3. MEIOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS
À medida que a sociedade vai evoluindo, surgem as diversidades entre os indivíduos e consequentemente, a existência de conflitos. Assim, verifica-se na contemporaneidade a necessidade de buscar outros métodos jurisdicionais frente à ineficiência das tradicionais formas de tratamento de conflitos já existentes, ou seja, atualmente é possível verificar que somente o Estado não é mais capaz de oferecer respostas à conflituosidade das pessoas.
Desse modo, o objetivo deste capítulo será descrever a sentença judicial, a negociação, a conciliação, a arbitragem e a mediação como meios alternativos para a solução de conflitos, visto que cada um desses métodos possui as suas próprias características.
3.1 Os principais meios de resolução de conflitos
a) sentença judicial
Ao Estado compete a função jurisdicional de solucionar conflitos de interesses que não são dirimidos na esfera extrajudicial. Contudo, essa jurisdição permanece imóvel até que a parte solicite, através da ação, que o Estado resolva o conflito anunciado ou em evidência (MONTENEGRO FILHO, 2012).
Desse modo, a parte, através do Estado-Juiz, “[...] dispõe de um poder jurídico, que consiste na faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses, quando lesados ou ameaçados [...]”, conforme explica Theodoro Júnior (2013, p. 72), porque toda a pessoa titular de um direito subjetivo lesado ou ameaçado tem direito de acessar o Poder Judiciário, para conseguir, através do Estado, uma tutela adequada através da ação judicial.
Alvim (2011) explica que a ação surge da vontade das partes envolvidas e que ela tem por objetivo obter a prestação jurisdicional do Estado, com o intuito de fazer com que a lei seja aplicada. Tal conceito tem por intenção abranger tanto as situações ocorridas relativas aos direitos subjetivos, quanto aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Desse modo, a sentença somente terá eficácia, e na maioria das vezes, a coisa julgada material, para resguardar o bem jurídico tutelado.
A sentença judicial é o ato pelo qual o juiz decide ou não o mérito de um processo, ou seja, sentença significa o pronunciamento do juiz que visa ao impulso e julgamento de uma ação. E o pronunciamento do juiz está fundamentado no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal – CF/1988, cujas matérias encontram-se expostas nas normas dos artigos 267 e 269, ambos do Código de Processo Civil – CPC, conforme explica Jedliczka (2003), pois:
Sentença é a provisão do juiz que, recebendo ou rejeitando a demanda do autor, afirma a existência ou inexistência de uma vontade concreta de lei que lhe garanta um bem ou respectivamente a inexistência ou existência de uma vontade de lei que garanta um bem ao réu (CHIOVENDA apud JEDLICZKA, 2003, p. 4).
Seguindo nessa linha de pensamento, Barroso (2007, p. 498), explica que:
A sentença é ato processual pelo qual o juiz encerra a atividade jurisdicional do Estado em primeira instância, manifestando-se ou não acerca do mérito da demanda, e em que outorga o bem litigioso a uma das partes, ou julgando extinto o processo sem apreciação da lide nos casos em que existem circunstâncias que impedem a apreciação do mérito.
Assim, o sujeito da lide (parte) tem o direito subjetivo à prestação jurisdicional (ação), a que corresponde o dever do Estado de declarar a vontade concreta da lei, para solucionar o litígio, conforme esclarece Theodoro Júnior (2013).
No entanto, Luz (2009) explica que o juiz, ao proferir a sentença não pode omitir-se de alegar lacuna ou obscuridade conforme previsão expressa do artigo 126 do Código de Processo Civil – CPC, ou seja, para que tal lacuna ou obscuridade sejam preenchidas corretamente, é facultado ao juiz, o direito de recorrer aos costumes, à analogia e aos princípios gerais do direito.
Do mesmo modo, pode-se dizer que a sentença classifica-se em terminativa e definitiva:
As sentenças terminativas extinguem o processo, sem resolução do mérito, a exemplo das que reconhecem a falta pressupostos processuais, condições da ação, ou que homologa o requerimento de desistência. As definitivas, por sua vez, respondem o pedido do autor, solucionando a lide (MACHADO, 2010, p. 3).
Ainda, segundo o mesmo estudioso:
A definição atual da sentença definitiva é mais controversa do que a da terminativa na medida em que o caput do artigo 269 do CPC, alterado pela Lei 11.232/2005, não fez nenhuma menção à necessidade de extinção do processo para que o ato judicial seja considerado sentença de mérito. Para identificar a natureza jurídica do ato judicial que resolve as questões de mérito no curso do procedimento é preciso realizar uma análise crítica da posição dos que sustentam a existência da sentença parcial e, em seguida, realizar interpretação sistemática do ordenamento, o que possibilitará a defesa, por meio desta pesquisa, da melhor proposta de definição do instituto (MACHADO, 2010, p. 5).
Por sua vez, sentenças definitivas são aquelas previstas no artigo 269 do Código de Processo Civil - CPC, ou seja, decisão que põe fim à prestação jurisdicional com a apreciação do mérito, julgando o pedido do autor procedente, parcialmente procedente ou improcedente; ou quando há homologação de algum acordo realizado entre as partes em juízo; ou alegação de prescrição ou decadência acolhida pelo juiz; ou ainda, reconhecimento da procedência do pedido pelo réu, bem como se o autor renunciar ao direito sobre o qual está fundamentada a ação. Já as sentenças terminativas encontram-se previstas no artigo 267 do Código de Processo Civil – CPC, que possuem a finalidade de colocar fim à relação jurídica processual, sem apreciar o mérito da demanda, ou seja, isso acontece porque há falta de condições da ação ou pressupostos processuais, conforme ensina Barroso (2007).
A sentença, conforme menciona Theodoro Júnior (2013) também se classifica em: sentenças condenatórias que são aquelas que têm por finalidade certificar um direito da parte que venceu, ou seja, determina uma sanção, no caso, para que o vencido cumpra uma prestação de dar, fazer ou não fazer, ou ainda, de abster-se de realizar alguma coisa/fato, ou de desfazer aquilo que realizou anteriormente; sentenças constitutivas são aquelas que têm por finalidade modificar, criar ou até mesmo extinguir uma relação jurídica e as sentenças declaratórias são aquelas que visam declarar a certeza de existência ou inexistência de uma relação jurídica.
O pronunciamento do juiz na sentença pode ser: a) infra ou citra petita que é aquela sentença em que o juiz não analisa todos os pedidos da lide; b) extra petita que é aquela sentença em que o juiz se pronuncia sobre aquilo que não foi objeto nos autos e, c) ultra petita que é aquela sentença que vai além daquilo que foi postulado pelas partes (ALVIM, 2011).
“Diz-se que toda a sentença corresponde a um silogismo no qual a lei seria a premissa maior; os fatos, a premissa menor; e a decisão, a conclusão lógica”, segundo Luz (2009, p. 299). Assim, os requisitos essenciais da sentença estão dispostos no artigo 458 do Código de Processo Civil, que são: a) o relatório, que tem por finalidade descrever a qualificação das partes, o pedido inicial do autor, bem como o resumo das alegações do autor e do réu, bem como os incidentes processuais ocorridos; b) os fundamentos, que são aqueles que motivam o juiz a analisar as questões de direito e de fato perante a lei que se aplicar; c) o dispositivo, que se resume a vontade do Estado expressa pelo juiz.
Nesse toar, refere Alvim (2011), que a ausência do relatório e da fundamentação, torna a sentença nula. Já em relação à parte dispositiva, a sentença deve ser absolutamente clara, pois após o esgotamento dos recursos, fará coisa julgada material.
Uma vez que a sentença for proferida, explica Vezzoni (2011), somente poderá o juiz alterá-la novamente em caso de se verificar erro material ou em caso de serem opostos embargos declaratórios (artigo 463, CPC). No caso de haver nova prova anexada nos autos após a sentença, somente o tribunal poderá analisar e alterar o seu teor, assim, ficando o juiz impossibilitado, em regra, de se retratar da decisão antes proferida.
Theodoro Júnior (2013) menciona que da sentença não podem surgir ou resultar incertezas, desse modo, os requisitos de uma sentença clara e precisa, consideram-se básicos. Assim, em caso de haver na sentença, ou até mesmo no acórdão algum tipo de obscuridade ou contradição, é possível a interposição de embargos de declaração, previsto no artigo 535, inciso I do Código de Processo Civil – CPC. “Esse recurso, porém, não é propício para atacar eventual injustiça da decisão, mas apenas para corrigir o ato decisório e torná-lo claro, inteligível” (DESTEFENNI, 2009, p. 182).
Para se discutir a justiça ou injustiça de uma decisão, a parte deve interpor recurso de apelação, tipo previsto no artigo 513 do Código de Processo Civil – CPC, que autoriza também a discussão de nulidades ocorridas durante o procedimento ou até mesmo na própria sentença (DESTEFENNI, 2009).
Assim, é possível que as partes, segundo Jedliczka (2003) apelem da sentença proferida, eis que a decisão do juiz será sempre apelável, como no caso de haver apreciação do mérito da causa, porém, se a decisão de mérito ocorrer sem extinguir o procedimento, será agravável e não apelável de acordo com o ordenamento jurídico vigente.
Então, a sentença nada mais é do que o ato pelo qual o juiz julga a lide e manifesta a vontade do Estado ao caso concreto, cabendo ao magistrado o dever de impor qual das partes tem razão sobre determinado conflito. Contudo, para que a sentença surta os efeitos desejados e seja ela efetivamente materializada em relação às partes, é necessário que se proceda à fase de cumprimento da sentença, que nada mais é do que o momento em que serão impostas as obrigações determinadas pelo magistrado a alguma das partes (BARROSO, 2007). Ou, como explica Paulino (2012), o cumprimento da sentença que está previsto nos artigos 475-I a 475-J, que corresponde à execução da sentença, serve para regular os processos em curso, que visam a impor uma prestação, seja ela de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia, não importando a natureza dessa prestação.
Todavia, tem-se que nem sempre a sentença é cumprida ou resolve o problema dos envolvidos, por isso, é importante que todo cidadão tenha uma política pública de tratamento adequada dos conflitos. Assim, conforme Oliveira e Spengler (2013), o objetivo é garantir aos indivíduos que tenham orientação ou informações certas acerca dos seus problemas, pois é tempo de apostar em novas concepções, oferecendo-se assim, outros métodos consensuais de resolução de conflitos, conforme serão abordados a seguir.
b) negociação
As pessoas negociam a toda hora e em qualquer lugar, sendo que para Sales (2004), a negociação é um método utilizado que se torna muito comum na vida dos seres humanos, pois, a arte de negociar está sempre presente na vida das pessoas, principalmente porque até mesmo uma criança negocia com a outra algum brinquedo, o professor acerta com o coordenador do curso qual a sala a ser ocupada para dar aula, o cantor negocia qual o tipo de música a ser tocada no show, enfim, a negociação é um acontecimento material, antes mesmo de ser um fato jurídico. No entanto, tem-se que:
Na negociação, as partes chegam à resolução do conflito satisfatoriamente por meio de autocomposição. Na negociação, não há qualquer participação de terceiro, apenas as partes em conflito buscam, por elas mesmas, a solução da dissidência (SALES, 2004, p. 36).
No mesmo sentido, Sillmann, (2011), menciona que a negociação é o meio alternativo de resolução de conflitos, onde as próprias partes envolvidas buscam a solução para os seus confrontos, sem que haja o auxílio de um terceiro estranho.
A negociação, segundo o Manual de Mediação Judicial (AZEVEDO, 2013) está baseada em uma comunicação voltada à certeza, já a negociação posicional é aquela que consiste em fazer com que os negociadores se tratem como adversários, o que faz com que pensem na negociação em termos de uma parte ganhar e a outra perder. Desse modo, é possível perceber que o papel do negociador “parece ser pressionar ao máximo e ceder o mínimo possível” (p. 67). Assim, o Manual ainda destaca que:
De fato, quando se negocia com posições (e.g. um oferece pagar R$ 10.000,00 enquanto o outro somente aceita receber R$ 15.000,00), o negociador tende a se trancar nesta posição – quanto mais se justifica uma posição e se tenta enfraquecer a da outra parte mais se está comprometido com sua posição original. Frequentemente questões pessoais, como honra e respeito, passam a ser identificadas como parte da negociação (i.e. ceder depois de tanta argumentação desmoraliza o negociador). Começa nesse momento uma preocupação com a preservação da imagem pessoal – a reconciliação de ações futuras com posições assumidas (AZEVEDO, 2013, p. 67).
Então, vale destacar que as pessoas negociam desde pequenas, até mesmo quando ainda bebês, pois querem avisar os pais de que alguma coisa não está bem, choram quando querem alguma coisa e entendem que é necessário demonstrar isso, por meio do choro, para que a contraparte (pais) possa auxiliá-lo com certo imediatismo. Assim, procurarem-se algumas definições de negociação, cita a autora Wachowicz (2012, p. 42), as seguintes palavras e expressões: “[...] comunicação, relacionamento humano, interação, afinidades, interesses, comportamento, propósito, resolução de conflitos, entre outras”. Portanto, se o indivíduo demonstra essa capacidade de negociar, qualquer outra causa poderá contribuir para que se torne um empreendedor de sucesso, mas caso isso não aconteça, a pessoa terá que fortalecer algumas habilidades que o capacitem a melhorar seu desempenho.
As pessoas negociam tanto em sua vida pessoal como na vida profissional, então negociação, segundo Thompson (2009, p. 2) define-se como: “[...] um processo interpessoal de tomada de decisão, necessário sempre que não podemos atingir nossos objetivos por conta própria”.
O cumprimento das decisões apresentadas através da negociação não é obrigatório. As partes são livres para cumpri-las ou não. É certo que, tendo as partes negociado conscientemente, a consequência natural é a do cumprimento da decisão. Há de se ressaltar que, quando a negociação é atribuída à validade jurídica, como um contrato, o cumprimento torna-se obrigatório (SALES, 2004, p. 37).
Portanto, a negociação é um procedimento em que as partes, de forma voluntária, buscam a solução para as suas negociações, que pode ocorrer somente entre elas, ou, ainda, com a ajuda de um terceiro. Não é necessário que haja um conflito, apenas podem ocorrer alguns imprevistos ou algum esclarecimento sobre determinada coisa, ou seja, as partes, de forma voluntária, firmam acordo que deveria ser aceito por ambas. A negociação pode ser considerada como uma espécie do gênero da mediação, pois também tem a finalidade de efetivar o acordo, explica Cachapuz (2006).
Para a negociação apresentar-se eficaz, impõe-se a existência da vontade das partes envolvidas para a solução do problema, dependendo exclusivamente das suas habilidades a superação das desconfianças e a dissipação das animosidades, criando vínculos cooperativos entre elas (SALES, 2004, p. 37).
Portanto, negociação, segundo explica Mayer (2011, p. 3):
[...] trata-se de uma via alternativa pura para dirimir controvérsias, destacando-se na solução de litígios de natureza comercial em razão de evitar incertezas e os custos de um processo judicial, bem como preservar o relacionamento das partes envolvidas de maneira discreta e sigilosa. Para o jurista, é normalmente a primeira forma de compor litígios, e caso não seja bem sucedida, é possível partir para outra forma alternativa ou até mesmo para a jurisdição tradicional.
Garcez (2004) menciona que os negociadores possuem várias personalidades, tais como: competidores, prestativos, solucionadores de problemas, transigentes e que evitam conflitos. Destaca também, que além desses, existem o negociador cooperativo e o competitivo.
Mas por fim, se as partes não obtiverem êxito em realizar um acordo por si só, por meio da negociação, poderão optar por outros métodos alternativos que objetivem a intervenção de um terceiro, ou seja, a conciliação ou a mediação (LIMA; COITINHO, 2011).
c) conciliação
A conciliação é um método alternativo utilizado para a resolução de conflitos, presidida por um conciliador, imparcial que deverá auxiliar as partes, sugerindo propostas de acordo, devendo controlar as negociações para que haja uma boa solução do litígio. O conciliador tem por objetivo fazer sugestões de acordo que melhor atendam às necessidades das partes (SOARES; PEREIRA, 2012).
Por meio da Conciliação, um dos envolvidos no processo (a parte, ou seja, quem participa de um processo judicial) – ou o autor (aquele que inicia o processo) ou quem se defende – comunica ao tribunal em que o processo tramita a intenção de conciliar, ou seja, a vontade de fazer um acordo. Desse modo, é marcada uma audiência e, no dia agendado, as partes, perante o conciliador (a pessoa que faz o papel de facilitador), entram em um acordo e anunciam a solução mais justa para ambas (CONSELHO NACIONAL DA JUSTIÇA, 2014, texto digital).
A conciliação é um método consensual de resolver conflitos semelhantes à mediação: “Na conciliação o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial” (SALES, 2004, p. 38). Ou seja, o conciliador é responsável por aconselhar, interferir e sugerir, sendo que nessa modalidade resolve-se o conflito, mas não cabe ao conciliador analisar o caso profundamente. No entendimento dessa autora, o conciliador, muitas vezes tenta forçar as partes a realizarem um acordo.
As partes, segundo Macedo Júnior e Andrade (2002), poderão fazer perguntas ao conciliador e buscar por mais informações, em relação a várias questões objetivas, em especial na área jurídica, assim:
Fornecer estas informações com objetividade, clareza e simplicidade irá facilitar o processo de diálogo e de decisão entre as partes. Pedidos de informação são bem satisfeitos quando fornecemos uma explicação de forma descritiva, impessoal e lógica (MACEDO JÚNIOR; ANDRADE, 2012, p. 132).
A conciliação judicial é obrigatória, pois, caso isso não ocorra, haverá cerceamento de defesa para as partes. Já a conciliação extrajudicial, dependendo da vontade das partes, pode ser realizada a qualquer momento, assim diferenciando-se da mediação, porque a conciliação busca soluções imediatas para o caso, sem se aprofundar nas causas geradoras do conflito (CACHAPUZ, 2006).
A conciliação tem por objetivo tentar solucionar a questão em conflito da maneira mais amigável possível, visando sempre o acordo, possibilitando ainda a solução do litígio de forma mais célere, com menos custo, sem falar que permite às partes um maior acesso à justiça (SORAES; PEREIRA, 2012).
Para Theodoro Júnior (2013), torna-se mais rápido e bem mais conveniente que os próprios litigantes tentem solucionar os seus conflitos. “Ninguém mais indicado do que o próprio litigante para definir seu direito, quando está de boa-fé e age com o reto propósito de encontrar uma solução justa para a controvérsia que se estabeleceu entre ele e a outra parte” (p. 529).
Para que posso haver a construção de uma solução de aceitação mútua é fundamental que cada parte esteja conseguindo ouvir a outra quando esta fala sem se desligar para ocupar-se com seus próprios pensamentos na intenção de pensar contra-argumentações. Quando as partes estão vivendo um conflito muito intenso, este tipo de desligamento é bastante comum (MACEDO JÚNIOR; ANDRADE, 2012, p. 139).
Para Coutinho e Reis (2010, p. 8), a conciliação, normalmente, acontece dentro de um processo judicial, ou seja, em ações que são movidas nos Juizados Especiais Cíveis, oportunidade em que primeiramente é agendada uma audiência de conciliação, onde irá presidir um conciliador indicado pelo Judiciário. Após a realização de acordo entre as partes, esse deverá ser homologado pelo juiz togado. Em caso negativo de acordo, será marcada audiência de instrução e julgamento. Assim, novamente será oportunizada às partes, só que dessa vez na audiência de instrução e julgamento, a faculdade de realização de um acordo para resolução do conflito.
Os mesmos autores acima mencionam:
A atuação do conciliador é mais direta e objetiva. Ele, apesar de não ter poder decisório, influencia diretamente na decisão das partes, visto que pode dar palpites e sugestões. O objetivo da conciliação é que as partes cheguem a um acordo, o qual será homologado pelo Juiz togado, e colocará um fim no processo judicial. A conciliação é utilizada para resolver situações onde, normalmente, as partes não possuem vínculos de relacionamento, ou seja, o único vínculo existente é o litígio (COUTINHO; REIS, 2010, p. 8, grifo dos autores).
As técnicas de intervenção do conciliador são parecidas com a mediação. Ao iniciar a conciliação as partes deverão receber as informações adequadas para que possam se situar na verdadeira intenção da audiência; o conciliador deverá fazer perguntas às partes para que consiga demonstrar quais os motivos que estão causando o conflito e quais as necessidades essenciais que ambas as partes esperam com o acordo realizado em audiência; o conciliador deverá auxiliar as partes a se expressarem de forma clara e ampla, bem como demonstrar aos envolvidos no conflito a importância da escuta. É importante que o conciliador consiga perceber quando uma das partes não está levando em conta o que a outra pessoa pensa ou sente, devendo fazer sua interferência para que uma das partes se coloque no lugar da outra, conforme destacam Macedo Júnior e Andrade (2002).
Segundo Cabral (2013b, p. 47):
No Estado do Rio Grande do Sul, o fomento à conciliação judicial constitui um dos objetivos estratégicos do Tribunal de Justiça. Em pesquisa realizada junto aos juízes de direito do estado, 72% dos entrevistados afirmaram ser a audiência conciliatória muito importante e 24% disseram-na importante.
No Brasil, explica Sales (2004), a conciliação é realizada por força de lei e geralmente por um servidor público que se submete ao poder e autoridade que lhes são conferidos pelo cargo no intuito de facilitar a resolução do litígio. Então, o principal objetivo da conciliação é buscar o acordo entre as partes, bem como, ser uma via de acesso à justiça, eficaz e desburocratizada, capaz de garantir aos cidadãos uma efetiva prestação da tutela jurisdicional e à devida satisfação das demandas em juízo.
d) arbitragem
A arbitragem também passou a ser utilizada como um método de resolução de conflitos e está fundamentada pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Esse instituto é um grande aliado do Poder Judiciário, conforme explicam Soares e Pereira (2012), pois a arbitragem é considerada um meio extrajudicial de resolução de conflitos, tornando-se responsável por desafogar várias demandas judiciais. São as próprias partes que decidem as regras do procedimento, bem como lhes são permitidas a escolha do árbitro. Esse procedimento acaba sendo mais rápido e mais barato, bem como menos formal para as partes, contribuindo para a solução da lide.
Dentre as principais inovações implementadas pela regulamentação da arbitragem contida na Lei 9.307/1996, podem-se citar: (a) a competência do árbitro para decidir sobre a existência, validade e eficácia da cláusula compromissória e do contrato que contenha essa cláusula, e, consequentemente, a competência do árbitro par decidir sobre o próprio cabimento da via arbitral, (b) a obrigatoriedade de se utilizar a via arbitral, se uma das partes assim preferir, sempre que houver cláusula compromissória previamente firmada para a solução de conflitos emanados daquela relação jurídica, (c) a desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 18. da citada Lei, cuja eficácia é equiparada, por lei, a título executivo judicial (art. 31); (d) a rigidez das normas referentes à anulação da sentença arbitral, que somente pode ser desconstituída nas hipóteses excepcionais arroladas no art. 32. da Lei 9.307/1996 (ALVIM, 2011, p. 196).
O artigo 1º3 da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) menciona quais são as partes que podem submeter-se à resolução dos litígios através da arbitragem, bem como restringe as matérias que podem ser julgadas pelos árbitros, ou seja, segundo Cavalcanti (2010, p. 113):
O teor dos dispositivos legais acima elencados, sem dúvida nenhuma, afasta a possibilidade de partes submeterem à arbitragem litígios relativos a direito de família, especialmente os casos que tratem de estado das pessoas (investigação de paternidade, separação e divórcio e pátrio poder), sucessão e direito penal.
A lentidão dos processos judiciais cada vez mais preocupa o Poder Judiciário e os jurisdicionados. Com isso, foi realizada uma pesquisa pelo Idesp que apontou que 87% das pessoas entrevistadas creem que o problema do Brasil está na demora da justiça e não nas leis. Assim, entende a autora que alternativas precisam ser criadas, uma delas é a arbitragem que não surgiu apenas para substituir o procedimento judicial, mas: “por meio da arbitragem, apenas foram concedidas às próprias partes um modo de solucionar seus litígios, por meio de um procedimento determinado” (SILVA, 2005, p. 171).
Explicam Oliveira e Spengler (2013), que a arbitragem é um método pelo qual as próprias partes escolhem um árbitro, que deve ser independente e imparcial, e que terá por objetivo proferir uma decisão com equivalência a uma sentença judicial. Contudo, a sentença arbitral, por sua vez possui o mesmo poder da convencional, pois ela cria a obrigação entre as partes, porém, não está diretamente ligada ao poder judiciário (MINGHINI; LIGERO, 2010).
Assim, ensinam Morais e Spengler (2012, p. 222-223) que:
Pode-se dizer, ainda, que a arbitragem é uma outra estratégia de tratamento de controvérsias tomando-se como referências o processo estatal – meio heterocompositivo por certo mais empregado para dirimir conflitos. Por fim, é possível afirmar que trata-se de um mecanismo extrajudicial de tratamento de conflitos de tal sorte que a intervenção do Judiciário ou não existirá, ou será invocada quando houver necessidade de utilizar a força diante de resistência de uma das partes ou de terceiros (condução de testemunhas, implementação de medidas cautelares, execução de provimentos antecipatórios ou execução de sentença arbitral).
Os árbitros, segundo Cavalcanti (2010), só podem auxiliar na resolução de conflitos que lhe forem submetidos, desde que por partes absolutamente capazes. O árbitro deve comprometer-se a cumprir as cláusulas estipuladas no compromisso arbitral, uma vez que o artigo 32, inciso IV da Lei de Arbitragem prevê que se a sentença arbitral for proferida em desacordo com o estabelecido pelas partes, a mesma torna-se nula.
A arbitragem está crescendo bastante e vem demonstrando resultados surpreendentes, pois ela nasce como um método de tratamento de conflitos que contribui com a inclusão social. Ou seja, nas palavras de Carmona (2011, p. 210) apud Oliveira e Spengler (2013, p. 100) “constitui espaço natural de solução de controvérsia de determinada feição, onde possa imperar a autonomia da vontade e, onde haja necessidade de solução mais técnica e rápida”.
Logo, destaca Garcez (2004) que a arbitragem é uma espécie de técnica utilizada para solucionar questões que envolvam duas ou mais pessoas, sejam estas físicas, sejam jurídicas. Tal procedimento depende da vontade expressa das partes na convenção e no compromisso arbitral.
Explica o mesmo autor que:
O compromisso arbitral, cuja assinatura deve ocorrer espontaneamente após surgido o conflito, pode ser firmado livremente pelas partes (compromisso extrajudicial), por instrumento particular assinado pelas partes e por duas testemunhas, ou ser firmado por termo nos autos (compromisso judicial), perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. Poderá o compromisso, ainda, ser firmado perante o juiz a quem competiria conhecer da causa, quando a demandada permanecer inerte ou se negar a cumprir com a arbitragem e a parte demandante ingressar em juízo com a ação de cumprimento prevista no art. 7º da Lei 9.307/96 (GARCEZ, 2004, p. 71).
Na arbitragem, as partes não possuem o poder de decidir, conforme mencionado por Sales (2004), diferentemente de como ocorre na negociação ou mediação, ficando então o poder de decisão a cargo do árbitro, ou seja:
O árbitro é juiz de fato e de direito e a decisão arbitral não é sujeita a homologação ou passível de recurso no Poder Judiciário. O cumprimento da decisão é obrigatório. O árbitro deverá ser um técnico ou especialista no assunto em discussão para dar um parecer e decidir a controvérsia. Ao árbitro é atribuído o poder de um juiz de Direito e a sua decisão é soberana (SALES, 2004, p. 42).
Logo, o arbitramento se restringe a direito disponível, ou seja, patrimonial, sendo que a sentença de um árbitro gera título executivo judicial e tem força de coisa julgada, nos termos dos ensinamentos de Cachapuz (2006).
Ainda, em sentido mais amplo, Kroetz (1997, p. 16) define a arbitragem como: “todas as vezes que um conflito de interesses for solucionado através da decisão de um terceiro que não esteja investido das funções de Magistrado”.
Desse modo, a arbitragem, para Morais e Spengler (2012, p. 223):
Possibilita uma maior celeridade no tratamento de conflitos, e faculta às partes, inclusive, estabelecer prazo para a sentença arbitral, podendo as mesmas responsabilizar civilmente o árbitro que descumprir o prazo estipulado. Os participantes que buscam o tratamento dos seus conflitos por meio da arbitragem têm como interesse uma maior celeridade e uma melhor qualidade no tratamento do conflito. É inegável que no tocante à celeridade, por melhor que seja o órgão estatal competente para conhecer do conflito de interesse, o mesmo, salvo em raríssimas exceções, nunca será resolvido em seis meses.
Assim, para Lima (2010), a arbitragem vem ocupando significativo espaço no Brasil como método de solução de conflitos. Nos demais países considerados desenvolvidos, o uso da arbitragem é corriqueiro, e a maioria dos negócios internacionais é resolvida por meio desse método. Ou seja, “[...] praticamente qualquer negócio jurídico pode ser resolvido por meio desse mecanismo, desde que essa modalidade de solução de conflito tenha sido prevista no contrato”.
e) mediação
O Estado não consegue dar conta da sociedade que se expande, por isso surgem as críticas em relação a solução de conflitos, que são decorrentes da burocratização dos serviços, bem como da péssima qualidade da prestação jurisdicional, sua morosidade e seus altos custos, assim, ensinam os autores que:
[...] diante da ineficiência e insuficiência do aparato estatal, criam-se mecanismos alternativos para a solução de conflitos. A atual busca dos meios alternativos para solução de conflitos considera que o meio mais autêntico e genuíno de solução de conflitos é a autocomposição, pois emana da própria natureza humana o querer-viver-em-paz (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012, p. 63).
Nesse toar, destacam Coutinho e Reis (2010, p. 4) que:
Na medida em que as pessoas passaram a buscar a Justiça e exigir dela uma resposta aos seus problemas, houve um abarrotamento das secretarias judiciais, as quais trabalham, via de regra, abaixo do limite de serventuários, trazendo um entrave administrativo-processual à resolução dos conflitos. Com o aparecimento das insatisfações e as reclamações dos jurisdicionados, as ‘vísceras’ do Poder Judiciário tornaram-se expostas tendo em vista que este se mostrou desorganizado e pouco estruturado para dar a resposta e o suporte necessário ao indivíduo com vistas à pacificação social. Logo, o papel abraçado pelo Estado, de dizer o direito do cidadão, submetendo-o à decisão por Ele emanada, passou a tornar-se cada vez mais vagaroso e menos efetivo, trazendo insatisfação.
A mediação surge como um método de resolução de conflitos, em que as partes, através do diálogo, resolvem seus conflitos de forma amigável. Assim, a finalidade da mediação é buscar o contexto do conflito de maneira aprofundada, como forma de garantir rapidez e agilidade na conclusão da lide (SOARES; PEREIRA, 2012).
Seu aparecimento remonta às primeiras sociedades existentes e se encontra como uma das primeiras formas hábeis de resolver os conflitos, muito antes do surgimento do Estado como um ente politicamente organizado e monopolizador da tutela jurisdicional (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2010, p. 18).
Ainda, segundo o Portal do Conselho Nacional da Justiça-CNJ, a mediação é utilizada como método de resolução de conflitos por meio de uma terceira pessoa, considerada facilitadora que não está envolvida com o problema: “A proposta é que o facilitador favoreça o diálogo entre as partes, para que elas mesmas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema” (2014, texto digital).
Igualmente, para Sales: “a mediação demanda a resolução do conflito através de uma construção da solução pelas partes, criando vínculos entre elas, prevenindo novos conflitos, possibilitando a convivência harmônica” (2004, p. 39).
A finalidade da mediação segundo Coutinho e Reis (2010), é levar às partes a oportunidade de se desarmarem das mágoas provenientes do conflito, devendo as mesmas dialogar para chegarem a uma solução aceitável. Importante frisar que a decisão final é unicamente das partes.
O processo de mediação permite o contraditório entre as partes, de modo que estas possam solucionar as suas disputas, portanto:
Na etapa de mediação fica evidenciado que o que se busca, sobretudo, é que as próprias partes cheguem à solução. Por isso, diz-se que a mediação é um mecanismo autocompositivo, isto é, a solução não é dada por um terceiro. Difere, também, pela informalidade. De fato, na mediação o processo vai se amoldando conforme a participação e interesse das partes. Isto é, vai se construindo segundo o envolvimento e a participação de todos interessados na resolução da controvérsia (AZEVEDO, 2012, p. 97).
Para Morais e Spengler (2012, p. 131):
A mediação, enquanto espécie do gênero justiça consensual, poderia ser definida como a forma ecológica de resolução de conflitos sociais e jurídicos na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. Trata-se de um processo no qual uma terceira pessoa – o mediador – auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final trata o problema com uma proposta mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito.
A mediação vem do latim “mediare”, que significa dividir, repartir em duas partes de maneira igual, ou seja, dá a ideia de que quem media divide ganhos e perdas em partes iguais; logo, o conceito mais utilizado de mediação estabelece que ela é um meio extrajudicial de resolução de conflitos, em que um terceiro é chamado para tentar auxiliar as partes a chegarem a uma solução ou a um acordo (CACHAPUZ, 2006).
A mediação não considera o ‘homem da moral’ – certo ou errado / culpado ou inocente – a mediação trabalha com a possibilidade do entendimento. Trata-se de um processo de gestão humana de conflitos no qual intervém um terceiro para construir uma situação possível ao (re) estabelecer as condições para que o amor se faça efetivo na vida das pessoas. De modo a ensejar a construção das bases sobre as quais se sustentará a realização da cidadania e a vida social (SPENGLER; BEDIN, 2013, p. 168).
“A mediação é fundamental na resolução dos conflitos. Através dela é que se pode vislumbrar a satisfação real no término do desajuste” (CACHAPUZ, 2006, p. 29).
A mediação é mecanismo adequado para trabalhar situações provocadas por olhares divergentes ou excludentes entre pessoas e/ ou grupos de pessoas. Os critérios haverão de serem reconhecidos em domínios significativos próprios das verdades internas de cada um dos conflitados. Um ambiente de mediação é sempre uma reflexão que nos convida a visitarmos um mundo diferente ao nosso, um reconhecimento do mundo do outro. Por certo, a mediação será um caminho de fuga do mundo da ficção normativista estatal, e vai elaborando e inaugurando novos espaços pedagógicos de autonomia e de realização da cidadania. Consolida, assim, um patamar reflexivo, um processo dialogal de entendimento e de sustentabilidade das relações humanas (SPENGLER; BEDIN, 2013, p. 169).
A proposta da mediação, segundo Spengler e Spengler Neto (2012) visa a possibilitar às partes um tratamento mais adequado à complexidade conflitiva atual, porque ela se diferencia das demais práticas tradicionais de jurisdição, sendo o seu local de trabalho a sociedade:
[...] a sua base de operações o pluralismo de valores, a presença de sistemas de vida diversos e alternativos; sua finalidade consiste em reabrir os canais de comunicação interrompidos, reconstruir laços sociais destruídos. O seu desafio mais importante é aceitar a diferença e a diversidade, o dissenso e a desordem por eles gerados. Sua principal ambição não consiste em propor novos valores, mas em restabelecer a comunicação entre aqueles que cada um traz consigo (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012, p. 118).
Para Amaral (2008), a mediação não se confunde com a conciliação e muito menos com a arbitragem, porque são considerados institutos diferentes, pois a mediação tem como principais características a voluntariedade e a confidencialidade das partes envolvidas no conflito; conta com a participação direta ou ativa de todos os envolvidos no litígio; é um instituto considerado flexível e que conta com a assistência de um terceiro independente, o mediador, que deverá ser sempre informal. “Enfim, o campo de atuação da mediação é muito abrangente, pois tem como meta não somente a resolução do conflito, mas também a preservação e o restabelecimento das relações entre as partes” (AMARAL, 2008, p. 89).
Assim, para Baptista e Teodoro (2012), a mediação sugere que cada parte que está envolvida em um conflito/litígio consiga transformar a visão que tem do outro, de si próprio ou até mesmo da situação.
A mediação é um procedimento célere onde ocorrem as formações de interesses e não a descrição de direitos. Esse processo da mediação é constituído de oito estágios, segundo Silva (2004, p. 80) apud Ghisleni e Spengler (2011, p. 53), quais sejam:
[...] a iniciação (quando as partes optam pela mediação e escolhem o mediador), preparação (informação às partes sobre as características da disputa e resultados que almejam), introdução (esclarecimento do procedimento e aceitação das partes), declaração do problema (discussão aberta das controvérsias), esclarecimento do problema (especificação do problema pelo mediador), geração e avaliação de alternativa(s) (o mediador estimula as partes a se questionarem, conduzindo-as à produção de alternativas), seleção de alternativa(s) (o mediador aponta as soluções inviáveis e praticáveis) e acordo (esclarecimento dos termos do acordo e a confirmação da aceitação das partes). Pode haver a necessidade de retornar a alguma etapa anterior para maiores esclarecimentos, que deve ser percebida e efetivada pelo mediador.
Para Lima (2010), segundo o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), a mediação e a arbitragem são dois institutos que cresceram muito nos últimos seis anos, ou seja, mais de 45% (quarenta e cinco por cento), pois tornaram-se meios alternativos que encontram-se cada vez mais presentes nos contratos. Assim, “[...] tanto a arbitragem como a mediação vêm se tornando uma excelente oportunidade de negócios, não apenas para os grandes escritórios de advocacia, mas também para as pequenas bancas [...]” (texto digital).
Nesse viés, o autor acima também destaca que esses meios alternativos de resolução de conflitos apresentam inúmeras vantagens em relação às demandas judiciais, principalmente porque há uma redução significativa em relação aos prazos e custos processuais. “Esses fatores estão criando um novo campo de oportunidades para atuação dos profissionais de Direito” (LIMA, 2010, texto digital).
A mediação, conforme Silva (2004) garante muitos benefícios, tais como: a possibilidade de realizar um acordo vantajoso para todas as partes envolvidas, que podem discutir a questão mesmo ao longo do procedimento; a privacidade dos envolvidos; a escolha do terceiro e do foro pelos litigantes; a flexibilidade do procedimento; a criatividade nas soluções; o alto cumprimento das decisões e os custos relativamente mais baixos.
No entanto, é possível que uma das partes abandone o procedimento da mediação, caso a outra parte não colabore para que cheguem juntas a um acordo para solucionar o conflito, sem que tenha prejuízos, porque a mediação é uma espécie de jogo cooperativo, onde ambas as partes devem tentar solucionar os problemas juntas (LIMA; COITINHO, 2011).
A mediação, enquanto política pública pretende muito mais do que simplesmente desafogar o judiciário, pois é um método alternativo que visa à diminuição das demandas, através de um método mais adequado de tratamento dos conflitos, como se verá a seguir.
