Resumo: É resultado da vida em sociedade, a existência de conflitos, como consequência da diferença de opiniões e pensamentos dos seres humanos. A presente monografia objetiva fazer uma análise acerca da contribuição da mediação como método alternativo para a resolução desses conflitos. Trata-se de pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo, cuja fundamentação dar-se-á através de instrumentais técnicos, por meio de doutrina, artigos de publicações periódicas impressas, de sites especializados e legislação. Desse modo, as reflexões começam por meio de abordagem da evolução da sociedade e o consequente surgimento de conflitos que poderão ser solucionados por meio da mediação e ainda garantir a pacificação e inclusão social do ser em sociedade. Em seguida, faz uma abordagem acerca dos métodos alternativos de resolução de conflitos, na esfera judicial e extrajudicial, com um breve relato sobre cada um deles. Finalmente, examina as principais contribuições que a mediação pode trazer às partes com base no Projeto de Lei do Código de Processo Civil (PL. 8.046/2010) e a Resolução 125 do Conselho Nacional da Justiça – CNJ, bem como a importância das oficinas de parentalidade de pais e filhos. Nesse sentido, conclui-se que a mediação surge como um meio de garantir a manutenção dos relacionamentos humanos, através de uma solução menos traumática para as controvérsias dos envolvidos.
Palavras-chave: Sociedade e conflitos. Meios alternativos de resolução de conflitos. Mediação.
1. INTRODUÇÃO
Trazer à discussão a busca por uma forma mais pacífica da sociedade tentar resolver os seus litígios é relevante, pois o comportamento atual do ser humano revela que o individualismo cria mudanças na identidade e relação entre as pessoas.
Dito isso, surge a mediação de conflitos, não somente como um meio de solução das demandas, mas também como modo de garantir a todos a procura por um direito que deve ocorrer, em regra, de maneira pacífica e clara.
A mediação não é um método no qual as pessoas se tornam adversárias, mas sim um meio utilizado para auxiliar as partes a melhor entender os seus conflitos, identificar os seus valores e necessidades, bem como pesquisar seus interesses, tudo isso por meio de um diálogo que deverá resultar na escolha das melhores e mais criativas soluções.
Tal método é utilizado com a presença de um mediador, que exerce a função de ensinar às partes a discutirem com respeito, de ordenar as discussões, convergências e divergências, de auxiliar a investigar os reais interesses, de estimular a criatividade na busca das soluções, de avaliar o acordo para que seja justo, equitativo e duradouro.
Assim, através do respeito mútuo entre as partes que precisam aceitar e compreender as diferenças entre si, é que a mediação surge para promover a procura por respostas mais urgentes para o litígio, possibilitando uma melhor convivência entre todos os envolvidos, desenvolvendo a cultura da paz.
Nesse sentido, o presente estudo terá por objetivo geral, analisar a mediação como meio alternativo de resolução de conflitos, bem como descrever de que forma ela pode contribuir para a solução dos litígios.
Sendo assim, tem-se que a mediação surge como uma técnica a ser utilizada nas relações interpessoais, ou seja, são os mediandos, através de um mediador, que buscam encontrar a solução para os seus conflitos, sendo que a mediação possui a mesma relação jurídica de um contrato em que as partes precisam estar de acordo com o que for estipulado. É uma forma de autocomposição do litígio.
Quanto ao modo de abordagem da presente monografia, a pesquisa será qualitativa, segundo Mezzaroba e Monteiro (2009), pois o que se procura atingir é a identificação da natureza e do alcance do tema a ser investigado, utilizando-se, para isso, exame pelo qual se buscarão as interpretações possíveis para o fenômeno jurídico em análise, que no caso abordará a mediação de conflitos na esfera judicial, mas principalmente na extrajudicial. Para atingir a finalidade desejada pelo estudo, o método a ser utilizado será o dedutivo, cuja fundamentação se dará através de instrumentais técnicos, por meio de doutrina, artigos de publicações periódicas impressas, de sites especializados e legislação.
Dessa forma, no primeiro capítulo deste estudo serão abordadas algumas considerações sobre a sociologia dos conflitos, e será destacada a importância da mediação como método alternativo de as partes resolverem suas controvérsias, em especial demonstrar que a mediação poderá permitir a inclusão social de modo que os próprios litigantes poderão discutir de forma harmoniosa e tentar resolver os seus litígios. Ademais será abordado o acesso à justiça como garantia de um dos mais básicos dos direitos humanos.
Já no segundo capítulo, far-se-á uma abordagem sobre os meios de resolução de conflitos disponíveis, tanto na esfera judicial como extrajudicial, descrevendo como um dos meios a sentença judicial, cujo ato dependerá do juiz para decidir o mérito ou não da questão; a negociação que será aquela em que as partes irão buscar de forma voluntária uma solução para os seus litígios; a conciliação que também versará tratar-se de um método alternativo, porém presidido por um conciliador; a arbitragem que irá descrever a escolha de um árbitro pelas próprias partes envolvidas e, por fim, a mediação, que trará à discussão maneiras mais profundas de solucionar conflitos, bem como mais célere para a conclusão da lide.
Seguindo, no terceiro capítulo da monografia serão descritas as principais contribuições que a mediação trará às partes, inclusive a importância que o mediador ocupará nessa tratativa, bem como irá descrever a relevância da mediação frente ao novo Projeto de Lei do Código de Processo Civil (PL. 8.046/2010) e da Resolução 125 do Conselho Nacional da Justiça – CNJ. Abordará a relevância das oficinas de parentalidade de pais e filhos que terá por intuito orientar as partes sobre a nova configuração familiar que se forma diante do divórcio dos pais.
Tem-se que, neste momento, a mediação, como forma de disseminar a pacificação intersubjetiva, é efetivamente um instrumento significativo para a contribuição de uma cultura de paz.
2. SOCIOLOGIA DOS CONFLITOS
A sociologia pode ser entendida como uma ciência que estuda a evolução e as transformações da sociedade humana, bem como todos os fatores a ela ligados, sejam estes culturais, artísticos, religiosos, entre outros, pois à medida que a sociedade vai se transformando, as relações interpessoais acabam por se tornar complexas, exigindo meios criativos para uma vivência harmonizada.
Assim, o objetivo, neste capítulo, será descrever a evolução da sociedade atual e a consequente complexidade dos conflitos que acompanham esse desenvolvimento. A mediação como possibilidade de pacificação, pode ter a capacidade de, também preveni-los. Ou seja, a mediação como forma de solução de conflitos permite assegurar com mais eficiência a implementação dos direitos humanos, pois mediar é possibilitar ao ser humano alguma outra forma para a resolução de litígios, podendo os envolvidos, através de uma comunicação mútua, compartilhar dúvidas, sentimentos, problemas ligados ao conflito e estabelecer possíveis soluções ao caso.
2.1 A sociedade e os conflitos
Do ponto de vista sociológico, a sociedade é definida como uma espécie de comunidade animal natural que reúne indivíduos da mesma espécie. Para Lempereur e Thines apud Acquaviva (2010, p. 8):
A sociedade propriamente dita, a humana, mostra-se dinâmica e mutável, ora evolui, ora regride, mas sempre em perpétuo movimento. Fruto da cultura e da experiência acumulada pelo homem, ela segue no rumo de formas de convivência cada vez mais complexas. Haverá erros, retrocesso, degeneração, todavia a sociedade estará, sempre, renovando seus valores, mudando na busca pela perfeição, da ordem absoluta. A definição de sociedade nos impõe desde logo, esclarecer o que é definir. Definir é revelar a essência do definido. O que é essência, entretanto? É tudo o que identifica o objeto a ser definido. Sem seus elementos essenciais, o ser ou coisa careceria de existência, portanto, devem constar de toda definição apenas as causas essenciais do que está sendo objeto de definição.
Através dos estudos sociológicos, é possível analisar as mudanças ocorridas na sociedade e seus conflitos, conforme o pensamento de Castro (1999), explicando que o objetivo da Sociologia é analisar os fenômenos coletivos, através de teorias e métodos próprios. Dessa maneira:
Muitas teorias surgiram para que se tivesse uma visão mais objetiva da sociedade, de sua formação, de sua estrutura, mas, esta sofre mutações todos os dias e necessário se faz que a Sociologia seja bastante dinâmica para acompanhar este processo. Esta ciência, que possui um objeto de estudo tão complexo, engloba em suas análises a relação existente entre a sociedade e as outras ciências, no que diz respeito às influências que estas acarretam para a mesma e as transformações que geralmente ocorrem ao se correlacionarem (CASTRO, 1999, p. 1).
O homem é um ser social que necessita estar sempre em contato com os seus semelhantes, porque, de acordo com Fortes (2010), se completa no outro, e somente através dessa interação é que o indivíduo consegue desenvolver as suas faculdades ou potencialidades, pois: “Ele precisa buscar no outro as experiências ou faculdades que não possui e, mais, há a necessidade de passar seu conhecimento adiante. Dessa interação, há crescimento, desenvolvimento pessoal e social” (p. 1).
A sociedade mundial já viveu muitos momentos de crises, ligados a vários fatores, sejam estes pela globalização1, a evolução tecnológica; a facilidade de relacionar-se comercialmente, ou outros. Assim, com o crescimento dessas relações interpessoais acabam surgindo mais conflitos nas suas variadas áreas, ou seja, as partes buscam solucioná-los normalmente através da tutela jurisdicional, o que leva ao aumento significativo das demandas judiciais (TRENTIN, 2012).
Então, definir a palavra conflito, segundo Morais e Spengler (2012), é uma tarefa difícil, porque essa palavra é composta de diversas variações, podendo ser social, psicanalítico, interno, externo, familiar, étnico, religioso, político, entre pessoas ou nações ou até mesmo um conflito de valores. Do mesmo modo, a noção que se tem de conflito não é unânime e os autores a descrevem da seguinte maneira:
Nascido do antigo latim, a palavra conflito tem como raiz etimológica a ideia de choque, ou a ação de chocar, de contrapor ideias, palavras, ideologias, valores ou armas. Por isso, para que haja conflito é preciso, em primeiro lugar, que as forças confrontantes sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido da ação, reagindo umas sobre as outras (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 45).
A palavra conflito, que é derivada do latim “conflictu”, refere-se a combate, discórdia e discussão. O conflito nem sempre possui ligação com algo negativo, ameaçador ou destrutivo, pois, muitas vezes, através dele que se pode chegar a uma nova diretriz de vida mais favorável, conforme aduz Cachapuz (2006, grifo da autora).
O conflito é uma das possíveis formas de fazer com que os indivíduos, grupos, organizações e coletividades interajam: “[...] é uma realidade complexa e multidimensional que vai além do simples desencontro de opiniões, de posicionamentos, de valores, de culturas”, pois quando há um choque de desejos, muitas vezes uma das partes acaba se submetendo ao desejo do outro, de maneira que poderá haver um ganhador e um perdedor (SPENGLER, 2012, p. 109).
Para Fiorelli J., Fiorelli M. e Malhadas Júnior (2008), a causa principal de um conflito é gerada por toda e qualquer mudança que acaba afetando os relacionamentos, ou seja, essa mudança pode ser real ou apenas percebida. Logo, a troca de chefia, o falecimento de um ente querido ou uma nova etapa da vida são alguns exemplos de situações reais, já no caso da esposa que percebe o marido menos carinhoso, o aluno que se sente perseguido pelo professor que faz perguntas mais difíceis, são exemplos de transformações que podem ser percebidas por apenas um dos envolvidos, mesmo que tal transformação, de fato, possa não ocorrer. Tem-se que tais percepções podem não corresponder à realidade, porém são capazes de produzir conflitos porque, para um dos envolvidos, elas podem ser reais, de modo que essas percepções podem ser denominadas “realidade psíquica”. Tais mudanças também podem ocorrer quando algo, algum indivíduo ou até mesmo uma sociedade completa intervenha em um sistema que provoca algum tipo de transformação. A natureza do conflito decorre de inúmeros fatores, quais sejam: bens, princípios, valores, crenças, poder e relacionamentos interpessoais.
O homem, segundo Bobbio (2004) passa por diversos critérios de diferenciação, ou seja, são diferenças específicas, tais como: o sexo, idade, condições físicas que fazem com que cada indivíduo tenha um tipo de tratamento e proteção diferentes, pois a mulher é diferente do homem, a criança do adulto e do velho, o sadio do doente e os fisicamente normais dos deficientes.
Assim, Orsini e Aguilar (2012, p. 8) ensinam que o indivíduo compartilha a sua existência com os seus semelhantes e:
Quando são compreendidos os motivos que a conduziram a conviver em sociedade, sujeitando-se a um sistema de organização social, moral, jurídico, religioso, filosófico, econômico e político, anteriormente traçado, muito antes da suposição de sua efêmera existência, constata-se uma estreita conexão entre uma sociedade e o Estado.
Os conflitos fazem parte da evolução dos seres humanos, por isso eles existem desde o início da humanidade, pois surgem por conta de ideias novas geradas por determinados assuntos, podendo ser encarados de forma positiva, pois é possível a exploração de diversos pontos de vistas. Desse modo, a maneira de lidar com os conflitos é que geram determinadas reações, segundo Nascimento e El Sayed (2011).
Ou como bem explicam Morais e Spengler (2012, p. 50):
A cada posição que o indivíduo ocupa, correspondem determinadas formas de comportamento; a tudo que ele é, correspondem coisas que ele faz ou tem; assim como cada posição social corresponde a um papel social. Ocupando posições sociais, o indivíduo torna-se uma pessoa do drama escrito pela sociedade em que vive. Através de cada posição, a sociedade lhe atribui um papel que precisa desempenhar. Através de posições e papéis, indivíduo e sociedade são mediatizados; este par de conceitos caracteriza o homo sociologicus, constituindo o elemento básico da análise sociológica.
Seguindo nessa linha de pensamento ensinam Ghislene e Spengler (2011, p. 44) que os conflitos estão ligados ao processo de integração social dos indivíduos, o que faz com que ocorram mudanças e transformações. “É evidente, por outro lado, que essas mudanças sociais estão diretamente ligadas às modificações do direito e sua aplicação na sociedade”, por isso:
Muitos autores afirmam que o direito é determinado pelo contexto sociocultural – a sociedade produz o direito que lhe convém – e sustentam a possibilidade de imposição de interesses por grupos que detêm o poder; sustentam o posicionamento realista. Os autores que se situam em posicionamento contrário defendem a ideia de que é o direito que determina os processos sociais, pois atua sobre a realidade conseguindo modificá-la, sustentando o posicionamento idealista (GHISLENE; SPENGLER, 2011, p. 44-45).
O conflito não é somente uma realidade assolada ao âmbito dos direitos humanos, individuais ou coletivos, mas sim uma realidade bem mais profunda, até porque para compreender o conflito é necessário entender o ambiente, os organismos nele inseridos, sendo importante determinar os componentes pré-humanos dos conflitos, pois as partes já são o efeito de uma formalização. Desse modo, Spengler (2012, p. 110-111) destaca que:
Assim, o conflito é uma forma social possibilitadora de elaborações evolutivas e retroativas no concernente a instituições, estruturas e interações comunitárias, possuindo a capacidade de se constituir num espaço em que o próprio confronto é um ato de reconhecimento produzindo, simultaneamente, uma transformação nas relações daí resultantes. Desse modo, o conflito pode ser classificado como um processo dinâmico de interação humana e confronto de poder no qual uma parte influencia e qualifica o movimento da outra, enquanto outras são influenciadas e influenciam o meio (comunidade) no qual se encontram inseridas.
Dessa forma, tem-se que “o direito é essencialmente o espaço do conflito, que se desenrola de forma institucionalizada e mediante alguns procedimentos comuns às partes em litígio”. Assim, “[...] o homem durante toda a sua vida social irá submeter-se a regras, sejam estas impostas por um grupo social ou pelo Estado”, conforme Asensi (2006, p. 9). Ou, como se espera, a aproximação das pessoas envolvidas em controvérsias pode resultar harmonicamente em uma construção conjunta de soluções aos conflitos.
2.2 O acesso à justiça
Ao se falar de acesso à justiça, vem até a mente, primeiramente, que a palavra justiça abrange vários significados, ou seja, ela enfrenta realidades bem opostas, pois a justiça para um dos polos da ação pode significar injustiça para o outro. Assim, entende-se por justiça aquilo que está diretamente ligado com as práticas sociais, conforme explica Aguiar (1995, p. 15): “a justiça não é neutra, mas sim comprometida, não é mediana, mas de extremos”.
Assim, deve-se levar em conta, conforme explica Sen (2011), que muitas vezes as injustiças têm fortes ligações com as divisões sociais, de classe, religião, domicílio, sexo, níveis sociais e inúmeros outros fatores, principalmente porque as classes sociais, segundo Marx apud Ghisleni e Spengler (2011), expressam o modo de ser da sociedade, o seu modo de produção. Ou seja, os direitos sociais, para Ferrajoli (2011), são os direitos à sobrevivência, ou ainda, aqueles que vão contra a lei de quem é mais forte social e economicamente. Para o autor, esses direitos sempre foram conquistados com as mais variadas limitações dos poderes de outra maneira selvagens para a defesa dos indivíduos mais fracos contra as leis dos mais fortes, ou seja, na sua ausência vigoravam as igrejas, soberanos, maiorias, aparatos policiais ou judiciários, empregadores e poderes paternos ou maritais.
A ideia de justiça vai de encontro àquilo que é melhor para a sociedade, para o indivíduo, pois é a busca por um melhor ético, moral e jurídico. Para Aguiar (1995, p. 23): “quem vence necessita estruturar certos mitos e apagar certos vestígios para poder exercer, com certa credibilidade, o controle do social, segundo seus interesses e perspectivas”, bem como:
A justiça de quem vence, de quem detém os mecanismos de controle de uma dada sociedade tem de ser mantenedora, tem de ser conservadora e tem de expulsar de seu âmbito todas as manifestações que possam traduzir um outro conceito de justiça que não seja o dos grupos de poder (AGUIAR, 1995, p. 23).
Nos tempos atuais, segundo mencionam os autores Trentin e Trentin (2010), o Poder Judiciário vem enfrentando muitas dificuldades para suportar todas as demandas existentes, principalmente porque a jurisdição possui um modelo tradicional de conflituosidades, de modo que há sempre aquela parte que ganha e aquela parte que perde a demanda, e então, o Poder Judiciário somente trata o problema de maneira pouco aprofundada como forma de cessar a discussão, o que nem sempre permite que seja dada uma solução eficaz ao conflito, pois já é uma prática bastante comum das pessoas, resolver os seus conflitos como se houvesse uma disputa entre os envolvidos que buscam uma decisão, mesmo que esta traga muitos prejuízos em relação aos laços afetivos existentes entre as partes.
Os direitos do homem são um fenômeno social que podem ser analisados sobre vários pontos de vista, sejam eles filosóficos, jurídicos, econômicos ou ainda, sociológicos, então explica Bobbio (2004, p. 62-63) que:
[...] nestes últimos anos falou-se e continua a se falar de direitos do homem, entre eruditos, filósofos, juristas, sociólogos e políticos, muito mais do que se conseguiu fazer até agora para que eles sejam reconhecidos e protegidos efetivamente, ou seja, para transformar aspirações (nobres, mas vagas), exigências (justas, mas débeis), em direitos propriamente ditos (isto é, no sentido em que os juristas falam de ‘direito’). Tendo sempre presente essa distinção, a fim de não confundir dois planos que devem se manter bem distintos, pode-se afirmar, em geral, que o desenvolvimento da teoria e da prática (mais da teoria do que da prática) dos direitos do homem ocorreu, a partir do final da guerra, essencialmente em duas direções: na direção de sua universalização e naquela de sua multiplicação.
E essa multiplicação, segundo o mesmo autor, ocorre porque houve um aumento significativo de bens; foram estendidas a titularidade de alguns direitos típicos para indivíduos diversos do homem e porque o próprio homem não é mais considerado um ente genérico, pois é visto de várias maneiras de ser em sociedade, seja como criança, velho, doente, etc. E esse ser em sociedade é o que faz com que as causas de tal multiplicação cada vez mais acelerada dos direitos do homem revelem a necessidade de se fazer referência a um contexto social determinado.
Entendem Leal Júnior e Baleotti apud Silva e Spengler (2013, texto digital) que o acesso à justiça, previsto no artigo 5º2, inciso XXXV, da Constituição Federal – CF/1988 prevê “[...] a realização de justiça, com os cidadãos vivenciando um contexto de segurança jurídica, com a efetiva realização do direito” (texto digital). O direito de acesso à justiça também está previsto no artigo 5º, inciso LXXIV, da mesma Carta.
No entanto, os altos índices de demandas judicias revelam que são poucas as pessoas ou as instituições que acessam o sistema, principalmente porque, na maioria das vezes, a população acaba não tendo conhecimento do seu direito de utilizar a justiça (OLIVEIRA; SPENGLER, 2013).
Assim, a comunicação é uma forte aliada dos seres humanos, pois dá sentido à vida e é responsável pelo acesso à informação, compreensão e ato de comunicar, porque, explicam Leal e Reis (2004, p. 1077) que:
Não existe sociedade fora da sociedade – logo, os indivíduos só podem estar na sociedade, assim como não existe sociedade sem comunicação. A sociedade é a unidade da diferença entre sistema e ambiente, onde o ambiente, justamente por estar constituído de sistemas psíquicos, é mais complexo que o sistema.
Então ensinam Cappelletti e Garth (1988, p. 8) que:
A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.
Para Cabral (2013a, p. 129):
O acesso ao direito e à justiça corresponde, então, à garantia da efetividade dos direitos individuais e coletivos, devendo ser entendido como a possibilidade de acesso à entidade que os indivíduos considerarem a mais legítima e a mais adequada para solucionar seu conflito e proteger os seus direitos.
Nas definições de Spengler e Bedin (2013), o acesso à justiça é como um direito importante e fundamental para a sociedade atual, pois ao longo da história antiga, medieval, moderna e contemporânea já passou por inúmeras transformações. O direito de acesso à justiça é um instrumento da democracia que visa a garantir a concretização dos direitos humanos, ou seja, é considerado o mais básico dos direitos humanos, sendo entendido como essencial para a plenitude dos demais direitos dos indivíduos afinal, segundo Baltazar (2007), vivemos em um mundo inseguro e com muitas incertezas para o futuro.
Explica Leite (2011, p. 33) que:
O problema das diversas denominações atribuídas aos direitos da pessoa humana constitui uma questão terminológica essencial e necessária para compreendermos o verdadeiro significado da expressão ‘direitos humanos’. Não é unívoco o conceito de direitos humanos, a começar pela variedade de termos que geralmente são empregadas para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos do homem, direitos da pessoa humana, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais.
Assim, o tema sobre os direitos humanos ocupou um espaço bastante significativo nas agendas políticas e sociais, e:
Tal fato o transformou em debate cada vez mais recorrente e permitiu que fossem acolhidos os valores que o impulsionam como o respeito ao princípio da dignidade humana e a crescente busca de soluções pacíficas para os conflitos entre os homens – como horizonte de sentido para as ações dos Estados e suas políticas, e como critério de avaliação dos níveis de desenvolvimentos de um país e dos avanços democráticos alcançados (SPENGLER; BEDIN; LUCAS, 2013, p. 11).
Desse modo, para Lembo (2007), os direitos sociais devem ser garantidos pelo Estado para que este ofereça condições de sobrevivência, tais como: alimento, moradia, educação, lazer, saúde e outros.
O acesso à justiça também deve estar garantido pelo Estado, e nas palavras de Amaral (2008, p. 49):
A garantia de ingresso em juízo diz respeito ao direito de acesso ao Judiciário, seja como autor ou réu, somente sendo possível a denegação de sua pretensão e defesa nos casos estritamente previstos na lei, tendo em vista a universalização do processo e da Justiça. As garantias constitucionais do contraditório, do ingresso em juízo, do devido processo legal, têm por meta um único fim, que é o acesso à Justiça.
Porém, para Silva e Spengler (2013), o acesso à justiça não é somente uma forma de garantir ao indivíduo que este ingresse com um processo em juízo, mas sim um meio de garantir que a parte tenha uma sentença justa e eficaz, por meio de um processo imparcial. Ou seja, nas palavras de Costa, Porto e Sturze (2011), o acesso à justiça deverá proporcionar ao indivíduo, a garantia da efetividade na tutela do direito em conflito.
Por isso, Cabral (2013a) revela que a demanda do sistema judiciário tem-se apresentado significativa e crescente, o que não quer dizer que os indivíduos tenham um índice satisfatório de acesso à justiça, nem mesmo que confiem ou estejam satisfeitos com a eficiência do sistema de resolução de conflitos, ao contrário, pois uma pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas demonstrou que:
[...] 58,3% dos entrevistados acreditam que o acesso à justiça no Brasil é inexistente ou difícil, 78,1% que o custo do Poder Judiciário é elevado, 59,1% que o Poder Judiciário não é competente ou tem pouca competência para solucionar conflitos, 92,6% que o Judiciário resolve os conflitos de forma lenta ou muito lenta, revelando-se o índice de confiança no sistema de justiça em 5,9 pontos (CABRAL, 2013a, p. 126).
Assim, explica Torres (2002) que a demora na solução das demandas ocorre porque o número dos processos judiciais não é compatível com o número de juízes que irão apreciar as causas, deixando sobrecarregado o Poder Judiciário e prejudicando ainda mais a celeridade na prestação da tutela jurisdicional.
No mesmo sentido, Lima e Coitinho (2011), revelam que o Judiciário é a via mais procurada pela sociedade, como maneira de garantir a resolução dos conflitos, porém, nem sempre esse meio consegue alcançar soluções aceitáveis, pois diante da imensa procura pela prestação jurisdicional, cresce desproporcionalmente o número de processos em relação à capacidade disponível de resolvê-los. Assim, cresce também, a insatisfação dos jurisdicionados, fazendo com que o Poder Judiciário perca a sua credibilidade diante da sociedade.
O Judiciário, pautado no centro dos principais debates nas últimas décadas, é apontado em relação às crises que vem enfrentando. Contudo, verifica-se a necessidade de reformas na sua estrutura de caráter físico, pessoal, e especialmente, político. “Todas as considerações sobre a jurisdição e suas crises (criadas e fomentadas a partir da globalização cultural, política e econômica) são consequências da crise estatal” (SPENGLER; BEDIN; LUCAS, 2013, p. 90).
Muniz (2007, p. 66), explica:
O problema do acesso à justiça já era preocupação desde antes da Constituição de 1988. O então Ministro da Desburocratização Hélio Beltrão, já em 1982 percebeu a inadequação da estrutura judiciária; em razão dessa precariedade material do aparato judiciário observava-se que as causas de menor valor não eram impetradas pela população em razão de sua inviabilidade econômica; o que obstruía o acesso à justiça.
Assim, Soares e Pereira (2012) ensinam que, por conta de vários problemas que enfrenta o judiciário, como a morosidade dos processos, os elevados custos processuais, dentre outros, os meios extrajudiciais surgem como métodos de buscar a efetivação para a solução de um conflito no âmbito extrajudicial.
Por conseguinte, é necessário pensar em uma forma alternativa ou de ampliação do acesso à justiça, pois:
[...] a crise do Judiciário, refletida na má qualidade da prestação jurisdicional, burocracia excessiva do Judiciário, complexidade do direito processual, falta de recursos financeiros dos demandantes, falta de informação dos cidadãos acerca dos seus direitos, dificuldades de se lidar com direitos difusos, fator tempo, já que normalmente os processos são lentos, leva a utilização de meios alternativos para solução de conflitos (KLUNK, 2012, p. 67).
Então, é valido referir, segundo as palavras de Silva (2004) que a atuação do Juiz/Estado não é o único modo de conquistar a justiça, pois nem sempre para que o indivíduo tenha acesso à justiça necessitará acionar o judiciário, até porque nem sempre o processo judicial é o melhor caminho para a solução das demandas, mas sim outros métodos menos faustosos, tal como a mediação.
Para Rosa (2010, p. 68):
Uma decisão judicial, por mais justa e correta que seja, muitas vezes pode tornar-se ineficaz quando chega tarde, ou seja, quando é entregue ao jurisdicionado no momento em que não mais interessa nem mesmo o reconhecimento e a declaração do direito pleiteado.
Ensinam Leonelli e Mesquita (2004, p. 79-80) que:
O direito de acesso à justiça, embora sempre posto como acesso ao Poder Judiciário, pode constar do patrimônio dos direitos humanos, constituindo-se numa garantia formal para os demais direitos fundamentais. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, trata do acesso à justiça, afirmando, no artigo 8o, que toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédios efetivos para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.
Ou seja, como aponta Spengler (2012, p. 134):
[...] o acesso à Justiça não se esgota no acesso ao Judiciário, traduzindo-se no direito de acesso a uma Justiça organizada de forma adequada, cujos instrumentos processuais sejam aptos a realizar, efetivamente, os direitos assegurados ao cidadão. É por isso que não basta apenas garantir o acesso aos tribunais, mas principalmente possibilitar aos cidadãos a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos através de um acto de jurisdictio (grifo da autora).
Para Cabral (2013b) é preciso desligar-se da visão de que a resolução de um conflito somente será possível se houver intervenção estatal, devendo ser preciso acreditar na possibilidade de que o sistema de resolução de conflito torna-se eficaz quando tem ao lado instituições e formas de prevenção e resolução de controvérsias a partir das necessidades e interesses das partes envolvidas.
Portanto, o tema traz inúmeras discussões, pois o Estado não possui estrutura capaz de atender as demandas, eis que necessita tutelar os direitos das pessoas para tentar dirimir os conflitos existentes, desse modo, criando mecanismos que facilitem o acesso à justiça, sem prejudicar o disposto da lei (TRENTIN, 2012).
Porque os litigantes, unidos pelo conflito, esperam que haja um terceiro que solucione a questão. “Esperam pelo Judiciário para que diga quem tem mais direitos, mais razão, ou quem é o vencedor da contenda” (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012, p. 28).
Ou ainda, como relatam os mesmos doutrinadores, o desenvolvimento da sociedade leva as partes a uma quase inércia no que se refere a resolver seus próprios problemas, pois “litigar passou a ser associado ao pleno exercício de cidadania de um povo que se encontra acobertado e seguro pelo manto do Estado-juiz” (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012, p. 28-29).
Assim, segundo Cappelletti e Garth apud Morais e Spengler (2012, p. 31), “pode-se dizer, com simplicidade, que este tema está amplamente ligado ao binômio possibilidade-viabilidade de acessar o sistema jurídico em igualdade de condições”, porque:
Esta prerrogativa foi democraticamente conquistada pelos cidadãos, sob a forma de ‘o mais básico dos Direitos Humanos’. Liga-se, também, à busca de tutela específica de tutela específica para o direito e/ou interesse ameaçado e, por óbvio, com a produção de resultados justos e efetivos. Esta preocupação evidencia a permanente busca pela efetividade do Direito e da Justiça no caso concreto. Nasce desvinculada de seu germe quando da dedução em juízo, ou melhor, no processo, procura-se apenas a obtenção de sua conclusão formal, pois o resultado final almejado em qualquer querela deve ser na sua essência, pacificador de conflito. É só assim que se estará efetivando a chamada Justiça Social, expressão da tentativa de adicionar ao Estado de direito uma dimensão social (CAPPELLETTI; GARTH apud MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 31).
Acentuam Oliveira e Spengler que o aumento de conflitos decorre do crescimento da população mundial, ou seja: “o acesso ao Judiciário torna-se, assim, um direito para o cidadão, o que acaba acarretando crescente número de demandas” (OLIVEIRA; SPENGLER, 2013, p. 35-36).
Muito mais do que encontrar uma solução aos conflitos, deve-se pensar em encontrar uma forma de atacar a sua real causa, ou então os conflitos não diminuirão, conforme destacam Ghisleni e Spengler (2011).
Dessa forma, levando-se em conta a péssima qualidade da prestação jurisdicional, somada a burocracia excessiva do Judiciário, bem como a falta de recursos financeiros dos litigantes, inclusive a falta de acesso à informação das partes e principalmente a morosidade na prestação jurisdicional, os envolvidos buscam utilizar outros meios alternativos para a solução de seus conflitos (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012).
Não se pretende, então, segundo Silva (2004) fazer com que a opção pela Jurisdição Estatal seja excluída, mas sim conscientizar a população que em muitas situações, os interesses das partes poderão ser melhores atendidos através da mediação.
2.3 A inclusão e a paz social
Objetivando a inclusão social, a mediação surge como um processo em que as próprias partes, por si mesmas, conseguem encontrar uma solução para os seus problemas, pois sua finalidade é ensinar a importância da consciência dos direitos e deveres para se alcançar a sua efetivação e, ainda, que até mesmo os mais pobres têm o direito de escolher ou de decidir qual a melhor alternativa a ser adotada, pois tal escolha deverá trazer bem-estar às partes. Assim, a intenção da mediação é apresentar aos cidadãos uma participação ativa na resolução dos conflitos, tendo, logo, um maior controle sobre os problemas vivenciados e um resultado no crescimento do sentimento de responsabilidade segundo as explicações de Sales (2004).
Ainda, segundo a mesma autora, “antes mesmo de analisar o meio adequado de concretização dos direitos através do Poder Judiciário, cabe ressaltar os indivíduos que nem sequer alcançam esse meio” (p. 148), pois, diante da falta de condições financeiras que devastam o País, verifica-se que a maioria da população brasileira, acaba sobrevivendo com bem menos do que o mínimo necessário para uma vida digna. No entanto:
Percebe-se que a esses indivíduos são negados o direito à moradia, à alimentação saudável, a serviços básicos como saúde, educação, saneamento, a um trabalho digno, enfim, direitos indispensáveis para a efetividade do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (SALES, 2004, p. 148-149).
Contudo, somado a toda essa problemática, deve-se levar em conta o fato de que os mecanismos para que alguém consiga acessar o Judiciário possuem custos muito altos e “[...] no que se refere a tempo e dinheiro, muitas vezes intimidantes e pouco sensíveis às preocupações dos litigantes” (NOGUEIRA et al., 2009, p. 3). No entanto: “Ainda que seja assim, muitas pessoas se enveredam nos corredores da Justiça, na crença de que os operadores da Lei possam, por meio das sentenças judiciais, trazer soluções aos seus problemas” (NOGUEIRA et al., 2009, p. 3).
Assim, as pessoas com bons recursos financeiros acabam possuindo vantagens na hora de propor as demandas, pois para Cappelletti e Garth (1988), essas pessoas podem pagar para ajuizar as demandas e aguentar a demora do litígio. “Cada uma dessas capacidades, em mãos de uma única das partes, pode ser uma arma perigosa; a ameaça de litígio torna-se tanto plausível quanto efetiva” (p. 21). Com isso, uma das partes consegue fazer mais gastos do que a outra inclusive na hora de apresentar seus argumentos que acabam sendo de maneiras mais eficiente, eis que fica às partes a tarefa de obter e apresentar as provas, desenvolver e discutir a causa.
Nesse caminhar “percebe-se que, a cada ano, os problemas aumentam e a expansão tecnológica e econômica, consequência da globalização, espalha-se pelo mundo” (OLIVEIRA; SPENGLER, 2013, p. 129). Diante disso, há um acréscimo em relação aos problemas sociais considerados mais graves, como a pobreza, a miséria, o desemprego e a exclusão social. Com isso, a quantidade de danos gerados pela globalização ocasionou problemas de todas as ordens, como econômicos, ambientais e especialmente os sociais, que é responsável por gerar os vários conflitos nas mais variadas relações da sociedade. Então, é possível que através de políticas públicas, se busque uma resposta para esses conflitos, como as alternativas pacíficas de tratamento de conflitos sociais, segundo o pensamento dos doutrinadores Oliveira e Spengler (2013).
Então para Sales (2004, p. 33):
A inclusão social garantida pela mediação pode ser vista mais claramente quando se fala da mediação comunitária (gratuita, dentro dos bairros periféricos da cidade), pois, ao mesmo tempo que incentiva a participação dos indivíduos socioeconomicamente marginalizados na gerência de seus conflitos, estimulando-os a solucioná-los, possibilita a conscientização de direitos e deveres.
Então, o alvo é discutir um método compartilhado de administrar e solucionar conflitos, ou seja, nesse sentido, a mediação comunitária aparece como uma alternativa possível, sendo considerada forte e bastante articulada, porque é direcionada a inventar, a fortalecer, a prevenir e resolver os litígios: “Essa tarefa tem como fomentador o mediador comunitário, que é uma pessoa independente cujo objetivo é levar à comunidade o sentimento de inclusão social por meio da possibilidade de solução de seus conflitos por ela mesma” (SPENGLER, 2012, p. 227).
Assim, o foco principal da mediação comunitária, segundo a mesma doutrinadora, é desenvolver entre a população, os conhecimentos necessários, estimular valores, crenças, comportamentos e atitudes determinantes para fortificar uma cultura político-democrática e de paz. Também através desse método procura-se salientar a conexão entre os valores e as práticas democráticas e uma convivência tranquila, colaborando inclusive para que as pessoas entendam a importância de haver mais respeito e tolerância, possibilitando um tratamento adequado àqueles que perturbam a paz dos outros. Então, a mediação comunitária exerce duas funções importantes, sendo que: “[...] primeiro oferece um espaço de reflexão e busca de alternativas na resolução dos conflitos nas mais diversas esferas: família, escola, no local de trabalho e de lazer, entre outros”, e em segundo quando o indivíduo possui um ganho muito grande ao resolver seus próprios conflitos, porque acaba possuindo uma participação maior da vida política da comunidade (SPENGLER, 2012, p. 227-228).
A inclusão social é responsável por auxiliar na paz social considerada um dos objetivos da mediação que existe justamente para resolver conflitos e preveni-los, segundo Sales (2004).
Nesse viés, a mediação agindo como instrumento de justiça social tem por finalidade colocar-se ‘entre’ as partes, podendo organizar as relações comunitárias, bem como auxiliar os conflitantes a tratarem os seus problemas com autonomia, reduzindo a necessidade da presença de um terceiro (juiz), possibilitando com isso o entendimento mútuo e o consenso entre os próprios envolvidos (SPENGLER, 2012).
De tal maneira, ao estimular o uso da prática do consenso, estimula-se, também, as práticas cooperativas, sendo que o acesso à justiça sob a ideia de consenso difunde e educa o cidadão por meio de ações comunicativas. O objetivo maior é que os envolvidos desenvolvam um modelo de inter-relação que os capacite a resolver ou discutir qualquer situação na qual haja o conflito (OLIVEIRA; SPENGLER, 2013, p. 160).
Portanto, é por várias razões que a mediação de conflitos é entendida como uma alternativa de efetivação da democracia, sendo uma forte aliada da sociedade, pois, assim, as partes conseguem compreender o conflito como transitório da natureza humana facilitando o acordo. A mesma restabelece a comunicação entre as partes envolvidas e permite que a solução dos conflitos seja pensada e discutida por ambas chegando a um senso comum prevenindo novos conflitos e favorecendo a paz social, conforme aduz Sales (2004).
Segundo a mesma autora, a decisão pelas próprias partes gera a responsabilidade civil de cada indivíduo por seus próprios atos e consequências, fazendo aumentar o sentimento de paz social e a capacidade de discutir direitos e deveres, sejam estes individuais ou coletivos tornando as partes protagonistas de suas próprias histórias.
Para Weber (1999) apud Oliveira e Spengler (2013, p. 28), a teoria sobre o conflito está relacionada com o poder, que pode ser legítimo ou ilegítimo. “Nesse sentido, o detentor de poder/força, fundado em regras formais/racionais, monopoliza não somente a força, mas principalmente a força legítima” A teoria de Weber classifica o Estado como “uma instituição que reivindica o monopólio sobre o uso da força dentro de um território e, por meio dessa força, pretende manter a coesão social” (p. 28).
Para Morais e Spengler (2008) apud Ghisleni e Spengler (2011, p. 54):
É importante mencionar que as formas alternativas de resolução de conflitos também recebem críticas, tais como: desequilíbrio de poder entre os litigantes, já que na maioria dos casos o conflito envolve pessoas com posições econômicas diferentes, fazendo com que as de menor poder acordem por falta de recursos; o problema da representação, já que as partes estarão agindo por si mesmas; a falta de fundamento para atuação judicial posterior, na medida em que a decisão tomada pelas partes limitará sua possível modificação pelo Juiz; e a ideia de que a justiça deva prevalecer antes que a paz, com o intuito de não reduzir a função social da decisão jurisdicional, pois um acordo não se equivale a uma sentença judicial.
Mas ainda como destaca Almeida (2007), realizar um acordo não significa garantir que o conflito gerado entre as partes diminua, mas sim, é possível que ele altere os ânimos dos litigantes. Por isso, é necessário restaurar a relação social e desconstruir o conflito existente entre os envolvidos baseado na pacificação social, porque se o conflito permanecer é possível que surjam novos litígios ou mais desentendimentos.
A mediação é um método autocompositivo dedicado à restauração das relações sociais, o que faz com que ela se diferencie dos demais métodos autocompositivos como a negociação e a conciliação, porque a mediação é um processo de diálogo responsável por incluir a desconstrução do conflito, o restauro da relação social e a construção de soluções em coautoria, conforme Almeida (2007), trabalhando-se para a paz social.