corresponder tanto a uma preservação de um valor quanto a um impedimento de um desvalor. Por isso toda interpretação jurídica seria de natureza teleológica, fundada na consistência axiológica do direito, ou seja, dar-se-ia numa estrutura de significações e não de forma isolada, pois cada preceito significa algo situado no todo do ordenamento jurídico.
Por esse motivo, o interprete da norma jurídica poder dar-lhe um significado não previsto pelo legislador em virtude da sua compreensão à luz de novas valorações emergentes no processo histórico. Neste contexto, o direito seria um conjunto de condições vividas pela sociedade e asseguradas pelo Estado por meio da coação exterior (LARENZ, 1982).
Por fim, é necessário ressaltar que, regra geral, prefere-se as imperfeições de um direito predeterminado, fixado por textos normativos, ao risco de um direito determinável em cada caso pelo intérprete. Por isso, como vermos na segunda unidade, a lei continua sendo entendida como fonte principal do direito, recorrendo-se ao costume, aos usos sociais e à analogia apenas no caso de os textos legais não possibilitarem uma solução que efetivamente corresponda ao fato em apreço. É a defesa da certeza e da segurança da lei como fonte primária principal em face de outros mecanismos.
4. Sistema da livre pesquisa e escola do direito livre
Também denominado de sistema da livre formação do direito, o sistema da livre pesquisa surgiu na França, durante as últimas décadas do século XIX, tendo fundamento semelhante ao sistema histórico-evolutivo, objetivou remediar os males do positivismo exegético, diferenciando-se, contudo, em relação aos meios utilizados para tal fim.
Seu maior representante, François Gény, defendeu que a lei positiva não contém muitas vezes a solução para o caso concreto, sendo necessário fazer uso de fontes suplementares do direito, quais sejam: o costume, a autoridade e a tradição, desenvolvidas pela jurisprudência e pela doutrina, e a livre investigação (SICHES, 1976, p. 23).
Gény tentou conciliar certas posições clássicas da Escola da Exegese com as necessidades do mundo contemporâneo, advogando que o interprete deve manter-se fiel à intenção primeira da lei (estratégia exegética), pois esta seria a única intenção possível da lei, aquela que ditou seu aparecimento.
Verificado, porém, que a lei em sua pureza originária não corresponde mais aos fatos, deve-se reconhecer a presença de lacunas na obra do legislador. As lacunas devem ser suprimidas através do uso da livre investigação científica, que também deve ser instrumento utilizado quando o direito positivo der mais de uma solução possível para o caso concreto. A livre investigação é científica, não estaria presa, portanto, ao direito positivo.
Note-se, contudo, que a livre investigação só é possível quando da ausência da lei, ou seja, nos casos de lacunas no ordenamento jurídico. Nos casos de obscuridade, o interprete deve fazer uso do costume, da jurisprudência e da autoridade, sendo a livre interpretação, portanto, o último recurso de que pode se valer. Ou seja, Gény ainda mantém o pressuposto de que o objetivo da interpretação é encontrar a vontade do legislador.
Em suas palavras:
A falta destes dois primeiros meios (a tradição e o costume) tendentes a descobrir diretamente, com maior ou menor segurança, a ideia mestra da lei, deve-se lançar mão dos meios indiretos. Consultar-se-á a equidade, não em si como fonte imediata de interpretação, mas tendo em vista reconhecer as considerações de justiça e de utilidade, que tenham devido dirigir os redatores da lei. É do mesmo ponto de vista que se recorre, fora da equidade propriamente dita, ao que se chama Princípios Gerais do Direito. Estes princípios gerais do Direito, representando um ideal de razão e de justiça, conforme ao fundo permanente da natureza humana, nós os supomos como base da lei. É de imaginar que eles tenham devido estar constantemente presentes no pensamento do legislador etc (GÉNY, 1995 , p. 33).
Desta forma não podemos afimar que Gény defenda a livre criação do direito, uma vez que a livre investigação é científica e, como tal, retira sua objetividade da natureza das coisas, dentro de uma perspectiva objetivista das ciências sociais. Assim, a livre investigação científica não pode ser vista como uma manifestação subjetiva dos valores do juiz, mas como um necessário trabalho científico com base na observação dos fatos sociais, observação essa limitada pela pelas leis existentes.
Significa que o trabalho de pesquisa só inova na medida em que integra e completa o sistema existente, mas sem lhe alterar o significado fundamental.
Kantorowisc, da escola do direito livre, vai mais além e admite o julgamento contra a lei, se o juiz entender que o legislador agiria de outra forma diante daquele caso concreto que ele não previu que aconteceria daquela forma. De matriz germânica, a escola do direito livre não pode ser confundida com a escola francesa da livre investigação científica, pois possui um caráter sociológico e subjetivista forte (MAZOTTI, 2010, p. 79).
Os defensores da ideia do direito livre partiam, pois, do pressuposto de que todas as decisões judiciais são necessariamente uma atividade pessoal, sendo uma ilusao acreditar que tais decisões são fundadas na aplicação lógica do direito ao caso concreto.
Na contramão, o sociólogo Eugen Ehrlich tentou dar objetividade à alocação da lei pelo magistrado, advogando que o juiz não deveria atentar para os seus valores individuais quando da aplicação da norma, mas devia antes dar satisfação a necessidades ou interesses relevantes da sociedade, considerando os fatos sociais que deram origem e condicionam o litígio, a ordem interna das associações humanas, assim como os valores que orientam a moral e os costumes.
Contudo, os defensores do direito livre não questionaram a ideia de que existiria uma solução correta para os conflitos sociais, oferecendo apenas outros critérios para se chegar à decisão correta, embora suas concepções tenham contribuído para a formação de correntes céticas, que apregoam que o juiz decide de forma totalmente subjetiva, para depois fundamentar sua decisão utilizando-se da lógica e do formalismo para justificar, de maneira hipócrita a decisão anteriormente tomada.
Conclusão
O texto descreveu os principais sistemas interpretativos da hermenêutica clássica, ressaltando as características da Escola da Exegese, bem como da Escola Histórica de Savigny, da Escola Finalista de Ihering, da Livre Investigação Científica e da Escola do Direito Livre, destacando os paradigmas e padrões de verdade de cada uma delas, bem como o seu contexto histórico-ideológico.
Com isso, o objetivo de apresentar um texto introdutório e conceitual sobre as Escolas de Pensamento da Hermenêutica Jurídica Clássica, utilizando-se de uma linguagem simples, objetiva e didática, foi atingido.
REFERÊNCIAS
BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
GENY, François. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif: essai critique. 2 vol. 2 ed. Paris: Lgdj, 1995.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. São Paulo: Rideel, 2005.
LARENZ, Karl. Metodologia da diência do direito. 2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1982.
LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito. 33 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.
MAZOTTI, As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Barueri: São Paulo, Minha Editora, 2010.
MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_montesquieu_o_espirito_das_leis.pdf. Acesso em: 08 de junho de 2014.
MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 25 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
REALE, Miguel. Filosofia do direto. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
_______. Lições Preliminares de Direito. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Ed. Ridendo Castigat Mores. Disponível em: http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/contratosocial.html. Acesso em: 07 de junho de 2014.