A mediação como método alternativo de resolução das controvérsias.

 

RESUMO

É resultado da vida em sociedade, a existência de conflitos, como consequência da diferença de opiniões e pensamentos dos seres humanos. A presente monografia objetiva fazer uma análise acerca da contribuição da mediação como método alternativo para a resolução desses conflitos. Trata-se de pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo, cuja fundamentação dar-se-á através de instrumentais técnicos, por meio de doutrina, artigos de publicações periódicas impressas, de sites especializados e legislação. Desse modo, as reflexões começam por meio de abordagem da evolução da sociedade e o consequente surgimento de conflitos que poderão ser solucionados por meio da mediação e ainda garantir a pacificação e inclusão social do ser em sociedade. Em seguida, faz uma abordagem acerca dos métodos alternativos de resolução de conflitos, na esfera judicial e extrajudicial, com um breve relato sobre cada um deles. Finalmente, examina as principais contribuições que a mediação pode trazer às partes com base no Projeto de Lei do Código de Processo Civil (PL. 8.046/2010) e a Resolução 125 do Conselho Nacional da Justiça – CNJ, bem como a importância das oficinas de parentalidade de pais e filhos. Nesse sentido, conclui-se que a mediação surge como um meio de garantir a manutenção dos relacionamentos humanos, através de uma solução menos traumática para as controvérsias dos envolvidos.

Palavras-chave: Sociedade e conflitos. Meios alternativos de resolução de conflitos. Mediação.

1 INTRODUÇÃO

Trazer à discussão a busca por uma forma mais pacífica da sociedade tentar resolver os seus litígios é relevante, pois o comportamento atual do ser humano revela que o individualismo cria mudanças na identidade e relação entre as pessoas.

Dito isso, surge a mediação de conflitos, não somente como um meio de solução das demandas, mas também como modo de garantir a todos a procura por um direito que deve ocorrer, em regra, de maneira pacífica e clara.

A mediação não é um método no qual as pessoas se tornam adversárias, mas sim um meio utilizado para auxiliar as partes a melhor entender os seus conflitos, identificar os seus valores e necessidades, bem como pesquisar seus interesses, tudo isso por meio de um diálogo que deverá resultar na escolha das melhores e mais criativas soluções.

Tal método é utilizado com a presença de um mediador, que exerce a função de ensinar às partes a discutirem com respeito, de ordenar as discussões, convergências e divergências, de auxiliar a investigar os reais interesses, de estimular a criatividade na busca das soluções, de avaliar o acordo para que seja justo, equitativo e duradouro.

Assim, através do respeito mútuo entre as partes que precisam aceitar e compreender as diferenças entre si, é que a mediação surge para promover a procura por respostas mais urgentes para o litígio, possibilitando uma melhor convivência entre todos os envolvidos, desenvolvendo a cultura da paz.

Nesse sentido, o presente estudo terá por objetivo geral, analisar a mediação como meio alternativo de resolução de conflitos, bem como descrever de que forma ela pode contribuir para a solução dos litígios.

Sendo assim, tem-se que a mediação surge como uma técnica a ser utilizada nas relações interpessoais, ou seja, são os mediandos, através de um mediador, que buscam encontrar a solução para os seus conflitos, sendo que a mediação possui a mesma relação jurídica de um contrato em que as partes precisam estar de acordo com o que for estipulado. É uma forma de autocomposição do litígio.

Quanto ao modo de abordagem da presente monografia, a pesquisa será qualitativa, segundo Mezzaroba e Monteiro (2009), pois o que se procura atingir é a identificação da natureza e do alcance do tema a ser investigado, utilizando-se, para isso, exame pelo qual se buscarão as interpretações possíveis para o fenômeno jurídico em análise, que no caso abordará a mediação de conflitos na esfera judicial, mas principalmente na extrajudicial. Para atingir a finalidade desejada pelo estudo, o método a ser utilizado será o dedutivo, cuja fundamentação se dará através de instrumentais técnicos, por meio de doutrina, artigos de publicações periódicas impressas, de sites especializados e legislação.

Dessa forma, no primeiro capítulo deste estudo serão abordadas algumas considerações sobre a sociologia dos conflitos, e será destacada a importância da mediação como método alternativo de as partes resolverem suas controvérsias, em especial demonstrar que a mediação poderá permitir a inclusão social de modo que os próprios litigantes poderão discutir de forma harmoniosa e tentar resolver os seus litígios. Ademais será abordado o acesso à justiça como garantia de um dos mais básicos dos direitos humanos.

Já no segundo capítulo, far-se-á uma abordagem sobre os meios de resolução de conflitos disponíveis, tanto na esfera judicial como extrajudicial, descrevendo como um dos meios a sentença judicial, cujo ato dependerá do juiz para decidir o mérito ou não da questão; a negociação que será aquela em que as partes irão buscar de forma voluntária uma solução para os seus litígios; a conciliação que também versará tratar-se de um método alternativo, porém presidido por um conciliador; a arbitragem que irá descrever a escolha de um árbitro pelas próprias partes envolvidas e, por fim, a mediação, que trará à discussão maneiras mais profundas de solucionar conflitos, bem como mais célere para a conclusão da lide.

Seguindo, no terceiro capítulo da monografia serão descritas as principais contribuições que a mediação trará às partes, inclusive a importância que o mediador ocupará nessa tratativa, bem como irá descrever a relevância da mediação frente ao novo Projeto de Lei do Código de Processo Civil (PL. 8.046/2010) e da Resolução 125 do Conselho Nacional da Justiça – CNJ. Abordará a relevância das oficinas de parentalidade de pais e filhos que terá por intuito orientar as partes sobre a nova configuração familiar que se forma diante do divórcio dos pais.

Tem-se que, neste momento, a mediação, como forma de disseminar a pacificação intersubjetiva, é efetivamente um instrumento significativo para a contribuição de uma cultura de paz.

2 SOCIOLOGIA DOS CONFLITOS

 

A sociologia pode ser entendida como uma ciência que estuda a evolução e as transformações da sociedade humana, bem como todos os fatores a ela ligados, sejam estes culturais, artísticos, religiosos, entre outros, pois à medida que a sociedade vai se transformando, as relações interpessoais acabam por se tornar complexas, exigindo meios criativos para uma vivência harmonizada.

Assim, o objetivo, neste capítulo, será descrever a evolução da sociedade atual e a consequente complexidade dos conflitos que acompanham esse desenvolvimento. A mediação como possibilidade de pacificação, pode ter a capacidade de, também preveni-los. Ou seja, a mediação como forma de solução de conflitos permite assegurar com mais eficiência a implementação dos direitos humanos, pois mediar é possibilitar ao ser humano alguma outra forma para a resolução de litígios, podendo os envolvidos, através de uma comunicação mútua, compartilhar dúvidas, sentimentos, problemas ligados ao conflito e estabelecer possíveis soluções ao caso.

2.1 A sociedade e os conflitos

           

Do ponto de vista sociológico, a sociedade é definida como uma espécie de comunidade animal natural que reúne indivíduos da mesma espécie. Para Lempereur e Thines apud Acquaviva (2010, p. 8):

A sociedade propriamente dita, a humana, mostra-se dinâmica e mutável, ora evolui, ora regride, mas sempre em perpétuo movimento. Fruto da cultura e da experiência acumulada pelo homem, ela segue no rumo de formas de convivência cada vez mais complexas. Haverá erros, retrocesso, degeneração, todavia a sociedade estará, sempre, renovando seus valores, mudando na busca pela perfeição, da ordem absoluta. A definição de sociedade nos impõe desde logo, esclarecer o que é definir. Definir é revelar a essência do definido. O que é essência, entretanto? É tudo o que identifica o objeto a ser definido. Sem seus elementos essenciais, o ser ou coisa careceria de existência, portanto, devem constar de toda definição apenas as causas essenciais do que está sendo objeto de definição.

            Através dos estudos sociológicos, é possível analisar as mudanças ocorridas na sociedade e seus conflitos, conforme o pensamento de Castro (1999), explicando que o objetivo da Sociologia é analisar os fenômenos coletivos, através de teorias e métodos próprios. Dessa maneira:

Muitas teorias surgiram para que se tivesse uma visão mais objetiva da sociedade, de sua formação, de sua estrutura, mas, esta sofre mutações todos os dias e necessário se faz que a Sociologia seja bastante dinâmica para acompanhar este processo. Esta ciência, que possui um objeto de estudo tão complexo, engloba em suas análises a relação existente entre a sociedade e as outras ciências, no que diz respeito às influências que estas acarretam para a mesma e as transformações que geralmente ocorrem ao se correlacionarem (CASTRO, 1999, p. 1).

O homem é um ser social que necessita estar sempre em contato com os seus semelhantes, porque, de acordo com Fortes (2010), se completa no outro, e somente através dessa interação é que o indivíduo consegue desenvolver as suas faculdades ou potencialidades, pois: “Ele precisa buscar no outro as experiências ou faculdades que não possui e, mais, há a necessidade de passar seu conhecimento adiante. Dessa interação, há crescimento, desenvolvimento pessoal e social” (p. 1).

            A sociedade mundial já viveu muitos momentos de crises, ligados a vários fatores, sejam estes pela globalização[1], a evolução tecnológica; a facilidade de relacionar-se comercialmente, ou outros. Assim, com o crescimento dessas relações interpessoais acabam surgindo mais conflitos nas suas variadas áreas, ou seja, as partes buscam solucioná-los normalmente através da tutela jurisdicional, o que leva ao aumento significativo das demandas judiciais (TRENTIN, 2012).   

Então, definir a palavra conflito, segundo Morais e Spengler (2012), é uma tarefa difícil, porque essa palavra é composta de diversas variações, podendo ser social, psicanalítico, interno, externo, familiar, étnico, religioso, político, entre pessoas ou nações ou até mesmo um conflito de valores. Do mesmo modo, a noção que se tem de conflito não é unânime e os autores a descrevem da seguinte maneira:

Nascido do antigo latim, a palavra conflito tem como raiz etimológica a ideia de choque, ou a ação de chocar, de contrapor ideias, palavras, ideologias, valores ou armas. Por isso, para que haja conflito é preciso, em primeiro lugar, que as forças confrontantes sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido da ação, reagindo umas sobre as outras (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 45).

 

A palavra conflito, que é derivada do latim “conflictu”, refere-se a combate, discórdia e discussão. O conflito nem sempre possui ligação com algo negativo, ameaçador ou destrutivo, pois, muitas vezes, através dele que se pode chegar a uma nova diretriz de vida mais favorável, conforme aduz Cachapuz (2006, grifo da autora).

O conflito é uma das possíveis formas de fazer com que os indivíduos, grupos, organizações e coletividades interajam: “[...] é uma realidade complexa e multidimensional que vai além do simples desencontro de opiniões, de posicionamentos, de valores, de culturas”, pois quando há um choque de desejos, muitas vezes uma das partes acaba se submetendo ao desejo do outro, de maneira que poderá haver um ganhador e um perdedor (SPENGLER, 2012, p. 109).

            Para Fiorelli J., Fiorelli M. e Malhadas Júnior (2008), a causa principal de um conflito é gerada por toda e qualquer mudança que acaba afetando os relacionamentos, ou seja, essa mudança pode ser real ou apenas percebida. Logo, a troca de chefia, o falecimento de um ente querido ou uma nova etapa da vida são alguns exemplos de situações reais, já no caso da esposa que percebe o marido menos carinhoso, o aluno que se sente perseguido pelo professor que faz perguntas mais difíceis, são exemplos de transformações que podem ser percebidas por apenas um dos envolvidos, mesmo que tal transformação, de fato, possa não ocorrer. Tem-se que tais percepções podem não corresponder à realidade, porém são capazes de produzir conflitos porque, para um dos envolvidos, elas podem ser reais, de modo que essas percepções podem ser denominadas “realidade psíquica”. Tais mudanças também podem ocorrer quando algo, algum indivíduo ou até mesmo uma sociedade completa intervenha em um sistema que provoca algum tipo de transformação. A natureza do conflito decorre de inúmeros fatores, quais sejam: bens, princípios, valores, crenças, poder e relacionamentos interpessoais.

O homem, segundo Bobbio (2004) passa por diversos critérios de diferenciação, ou seja, são diferenças específicas, tais como: o sexo, idade, condições físicas que fazem com que cada indivíduo tenha um tipo de tratamento e proteção diferentes, pois a mulher é diferente do homem, a criança do adulto e do velho, o sadio do doente e os fisicamente normais dos deficientes.

Assim, Orsini e Aguilar (2012, p. 8) ensinam que o indivíduo compartilha a sua existência com os seus semelhantes e:

Quando são compreendidos os motivos que a conduziram a conviver em sociedade, sujeitando-se a um sistema de organização social, moral, jurídico, religioso, filosófico, econômico e político, anteriormente traçado, muito antes da suposição de sua efêmera existência, constata-se uma estreita conexão entre uma sociedade e o Estado.

Os conflitos fazem parte da evolução dos seres humanos, por isso eles existem desde o início da humanidade, pois surgem por conta de ideias novas geradas por determinados assuntos, podendo ser encarados de forma positiva, pois é possível a exploração de diversos pontos de vistas. Desse modo, a maneira de lidar com os conflitos é que geram determinadas reações, segundo Nascimento e El Sayed (2011).

Ou como bem explicam Morais e Spengler (2012, p. 50):

A cada posição que o indivíduo ocupa, correspondem determinadas formas de comportamento; a tudo que ele é, correspondem coisas que ele faz ou tem; assim como cada posição social corresponde a um papel social. Ocupando posições sociais, o indivíduo torna-se uma pessoa do drama escrito pela sociedade em que vive. Através de cada posição, a sociedade lhe atribui um papel que precisa desempenhar. Através de posições e papéis, indivíduo e sociedade são mediatizados; este par de conceitos caracteriza o homo sociologicus, constituindo o elemento básico da análise sociológica.

Seguindo nessa linha de pensamento ensinam Ghislene e Spengler (2011, p. 44) que os conflitos estão ligados ao processo de integração social dos indivíduos, o que faz com que ocorram mudanças e transformações. “É evidente, por outro lado, que essas mudanças sociais estão diretamente ligadas às modificações do direito e sua aplicação na sociedade”, por isso:

Muitos autores afirmam que o direito é determinado pelo contexto sociocultural – a sociedade produz o direito que lhe convém – e sustentam a possibilidade de imposição de interesses por grupos que detêm o poder; sustentam o posicionamento realista. Os autores que se situam em posicionamento contrário defendem a ideia de que é o direito que determina os processos sociais, pois atua sobre a realidade conseguindo modificá-la, sustentando o posicionamento idealista (GHISLENE; SPENGLER, 2011, p. 44-45).

O conflito não é somente uma realidade assolada ao âmbito dos direitos humanos, individuais ou coletivos, mas sim uma realidade bem mais profunda, até porque para compreender o conflito é necessário entender o ambiente, os organismos nele inseridos, sendo importante determinar os componentes pré-humanos dos conflitos, pois as partes já são o efeito de uma formalização. Desse modo, Spengler (2012, p. 110-111) destaca que:

Assim, o conflito é uma forma social possibilitadora de elaborações evolutivas e retroativas no concernente a instituições, estruturas e interações comunitárias, possuindo a capacidade de se constituir num espaço em que o próprio confronto é um ato de reconhecimento produzindo, simultaneamente, uma transformação nas relações daí resultantes. Desse modo, o conflito pode ser classificado como um processo dinâmico de interação humana e confronto de poder no qual uma parte influencia e qualifica o movimento da outra, enquanto outras são influenciadas e influenciam o meio (comunidade) no qual se encontram inseridas.

            Dessa forma, tem-se que “o direito é essencialmente o espaço do conflito, que se desenrola de forma institucionalizada e mediante alguns procedimentos comuns às partes em litígio”. Assim, “[...] o homem durante toda a sua vida social irá submeter-se a regras, sejam estas impostas por um grupo social ou pelo Estado”, conforme Asensi (2006, p. 9). Ou, como se espera, a aproximação das pessoas envolvidas em controvérsias pode resultar harmonicamente em uma construção conjunta de soluções aos conflitos.

2.2 O acesso à justiça

            Ao se falar de acesso à justiça, vem até a mente, primeiramente, que a palavra justiça abrange vários significados, ou seja, ela enfrenta realidades bem opostas, pois a justiça para um dos polos da ação pode significar injustiça para o outro. Assim, entende-se por justiça aquilo que está diretamente ligado com as práticas sociais, conforme explica Aguiar (1995, p. 15): “a justiça não é neutra, mas sim comprometida, não é mediana, mas de extremos”.

Assim, deve-se levar em conta, conforme explica Sen (2011), que muitas vezes as injustiças têm fortes ligações com as divisões sociais, de classe, religião, domicílio, sexo, níveis sociais e inúmeros outros fatores, principalmente porque as classes sociais, segundo Marx apud Ghisleni e Spengler (2011), expressam o modo de ser da sociedade, o seu modo de produção. Ou seja, os direitos sociais, para Ferrajoli (2011), são os direitos à sobrevivência, ou ainda, aqueles que vão contra a lei de quem é mais forte social e economicamente. Para o autor, esses direitos sempre foram conquistados com as mais variadas limitações dos poderes de outra maneira selvagens para a defesa dos indivíduos mais fracos contra as leis dos mais fortes, ou seja, na sua ausência vigoravam as igrejas, soberanos, maiorias, aparatos policiais ou judiciários, empregadores e poderes paternos ou maritais.

A ideia de justiça vai de encontro àquilo que é melhor para a sociedade, para o indivíduo, pois é a busca por um melhor ético, moral e jurídico. Para Aguiar (1995, p. 23): “quem vence necessita estruturar certos mitos e apagar certos vestígios para poder exercer, com certa credibilidade, o controle do social, segundo seus interesses e perspectivas”, bem como:

A justiça de quem vence, de quem detém os mecanismos de controle de uma dada sociedade tem de ser mantenedora, tem de ser conservadora e tem de expulsar de seu âmbito todas as manifestações que possam traduzir um outro conceito de justiça que não seja o dos grupos de poder (AGUIAR, 1995, p. 23).

            Nos tempos atuais, segundo mencionam os autores Trentin e Trentin (2010), o Poder Judiciário vem enfrentando muitas dificuldades para suportar todas as demandas existentes, principalmente porque a jurisdição possui um modelo tradicional de conflituosidades, de modo que há sempre aquela parte que ganha e aquela parte que perde a demanda, e então, o Poder Judiciário somente trata o problema de maneira pouco aprofundada como forma de cessar a discussão, o que nem sempre permite que seja dada uma solução eficaz ao conflito, pois já é uma prática bastante comum das pessoas, resolver os seus conflitos como se houvesse uma disputa entre os envolvidos que buscam uma decisão, mesmo que esta traga muitos prejuízos em relação aos laços afetivos existentes entre as partes.

Os direitos do homem são um fenômeno social que podem ser analisados sobre vários pontos de vista, sejam eles filosóficos, jurídicos, econômicos ou ainda, sociológicos, então explica Bobbio (2004, p. 62-63) que:

[...] nestes últimos anos falou-se e continua a se falar de direitos do homem, entre eruditos, filósofos, juristas, sociólogos e políticos, muito mais do que se conseguiu fazer até agora para que eles sejam reconhecidos e protegidos efetivamente, ou seja, para transformar aspirações (nobres, mas vagas), exigências (justas, mas débeis), em direitos propriamente ditos (isto é, no sentido em que os juristas falam de ‘direito’). Tendo sempre presente essa distinção, a fim de não confundir dois planos que devem se manter bem distintos, pode-se afirmar, em geral, que o desenvolvimento da teoria e da prática (mais da teoria do que da prática) dos direitos do homem ocorreu, a partir do final da guerra, essencialmente em duas direções: na direção de sua universalização e naquela de sua multiplicação.

            E essa multiplicação, segundo o mesmo autor, ocorre porque houve um aumento significativo de bens; foram estendidas a titularidade de alguns direitos típicos para indivíduos diversos do homem e porque o próprio homem não é mais considerado um ente genérico, pois é visto de várias maneiras de ser em sociedade, seja como criança, velho, doente, etc. E esse ser em sociedade é o que faz com que as causas de tal multiplicação cada vez mais acelerada dos direitos do homem revelem a necessidade de se fazer referência a um contexto social determinado.

Entendem Leal Júnior e Baleotti apud Silva e Spengler (2013, texto digital) que o acesso à justiça, previsto no artigo 5º[2], inciso XXXV, da Constituição Federal – CF/1988 prevê “[...] a realização de justiça, com os cidadãos vivenciando um contexto de segurança jurídica, com a efetiva realização do direito” (texto digital). O direito de acesso à justiça também está previsto no artigo 5º, inciso LXXIV, da mesma Carta.

No entanto, os altos índices de demandas judicias revelam que são poucas as pessoas ou as instituições que acessam o sistema, principalmente porque, na maioria das vezes, a população acaba não tendo conhecimento do seu direito de utilizar a justiça (OLIVEIRA; SPENGLER, 2013).

Assim, a comunicação é uma forte aliada dos seres humanos, pois dá sentido à vida e é responsável pelo acesso à informação, compreensão e ato de comunicar, porque, explicam Leal e Reis (2004, p. 1077) que:

Não existe sociedade fora da sociedade – logo, os indivíduos só podem estar na sociedade, assim como não existe sociedade sem comunicação. A sociedade é a unidade da diferença entre sistema e ambiente, onde o ambiente, justamente por estar constituído de sistemas psíquicos, é mais complexo que o sistema.

Então ensinam Cappelletti e Garth (1988, p. 8) que:

A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

Para Cabral (2013a, p. 129):

O acesso ao direito e à justiça corresponde, então, à garantia da efetividade dos direitos individuais e coletivos, devendo ser entendido como a possibilidade de acesso à entidade que os indivíduos considerarem a mais legítima e a mais adequada para solucionar seu conflito e proteger os seus direitos.

Nas definições de Spengler e Bedin (2013), o acesso à justiça é como um direito importante e fundamental para a sociedade atual, pois ao longo da história antiga, medieval, moderna e contemporânea já passou por inúmeras transformações. O direito de acesso à justiça é um instrumento da democracia que visa a garantir a concretização dos direitos humanos, ou seja, é considerado o mais básico dos direitos humanos, sendo entendido como essencial para a plenitude dos demais direitos dos indivíduos afinal, segundo Baltazar (2007), vivemos em um mundo inseguro e com muitas incertezas para o futuro.

Explica Leite (2011, p. 33) que:

O problema das diversas denominações atribuídas aos direitos da pessoa humana constitui uma questão terminológica essencial e necessária para compreendermos o verdadeiro significado da expressão ‘direitos humanos’. Não é unívoco o conceito de direitos humanos, a começar pela variedade de termos que geralmente são empregadas para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos do homem, direitos da pessoa humana, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais.

 

Assim, o tema sobre os direitos humanos ocupou um espaço bastante significativo nas agendas políticas e sociais, e:

Tal fato o transformou em debate cada vez mais recorrente e permitiu que fossem acolhidos os valores que o impulsionam como o respeito ao princípio da dignidade humana e a crescente busca de soluções pacíficas para os conflitos entre os homens – como horizonte de sentido para as ações dos Estados e suas políticas, e como critério de avaliação dos níveis de desenvolvimentos de um país e dos avanços democráticos alcançados (SPENGLER; BEDIN; LUCAS, 2013, p. 11).

 

Desse modo, para Lembo (2007), os direitos sociais devem ser garantidos pelo Estado para que este ofereça condições de sobrevivência, tais como: alimento, moradia, educação, lazer, saúde e outros.

O acesso à justiça também deve estar garantido pelo Estado, e nas palavras de Amaral (2008, p. 49):

A garantia de ingresso em juízo diz respeito ao direito de acesso ao Judiciário, seja como autor ou réu, somente sendo possível a denegação de sua pretensão e defesa nos casos estritamente previstos na lei, tendo em vista a universalização do processo e da Justiça. As garantias constitucionais do contraditório, do ingresso em juízo, do devido processo legal, têm por meta um único fim, que é o acesso à Justiça.

Porém, para Silva e Spengler (2013), o acesso à justiça não é somente uma forma de garantir ao indivíduo que este ingresse com um processo em juízo, mas sim um meio de garantir que a parte tenha uma sentença justa e eficaz, por meio de um processo imparcial. Ou seja, nas palavras de Costa, Porto e Sturze (2011), o acesso à justiça deverá proporcionar ao indivíduo, a garantia da efetividade na tutela do direito em conflito.

Por isso, Cabral (2013a) revela que a demanda do sistema judiciário tem-se apresentado significativa e crescente, o que não quer dizer que os indivíduos tenham um índice satisfatório de acesso à justiça, nem mesmo que confiem ou estejam satisfeitos com a eficiência do sistema de resolução de conflitos, ao contrário, pois uma pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas demonstrou que:

[...] 58,3% dos entrevistados acreditam que o acesso à justiça no Brasil é inexistente ou difícil, 78,1% que o custo do Poder Judiciário é elevado, 59,1% que o Poder Judiciário não é competente ou tem pouca competência para solucionar conflitos, 92,6% que o Judiciário resolve os conflitos de forma lenta ou muito lenta, revelando-se o índice de confiança no sistema de justiça em 5,9 pontos (CABRAL, 2013a, p. 126).

Assim, explica Torres (2002) que a demora na solução das demandas ocorre porque o número dos processos judiciais não é compatível com o número de juízes que irão apreciar as causas, deixando sobrecarregado o Poder Judiciário e prejudicando ainda mais a celeridade na prestação da tutela jurisdicional.

No mesmo sentido, Lima e Coitinho (2011), revelam que o Judiciário é a via mais procurada pela sociedade, como maneira de garantir a resolução dos conflitos, porém, nem sempre esse meio consegue alcançar soluções aceitáveis, pois diante da imensa procura pela prestação jurisdicional, cresce desproporcionalmente o número de processos em relação à capacidade disponível de resolvê-los. Assim, cresce também, a insatisfação dos jurisdicionados, fazendo com que o Poder Judiciário perca a sua credibilidade diante da sociedade.

O Judiciário, pautado no centro dos principais debates nas últimas décadas, é apontado em relação às crises que vem enfrentando. Contudo, verifica-se a necessidade de reformas na sua estrutura de caráter físico, pessoal, e especialmente, político. “Todas as considerações sobre a jurisdição e suas crises (criadas e fomentadas a partir da globalização cultural, política e econômica) são consequências da crise estatal” (SPENGLER; BEDIN; LUCAS, 2013, p. 90).

Muniz (2007, p. 66), explica:

O problema do acesso à justiça já era preocupação desde antes da Constituição de 1988. O então Ministro da Desburocratização Hélio Beltrão, já em 1982 percebeu a inadequação da estrutura judiciária; em razão dessa precariedade material do aparato judiciário observava-se que as causas de menor valor não eram impetradas pela população em razão de sua inviabilidade econômica; o que obstruía o acesso à justiça.

Assim, Soares e Pereira (2012) ensinam que, por conta de vários problemas que enfrenta o judiciário, como a morosidade dos processos, os elevados custos processuais, dentre outros, os meios extrajudiciais surgem como métodos de buscar a efetivação para a solução de um conflito no âmbito extrajudicial.

Por conseguinte, é necessário pensar em uma forma alternativa ou de ampliação do acesso à justiça, pois:

[...] a crise do Judiciário, refletida na má qualidade da prestação jurisdicional, burocracia excessiva do Judiciário, complexidade do direito processual, falta de recursos financeiros dos demandantes, falta de informação dos cidadãos acerca dos seus direitos, dificuldades de se lidar com direitos difusos, fator tempo, já que normalmente os processos são lentos, leva a utilização de meios alternativos para solução de conflitos (KLUNK, 2012, p. 67).

Então, é valido referir, segundo as palavras de Silva (2004) que a atuação do Juiz/Estado não é o único modo de conquistar a justiça, pois nem sempre para que o indivíduo tenha acesso à justiça necessitará acionar o judiciário, até porque nem sempre o processo judicial é o melhor caminho para a solução das demandas, mas sim outros métodos menos faustosos, tal como a mediação.

Para Rosa (2010, p. 68):

Uma decisão judicial, por mais justa e correta que seja, muitas vezes pode tornar-se ineficaz quando chega tarde, ou seja, quando é entregue ao jurisdicionado no momento em que não mais interessa nem mesmo o reconhecimento e a declaração do direito pleiteado.

 

            Ensinam Leonelli e Mesquita (2004, p. 79-80) que:

O direito de acesso à justiça, embora sempre posto como acesso ao Poder Judiciário, pode constar do patrimônio dos direitos humanos, constituindo-se numa garantia formal para os demais direitos fundamentais. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, trata do acesso à justiça, afirmando, no artigo 8o, que toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédios efetivos para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.

Ou seja, como aponta Spengler (2012, p. 134):

[...] o acesso à Justiça não se esgota no acesso ao Judiciário, traduzindo-se no direito de acesso a uma Justiça organizada de forma adequada, cujos instrumentos processuais sejam aptos a realizar, efetivamente, os direitos assegurados ao cidadão. É por isso que não basta apenas garantir o acesso aos tribunais, mas principalmente possibilitar aos cidadãos a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos através de um acto de jurisdictio (grifo da autora).

            Para Cabral (2013b) é preciso desligar-se da visão de que a resolução de um conflito somente será possível se houver intervenção estatal, devendo ser preciso acreditar na possibilidade de que o sistema de resolução de conflito torna-se eficaz quando tem ao lado instituições e formas de prevenção e resolução de controvérsias a partir das necessidades e interesses das partes envolvidas.

Portanto, o tema traz inúmeras discussões, pois o Estado não possui estrutura capaz de atender as demandas, eis que necessita tutelar os direitos das pessoas para tentar dirimir os conflitos existentes, desse modo, criando mecanismos que facilitem o acesso à justiça, sem prejudicar o disposto da lei (TRENTIN, 2012).

Porque os litigantes, unidos pelo conflito, esperam que haja um terceiro que solucione a questão. “Esperam pelo Judiciário para que diga quem tem mais direitos, mais razão, ou quem é o vencedor da contenda” (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012, p. 28).

Ou ainda, como relatam os mesmos doutrinadores, o desenvolvimento da sociedade leva as partes a uma quase inércia no que se refere a resolver seus próprios problemas, pois “litigar passou a ser associado ao pleno exercício de cidadania de um povo que se encontra acobertado e seguro pelo manto do Estado-juiz” (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012, p. 28-29).

Assim, segundo Cappelletti e Garth apud Morais e Spengler (2012, p. 31), “pode-se dizer, com simplicidade, que este tema está amplamente ligado ao binômio possibilidade-viabilidade de acessar o sistema jurídico em igualdade de condições”, por que:

Esta prerrogativa foi democraticamente conquistada pelos cidadãos, sob a forma de ‘o mais básico dos Direitos Humanos’. Liga-se, também, à busca de tutela específica de tutela específica para o direito e/ou interesse ameaçado e, por óbvio, com a produção de resultados justos e efetivos. Esta preocupação evidencia a permanente busca pela efetividade do Direito e da Justiça no caso concreto. Nasce desvinculada de seu germe quando da dedução em juízo, ou melhor, no processo, procura-se apenas a obtenção de sua conclusão formal, pois o resultado final almejado em qualquer querela deve ser na sua essência, pacificador de conflito. É só assim que se estará efetivando a chamada Justiça Social, expressão da tentativa de adicionar ao Estado de direito uma dimensão social (CAPPELLETTI; GARTH apud MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 31).

 

Acentuam Oliveira e Spengler que o aumento de conflitos decorre do crescimento da população mundial, ou seja: “o acesso ao Judiciário torna-se, assim, um direito para o cidadão, o que acaba acarretando crescente número de demandas” (OLIVEIRA; SPENGLER, 2013, p. 35-36).

Muito mais do que encontrar uma solução aos conflitos, deve-se pensar em encontrar uma forma de atacar a sua real causa, ou então os conflitos não diminuirão, conforme destacam Ghisleni e Spengler (2011).

Dessa forma, levando-se em conta a péssima qualidade da prestação jurisdicional, somada a burocracia excessiva do Judiciário, bem como a falta de recursos financeiros dos litigantes, inclusive a falta de acesso à informação das partes e principalmente a morosidade na prestação jurisdicional, os envolvidos buscam utilizar outros meios alternativos para a solução de seus conflitos (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012).

Não se pretende, então, segundo Silva (2004) fazer com que a opção pela Jurisdição Estatal seja excluída, mas sim conscientizar a população que em muitas situações, os interesses das partes poderão ser melhores atendidos através da mediação.

2.3 A inclusão e a paz social

            Objetivando a inclusão social, a mediação surge como um processo em que as próprias partes, por si mesmas, conseguem encontrar uma solução para os seus problemas, pois sua finalidade é ensinar a importância da consciência dos direitos e deveres para se alcançar a sua efetivação e, ainda, que até mesmo os mais pobres têm o direito de escolher ou de decidir qual a melhor alternativa a ser adotada, pois tal escolha deverá trazer bem-estar às partes. Assim, a intenção da mediação é apresentar aos cidadãos uma participação ativa na resolução dos conflitos, tendo, logo, um maior controle sobre os problemas vivenciados e um resultado no crescimento do sentimento de responsabilidade segundo as explicações de Sales (2004).  

            Ainda, segundo a mesma autora, “antes mesmo de analisar o meio adequado de concretização dos direitos através do Poder Judiciário, cabe ressaltar os indivíduos que nem sequer alcançam esse meio” (p. 148), pois, diante da falta de condições financeiras que devastam o País, verifica-se que a maioria da população brasileira, acaba sobrevivendo com bem menos do que o mínimo necessário para uma vida digna. No entanto:

Percebe-se que a esses indivíduos são negados o direito à moradia, à alimentação saudável, a serviços básicos como saúde, educação, saneamento, a um trabalho digno, enfim, direitos indispensáveis para a efetividade do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (SALES, 2004, p. 148-149).

 

Contudo, somado a toda essa problemática, deve-se levar em conta o fato de que os mecanismos para que alguém consiga acessar o Judiciário possuem custos muito altos e “[...] no que se refere a tempo e dinheiro, muitas vezes intimidantes e pouco sensíveis às preocupações dos litigantes” (NOGUEIRA et al., 2009, p. 3). No entanto: “Ainda que seja assim, muitas pessoas se enveredam nos corredores da Justiça, na crença de que os operadores da Lei possam, por meio das sentenças judiciais, trazer soluções aos seus problemas” (NOGUEIRA et al., 2009, p. 3).

Assim, as pessoas com bons recursos financeiros acabam possuindo vantagens na hora de propor as demandas, pois para Cappelletti e Garth (1988), essas pessoas podem pagar para ajuizar as demandas e aguentar a demora do litígio. “Cada uma dessas capacidades, em mãos de uma única das partes, pode ser uma arma perigosa; a ameaça de litígio torna-se tanto plausível quanto efetiva” (p. 21). Com isso, uma das partes consegue fazer mais gastos do que a outra inclusive na hora de apresentar seus argumentos que acabam sendo de maneiras mais eficiente, eis que fica às partes a tarefa de obter e apresentar as provas, desenvolver e discutir a causa.

Nesse caminhar “percebe-se que, a cada ano, os problemas aumentam e a expansão tecnológica e econômica, consequência da globa­lização, espalha-se pelo mundo” (OLIVEIRA; SPENGLER, 2013, p. 129). Diante disso, há um acréscimo em relação aos problemas sociais considerados mais graves, como a pobreza, a miséria, o desemprego e a exclusão social. Com isso, a quantidade de danos gerados pela globalização ocasionou problemas de todas as ordens, como econômicos, ambientais e especialmente os sociais, que é responsável por gerar os vários conflitos nas mais variadas relações da sociedade. Então, é possível que através de políticas públicas, se busque uma resposta para esses conflitos, como as alternativas pacíficas de tratamento de conflitos sociais, segundo o pensamento dos doutrinadores Oliveira e Spengler (2013).

Então para Sales (2004, p. 33):

A inclusão social garantida pela mediação pode ser vista mais claramente quando se fala da mediação comunitária (gratuita, dentro dos bairros periféricos da cidade), pois, ao mesmo tempo que incentiva a participação dos indivíduos socioeconomicamente marginalizados na gerência de seus conflitos, estimulando-os a solucioná-los, possibilita a conscientização de direitos e deveres.

 

            Então, o alvo é discutir um método compartilhado de administrar e solucionar conflitos, ou seja, nesse sentido, a mediação comunitária aparece como uma alternativa possível, sendo considerada forte e bastante articulada, porque é direcionada a inventar, a fortalecer, a prevenir e resolver os litígios: “Essa tarefa tem como fomentador o mediador comunitário, que é uma pessoa independente cujo objetivo é levar à comunidade o sentimento de inclusão social por meio da possibilidade de solução de seus conflitos por ela mesma” (SPENGLER, 2012, p. 227).

Assim, o foco principal da mediação comunitária, segundo a mesma doutrinadora, é desenvolver entre a população, os conhecimentos necessários, estimular valores, crenças, comportamentos e atitudes determinantes para fortificar uma cultura político-democrática e de paz. Também através desse método procura-se salientar a conexão entre os valores e as práticas democráticas e uma convivência tranquila, colaborando inclusive para que as pessoas entendam a importância de haver mais respeito e tolerância, possibilitando um tratamento adequado àqueles que perturbam a paz dos outros. Então, a mediação comunitária exerce duas funções importantes, sendo que: “[...] primeiro oferece um espaço de reflexão e busca de alternativas na resolução dos conflitos nas mais diversas esferas: família, escola, no local de trabalho e de lazer, entre outros”, e em segundo quando o indivíduo possui um ganho muito grande ao resolver seus próprios conflitos, porque acaba possuindo uma participação maior da vida política da comunidade (SPENGLER, 2012, p. 227-228).

A inclusão social é responsável por auxiliar na paz social considerada um dos objetivos da mediação que existe justamente para resolver conflitos e preveni-los, segundo Sales (2004).

Nesse viés, a mediação agindo como instrumento de justiça social tem por finalidade colocar-se ‘entre’ as partes, podendo organizar as relações comunitárias, bem como auxiliar os conflitantes a tratarem os seus problemas com autonomia, reduzindo a necessidade da presença de um terceiro (juiz), possibilitando com isso o entendimento mútuo e o consenso entre os próprios envolvidos (SPENGLER, 2012).                     

De tal maneira, ao estimular o uso da prática do consen­so, estimula-se, também, as práticas cooperativas, sendo que o acesso à justiça sob a ideia de consenso difunde e educa o cidadão por meio de ações comunicativas. O objetivo maior é que os envolvidos desenvolvam um modelo de inter-rela­ção que os capacite a resolver ou discutir qualquer situação na qual haja o conflito (OLIVEIRA; SPENGLER, 2013, p. 160).                                

 

Portanto, é por várias razões que a mediação de conflitos é entendida como uma alternativa de efetivação da democracia, sendo uma forte aliada da sociedade, pois, assim, as partes conseguem compreender o conflito como transitório da natureza humana facilitando o acordo. A mesma restabelece a comunicação entre as partes envolvidas e permite que a solução dos conflitos seja pensada e discutida por ambas chegando a um senso comum prevenindo novos conflitos e favorecendo a paz social, conforme aduz Sales (2004).

Segundo a mesma autora, a decisão pelas próprias partes gera a responsabilidade civil de cada indivíduo por seus próprios atos e consequências, fazendo aumentar o sentimento de paz social e a capacidade de discutir direitos e deveres, sejam estes individuais ou coletivos tornando as partes protagonistas de suas próprias histórias.

Para Weber (1999) apud Oliveira e Spengler (2013, p. 28), a teoria sobre o conflito está relacionada com o poder, que pode ser legíti­mo ou ilegítimo. “Nesse sentido, o detentor de poder/força, fundado em regras formais/racio­nais, monopoliza não somente a força, mas principalmente a força legítima” A teoria de Weber classifica o Estado como “uma instituição que reivindica o monopólio sobre o uso da força dentro de um território e, por meio dessa força, pretende manter a coesão social” (p. 28).

 Para Morais e Spengler (2008) apud Ghisleni e Spengler (2011, p. 54):

É importante mencionar que as formas alternativas de resolução de conflitos também recebem críticas, tais como: desequilíbrio de poder entre os litigantes, já que na maioria dos casos o conflito envolve pessoas com posições econômicas diferentes, fazendo com que as de menor poder acordem por falta de recursos; o problema da representação, já que as partes estarão agindo por si mesmas; a falta de fundamento para atuação judicial posterior, na medida em que a decisão tomada pelas partes limitará sua possível modificação pelo Juiz; e a ideia de que a justiça deva prevalecer antes que a paz, com o intuito de não reduzir a função social da decisão jurisdicional, pois um acordo não se equivale a uma sentença judicial.

Mas ainda como destaca Almeida (2007), realizar um acordo não significa garantir que o conflito gerado entre as partes diminua, mas sim, é possível que ele altere os ânimos dos litigantes. Por isso, é necessário restaurar a relação social e desconstruir o conflito existente entre os envolvidos baseado na pacificação social, porque se o conflito permanecer é possível que surjam novos litígios ou mais desentendimentos.

A mediação é um método autocompositivo dedicado à restauração das relações sociais, o que faz com que ela se diferencie dos demais métodos autocompositivos como a negociação e a conciliação, porque a mediação é um processo de diálogo responsável por incluir a desconstrução do conflito, o restauro da relação social e a construção de soluções em coautoria, conforme Almeida (2007), trabalhando-se para a paz social.

3 MEIOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS

À medida que a sociedade vai evoluindo, surgem as diversidades entre os indivíduos e consequentemente, a existência de conflitos. Assim, verifica-se na contemporaneidade a necessidade de buscar outros métodos jurisdi­cionais frente à ineficiência das tradicionais formas de tratamento de conflitos já existentes, ou seja, atualmente é possível verificar que somente o Estado não é mais capaz de oferecer respostas à conflituosidade das pessoas.

            Desse modo, o objetivo deste capítulo será descrever a sentença judicial, a negociação, a conciliação, a arbitragem e a mediação como meios alternativos para a solução de conflitos, visto que cada um desses métodos possui as suas próprias características.

3.1 Os principais meios de resolução de conflitos

a) sentença judicial

Ao Estado compete a função jurisdicional de solucionar conflitos de interesses que não são dirimidos na esfera extrajudicial. Contudo, essa jurisdição permanece imóvel até que a parte solicite, através da ação, que o Estado resolva o conflito anunciado ou em evidência (MONTENEGRO FILHO, 2012).

Desse modo, a parte, através do Estado-Juiz, “[...] dispõe de um poder jurídico, que consiste na faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses, quando lesados ou ameaçados [...]”, conforme explica Theodoro Júnior (2013, p. 72), porque toda a pessoa titular de um direito subjetivo lesado ou ameaçado tem direito de acessar o Poder Judiciário, para conseguir, através do Estado, uma tutela adequada através da ação judicial.

  Alvim (2011) explica que a ação surge da vontade das partes envolvidas e que ela tem por objetivo obter a prestação jurisdicional do Estado, com o intuito de fazer com que a lei seja aplicada. Tal conceito tem por intenção abranger tanto as situações ocorridas relativas aos direitos subjetivos, quanto aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Desse modo, a sentença somente terá eficácia, e na maioria das vezes, a coisa julgada material, para resguardar o bem jurídico tutelado.

A sentença judicial é o ato pelo qual o juiz decide ou não o mérito de um processo, ou seja, sentença significa o pronunciamento do juiz que visa ao impulso e julgamento de uma ação. E o pronunciamento do juiz está fundamentado no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal – CF/1988, cujas matérias encontram-se expostas nas normas dos artigos 267 e 269, ambos do Código de Processo Civil – CPC, conforme explica Jedliczka (2003), pois:

Sentença é a provisão do juiz que, recebendo ou rejeitando a demanda do autor, afirma a existência ou inexistência de uma vontade concreta de lei que lhe garanta um bem ou respectivamente a inexistência ou existência de uma vontade de lei que garanta um bem ao réu (CHIOVENDA apud JEDLICZKA, 2003, p. 4).

           

Seguindo nessa linha de pensamento, Barroso (2007, p. 498), explica que:

A sentença é ato processual pelo qual o juiz encerra a atividade jurisdicional do Estado em primeira instância, manifestando-se ou não acerca do mérito da demanda, e em que outorga o bem litigioso a uma das partes, ou julgando extinto o processo sem apreciação da lide nos casos em que existem circunstâncias que impedem a apreciação do mérito.

Assim, o sujeito da lide (parte) tem o direito subjetivo à prestação jurisdicional (ação), a que corresponde o dever do Estado de declarar a vontade concreta da lei, para solucionar o litígio, conforme esclarece Theodoro Júnior (2013).

            No entanto, Luz (2009) explica que o juiz, ao proferir a sentença não pode omitir-se de alegar lacuna ou obscuridade conforme previsão expressa do artigo 126 do Código de Processo Civil – CPC, ou seja, para que tal lacuna ou obscuridade sejam preenchidas corretamente, é facultado ao juiz, o direito de recorrer aos costumes, à analogia e aos princípios gerais do direito.

Do mesmo modo, pode-se dizer que a sentença classifica-se em terminativa e definitiva:

As sentenças terminativas extinguem o processo, sem resolução do mérito, a exemplo das que reconhecem a falta pressupostos processuais, condições da ação, ou que homologa o requerimento de desistência. As definitivas, por sua vez, respondem o pedido do autor, solucionando a lide (MACHADO, 2010, p. 3).

Ainda, segundo o mesmo estudioso:

A definição atual da sentença definitiva é mais controversa do que a da terminativa na medida em que o caput do artigo 269 do CPC, alterado pela Lei 11.232/2005, não fez nenhuma menção à necessidade de extinção do processo para que o ato judicial seja considerado sentença de mérito. Para identificar a natureza jurídica do ato judicial que resolve as questões de mérito no curso do procedimento é preciso realizar uma análise crítica da posição dos que sustentam a existência da sentença parcial e, em seguida, realizar interpretação sistemática do ordenamento, o que possibilitará a defesa, por meio desta pesquisa, da melhor proposta de definição do instituto (MACHADO, 2010, p. 5).

Por sua vez, sentenças definitivas são aquelas previstas no artigo 269 do Código de Processo Civil - CPC, ou seja, decisão que põe fim à prestação jurisdicional com a apreciação do mérito, julgando o pedido do autor procedente, parcialmente procedente ou improcedente; ou quando há homologação de algum acordo realizado entre as partes em juízo; ou alegação de prescrição ou decadência acolhida pelo juiz; ou ainda, reconhecimento da procedência do pedido pelo réu, bem como se o autor renunciar ao direito sobre o qual está fundamentada a ação. Já as sentenças terminativas encontram-se previstas no artigo 267 do Código de Processo Civil – CPC, que possuem a finalidade de colocar fim à relação jurídica processual, sem apreciar o mérito da demanda, ou seja, isso acontece porque há falta de condições da ação ou pressupostos processuais, conforme ensina Barroso (2007).

A sentença, conforme menciona Theodoro Júnior (2013) também se classifica em: sentenças condenatórias que são aquelas que têm por finalidade certificar um direito da parte que venceu, ou seja, determina uma sanção, no caso, para que o vencido cumpra uma prestação de dar, fazer ou não fazer, ou ainda, de abster-se de realizar alguma coisa/fato, ou de desfazer aquilo que realizou anteriormente; sentenças constitutivas são aquelas que têm por finalidade modificar, criar ou até mesmo extinguir uma relação jurídica e as sentenças declaratórias são aquelas que visam declarar a certeza de existência ou inexistência de uma relação jurídica.

O pronunciamento do juiz na sentença pode ser: a) infra ou citra petita que é aquela sentença em que o juiz não analisa todos os pedidos da lide; b) extra petita que é aquela sentença em que o juiz se pronuncia sobre aquilo que não foi objeto nos autos e, c) ultra petita que é aquela sentença que vai além daquilo que foi postulado pelas partes (ALVIM, 2011).

“Diz-se que toda a sentença corresponde a um silogismo no qual a lei seria a premissa maior; os fatos, a premissa menor; e a decisão, a conclusão lógica”, segundo Luz (2009, p. 299). Assim, os requisitos essenciais da sentença estão dispostos no artigo 458 do Código de Processo Civil, que são: a) o relatório, que tem por finalidade descrever a qualificação das partes, o pedido inicial do autor, bem como o resumo das alegações do autor e do réu, bem como os incidentes processuais ocorridos; b) os fundamentos, que são aqueles que motivam o juiz a analisar as questões de direito e de fato perante a lei que se aplicar; c) o dispositivo, que se resume a vontade do Estado expressa pelo juiz.

Nesse toar, refere Alvim (2011), que a ausência do relatório e da fundamentação, torna a sentença nula. Já em relação à parte dispositiva, a sentença deve ser absolutamente clara, pois após o esgotamento dos recursos, fará coisa julgada material.

Uma vez que a sentença for proferida, explica Vezzoni (2011), somente poderá o juiz alterá-la novamente em caso de se verificar erro material ou em caso de serem opostos embargos declaratórios (artigo 463, CPC). No caso de haver nova prova anexada nos autos após a sentença, somente o tribunal poderá analisar e alterar o seu teor, assim, ficando o juiz impossibilitado, em regra, de se retratar da decisão antes proferida.

Theodoro Júnior (2013) menciona que da sentença não podem surgir ou resultar incertezas, desse modo, os requisitos de uma sentença clara e precisa, consideram-se básicos. Assim, em caso de haver na sentença, ou até mesmo no acórdão algum tipo de obscuridade ou contradição, é possível a interposição de embargos de declaração, previsto no artigo 535, inciso I do Código de Processo Civil – CPC. “Esse recurso, porém, não é propício para atacar eventual injustiça da decisão, mas apenas para corrigir o ato decisório e torná-lo claro, inteligível” (DESTEFENNI, 2009, p. 182).

Para se discutir a justiça ou injustiça de uma decisão, a parte deve interpor recurso de apelação, tipo previsto no artigo 513 do Código de Processo Civil – CPC, que autoriza também a discussão de nulidades ocorridas durante o procedimento ou até mesmo na própria sentença (DESTEFENNI, 2009).

Assim, é possível que as partes, segundo Jedliczka (2003) apelem da sentença proferida, eis que a decisão do juiz será sempre apelável, como no caso de haver apreciação do mérito da causa, porém, se a decisão de mérito ocorrer sem extinguir o procedimento, será agravável e não apelável de acordo com o ordenamento jurídico vigente.

Então, a sentença nada mais é do que o ato pelo qual o juiz julga a lide e manifesta a vontade do Estado ao caso concreto, cabendo ao magistrado o dever de impor qual das partes tem razão sobre determinado conflito. Contudo, para que a sentença surta os efeitos desejados e seja ela efetivamente materializada em relação às partes, é necessário que se proceda à fase de cumprimento da sentença, que nada mais é do que o momento em que serão impostas as obrigações determinadas pelo magistrado a alguma das partes (BARROSO, 2007). Ou, como explica Paulino (2012), o cumprimento da sentença que está previsto nos artigos 475-I a 475-J, que corresponde à execução da sentença, serve para regular os processos em curso, que visam a impor uma prestação, seja ela de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia, não importando a natureza dessa prestação.

Todavia, tem-se que nem sempre a sentença é cumprida ou resolve o problema dos envolvidos, por isso, é importante que todo cidadão tenha uma política pública de tratamento adequada dos conflitos. Assim, conforme Oliveira e Spengler (2013), o objetivo é garantir aos indivíduos que tenham orientação ou informações certas acerca dos seus problemas, pois é tempo de apostar em novas concepções, oferecendo-se assim, outros métodos consensuais de resolução de conflitos, conforme serão abordados a seguir.

b) negociação

As pessoas negociam a toda hora e em qualquer lugar, sendo que para Sales (2004), a negociação é um método utilizado que se torna muito comum na vida dos seres humanos, pois, a arte de negociar está sempre presente na vida das pessoas, principalmente porque até mesmo uma criança negocia com a outra algum brinquedo, o professor acerta com o coordenador do curso qual a sala a ser ocupada para dar aula, o cantor negocia qual o tipo de música a ser tocada no show, enfim, a negociação é um acontecimento material, antes mesmo de ser um fato jurídico. No entanto, tem-se que:

Na negociação, as partes chegam à resolução do conflito satisfatoriamente por meio de autocomposição. Na negociação, não há qualquer participação de terceiro, apenas as partes em conflito buscam, por elas mesmas, a solução da dissidência (SALES, 2004, p. 36).

No mesmo sentido, Sillmann, (2011), menciona que a negociação é o meio alternativo de resolução de conflitos, onde as próprias partes envolvidas buscam a solução para os seus confrontos, sem que haja o auxílio de um terceiro estranho.

A negociação, segundo o Manual de Mediação Judicial (AZEVEDO, 2013) está baseada em uma comunicação voltada à certeza, já a negociação posicional é aquela que consiste em fazer com que os negociadores se tratem como adversários, o que faz com que pensem na negociação em termos de uma parte ganhar e a outra perder. Desse modo, é possível perceber que o papel do negociador “parece ser pressionar ao máximo e ceder o mínimo possível” (p. 67). Assim, o Manual ainda destaca que:

De fato, quando se negocia com posições (e.g. um oferece pagar R$ 10.000,00 enquanto o outro somente aceita receber R$ 15.000,00), o negociador tende a se trancar nesta posição – quanto mais se justifica uma posição e se tenta enfraquecer a da outra parte mais se está comprometido com sua posição original. Frequentemente questões pessoais, como honra e respeito, passam a ser identificadas como parte da negociação (i.e. ceder depois de tanta argumentação desmoraliza o negociador). Começa nesse momento uma preocupação com a preservação da imagem pessoal – a reconciliação de ações futuras com posições assumidas (AZEVEDO, 2013, p. 67).

Então, vale destacar que as pessoas negociam desde pequenas, até mesmo quando ainda bebês, pois querem avisar os pais de que alguma coisa não está bem, choram quando querem alguma coisa e entendem que é necessário demonstrar isso, por meio do choro, para que a contraparte (pais) possa auxiliá-lo com certo imediatismo.  Assim, procurarem-se algumas definições de negociação, cita a autora Wachowicz (2012, p. 42), as seguintes palavras e expressões: “[...] comunicação, relacionamento humano, interação, afinidades, interesses, comportamento, propósito, resolução de conflitos, entre outras”. Portanto, se o indivíduo demonstra essa capacidade de negociar, qualquer outra causa poderá contribuir para que se torne um empreendedor de sucesso, mas caso isso não aconteça, a pessoa terá que fortalecer algumas habilidades que o capacitem a melhorar seu desempenho.

As pessoas negociam tanto em sua vida pessoal como na vida profissional, então negociação, segundo Thompson (2009, p. 2) define-se como: “[...] um processo interpessoal de tomada de decisão, necessário sempre que não podemos atingir nossos objetivos por conta própria”.        

O cumprimento das decisões apresentadas através da negociação não é obrigatório. As partes são livres para cumpri-las ou não. É certo que, tendo as partes negociado conscientemente, a consequência natural é a do cumprimento da decisão. Há de se ressaltar que, quando a negociação é atribuída à validade jurídica, como um contrato, o cumprimento torna-se obrigatório (SALES, 2004, p. 37).

 

Portanto, a negociação é um procedimento em que as partes, de forma voluntária, buscam a solução para as suas negociações, que pode ocorrer somente entre elas, ou, ainda, com a ajuda de um terceiro. Não é necessário que haja um conflito, apenas podem ocorrer alguns imprevistos ou algum esclarecimento sobre determinada coisa, ou seja, as partes, de forma voluntária, firmam acordo que deveria ser aceito por ambas. A negociação pode ser considerada como uma espécie do gênero da mediação, pois também tem a finalidade de efetivar o acordo, explica Cachapuz (2006).

Para a negociação apresentar-se eficaz, impõe-se a existência da vontade das partes envolvidas para a solução do problema, dependendo exclusivamente das suas habilidades a superação das desconfianças e a dissipação das animosidades, criando vínculos cooperativos entre elas (SALES, 2004, p. 37).

Portanto, negociação, segundo explica Mayer (2011, p. 3):

[...] trata-se de uma via alternativa pura para dirimir controvérsias, destacando-se na solução de litígios de natureza comercial em razão de evitar incertezas e os custos de um processo judicial, bem como preservar o relacionamento das partes envolvidas de maneira discreta e sigilosa. Para o jurista, é normalmente a primeira forma de compor litígios, e caso não seja bem sucedida, é possível partir para outra forma alternativa ou até mesmo para a jurisdição tradicional.

 

Garcez (2004) menciona que os negociadores possuem várias personalidades, tais como: competidores, prestativos, solucionadores de problemas, transigentes e que evitam conflitos. Destaca também, que além desses, existem o negociador cooperativo e o competitivo.

Mas por fim, se as partes não obtiverem êxito em realizar um acordo por si só, por meio da negociação, poderão optar por outros métodos alternativos que objetivem a intervenção de um terceiro, ou seja, a conciliação ou a mediação (LIMA; COITINHO, 2011).

c) conciliação

A conciliação é um método alternativo utilizado para a resolução de conflitos, presidida por um conciliador, imparcial que deverá auxiliar as partes, sugerindo propostas de acordo, devendo controlar as negociações para que haja uma boa solução do litígio. O conciliador tem por objetivo fazer sugestões de acordo que melhor atendam às necessidades das partes (SOARES; PEREIRA, 2012).

Por meio da Conciliação, um dos envolvidos no processo (a parte, ou seja, quem participa de um processo judicial) – ou o autor (aquele que inicia o processo) ou quem se defende – comunica ao tribunal em que o processo tramita a intenção de conciliar, ou seja, a vontade de fazer um acordo. Desse modo, é marcada uma audiência e, no dia agendado, as partes, perante o conciliador (a pessoa que faz o papel de facilitador), entram em um acordo e anunciam a solução mais justa para ambas (CONSELHO NACIONAL DA JUSTIÇA, 2014, texto digital).

 

A conciliação é um método consensual de resolver conflitos semelhantes à mediação: “Na conciliação o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial” (SALES, 2004, p. 38). Ou seja, o conciliador é responsável por aconselhar, interferir e sugerir, sendo que nessa modalidade resolve-se o conflito, mas não cabe ao conciliador analisar o caso profundamente. No entendimento dessa autora, o conciliador, muitas vezes tenta forçar as partes a realizarem um acordo.

As partes, segundo Macedo Júnior e Andrade (2002), poderão fazer perguntas ao conciliador e buscar por mais informações, em relação a várias questões objetivas, em especial na área jurídica, assim:

Fornecer estas informações com objetividade, clareza e simplicidade irá facilitar o processo de diálogo e de decisão entre as partes. Pedidos de informação são bem satisfeitos quando fornecemos uma explicação de forma descritiva, impessoal e lógica (MACEDO JÚNIOR; ANDRADE, 2012, p. 132).

 

 A conciliação judicial é obrigatória, pois, caso isso não ocorra, haverá cerceamento de defesa para as partes. Já a conciliação extrajudicial, dependendo da vontade das partes, pode ser realizada a qualquer momento, assim diferenciando-se da mediação, porque a conciliação busca soluções imediatas para o caso, sem se aprofundar nas causas geradoras do conflito (CACHAPUZ, 2006).

A conciliação tem por objetivo tentar solucionar a questão em conflito da maneira mais amigável possível, visando sempre o acordo, possibilitando ainda a solução do litígio de forma mais célere, com menos custo, sem falar que permite às partes um maior acesso à justiça (SORAES; PEREIRA, 2012).

Para Theodoro Júnior (2013), torna-se mais rápido e bem mais conveniente que os próprios litigantes tentem solucionar os seus conflitos. “Ninguém mais indicado do que o próprio litigante para definir seu direito, quando está de boa-fé e age com o reto propósito de encontrar uma solução justa para a controvérsia que se estabeleceu entre ele e a outra parte” (p. 529).

Para que posso haver a construção de uma solução de aceitação mútua é fundamental que cada parte esteja conseguindo ouvir a outra quando esta fala sem se desligar para ocupar-se com seus próprios pensamentos na intenção de pensar contra-argumentações. Quando as partes estão vivendo um conflito muito intenso, este tipo de desligamento é bastante comum (MACEDO JÚNIOR; ANDRADE, 2012, p. 139).

 

Para Coutinho e Reis (2010, p. 8), a conciliação, normalmente, acontece dentro de um processo judicial, ou seja, em ações que são movidas nos Juizados Especiais Cíveis, oportunidade em que primeiramente é agendada uma audiência de conciliação, onde irá presidir um conciliador indicado pelo Judiciário. Após a realização de acordo entre as partes, esse deverá ser homologado pelo juiz togado. Em caso negativo de acordo, será marcada audiência de instrução e julgamento. Assim, novamente será oportunizada às partes, só que dessa vez na audiência de instrução e julgamento, a faculdade de realização de um acordo para resolução do conflito.  

Os mesmos autores acima mencionam:

A atuação do conciliador é mais direta e objetiva. Ele, apesar de não ter poder decisório, influencia diretamente na decisão das partes, visto que pode dar palpites e sugestões. O objetivo da conciliação é que as partes cheguem a um acordo, o qual será homologado pelo Juiz togado, e colocará um fim no processo judicial. A conciliação é utilizada para resolver situações onde, normalmente, as partes não possuem vínculos de relacionamento, ou seja, o único vínculo existente é o litígio (COUTINHO; REIS, 2010, p. 8, grifo dos autores).

 

          As técnicas de intervenção do conciliador são parecidas com a mediação. Ao iniciar a conciliação as partes deverão receber as informações adequadas para que possam se situar na verdadeira intenção da audiência; o conciliador deverá fazer perguntas às partes para que consiga demonstrar quais os motivos que estão causando o conflito e quais as necessidades essenciais que ambas as partes esperam com o acordo realizado em audiência; o conciliador deverá auxiliar as partes a se expressarem de forma clara e ampla, bem como demonstrar aos envolvidos no conflito a importância da escuta. É importante que o conciliador consiga perceber quando uma das partes não está levando em conta o que a outra pessoa pensa ou sente, devendo fazer sua interferência para que uma das partes se coloque no lugar da outra, conforme destacam Macedo Júnior e Andrade (2002).

Segundo Cabral (2013b, p. 47):

No Estado do Rio Grande do Sul, o fomento à conciliação judicial constitui um dos objetivos estratégicos do Tribunal de Justiça. Em pesquisa realizada junto aos juízes de direito do estado, 72% dos entrevistados afirmaram ser a audiência conciliatória muito importante e 24% disseram-na importante.

          No Brasil, explica Sales (2004), a conciliação é realizada por força de lei e geralmente por um servidor público que se submete ao poder e autoridade que lhes são conferidos pelo cargo no intuito de facilitar a resolução do litígio. Então, o principal objetivo da conciliação é buscar o acordo entre as partes, bem como, ser uma via de acesso à justiça, eficaz e desburocratizada, capaz de garantir aos cidadãos uma efetiva prestação da tutela jurisdicional e à devida satisfação das demandas em juízo.

d) arbitragem

A arbitragem também passou a ser utilizada como um método de resolução de conflitos e está fundamentada pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Esse instituto é um grande aliado do Poder Judiciário, conforme explicam Soares e Pereira (2012), pois a arbitragem é considerada um meio extrajudicial de resolução de conflitos, tornando-se responsável por desafogar várias demandas judiciais. São as próprias partes que decidem as regras do procedimento, bem como lhes são permitidas a escolha do árbitro. Esse procedimento acaba sendo mais rápido e mais barato, bem como menos formal para as partes, contribuindo para a solução da lide.

Dentre as principais inovações implementadas pela regulamentação da arbitragem contida na Lei 9.307/1996, podem-se citar: (a) a competência do árbitro para decidir sobre a existência, validade e eficácia da cláusula compromissória e do contrato que contenha essa cláusula, e, consequentemente, a competência do árbitro par decidir sobre o próprio cabimento da via arbitral, (b) a obrigatoriedade de se utilizar a via arbitral, se uma das partes assim preferir, sempre que houver cláusula compromissória previamente firmada para a solução de conflitos emanados daquela relação jurídica, (c) a desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 18 da citada Lei, cuja eficácia é equiparada, por lei, a título executivo judicial (art. 31); (d) a rigidez das normas referentes à anulação da sentença arbitral, que somente pode ser desconstituída nas hipóteses excepcionais arroladas no art. 32 da Lei 9.307/1996 (ALVIM, 2011, p. 196).

 

O artigo 1º[3] da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) menciona quais são as partes que podem submeter-se à resolução dos litígios através da arbitragem, bem como restringe as matérias que podem ser julgadas pelos árbitros, ou seja, segundo Cavalcanti (2010, p. 113):

O teor dos dispositivos legais acima elencados, sem dúvida nenhuma, afasta a possibilidade de partes submeterem à arbitragem litígios relativos a direito de famí­lia, especialmente os casos que tratem de estado das pessoas (investigação de pater­nidade, separação e divórcio e pátrio poder), sucessão e direito penal.

A lentidão dos processos judiciais cada vez mais preocupa o Poder Judiciário e os jurisdicionados. Com isso, foi realizada uma pesquisa pelo Idesp que apontou que 87% das pessoas entrevistadas creem que o problema do Brasil está na demora da justiça e não nas leis. Assim, entende a autora que alternativas precisam ser criadas, uma delas é a arbitragem que não surgiu apenas para substituir o procedimento judicial, mas: “por meio da arbitragem, apenas foram concedidas às próprias partes um modo de solucionar seus litígios, por meio de um procedimento determinado” (SILVA, 2005, p. 171).

Explicam Oliveira e Spengler (2013), que a arbitragem é um método pelo qual as próprias partes escolhem um árbitro, que deve ser independente e imparcial, e que terá por objetivo proferir uma decisão com equivalência a uma sentença judicial. Contudo, a sentença arbitral, por sua vez possui o mesmo poder da convencional, pois ela cria a obrigação entre as partes, porém, não está diretamente ligada ao poder judiciário (MINGHINI; LIGERO, 2010).

Assim, ensinam Morais e Spengler (2012, p. 222-223) que:

Pode-se dizer, ainda, que a arbitragem é uma outra estratégia de tratamento de controvérsias tomando-se como referências o processo estatal – meio heterocompositivo por certo mais empregado para dirimir conflitos. Por fim, é possível afirmar que trata-se de um mecanismo extrajudicial de tratamento de conflitos de tal sorte que a intervenção do Judiciário ou não existirá, ou será invocada quando houver necessidade de utilizar a força diante de resistência de uma das partes ou de terceiros (condução de testemunhas, implementação de medidas cautelares, execução de provimentos antecipatórios ou execução de sentença arbitral).

 

Os árbitros, segundo Cavalcanti (2010), só podem auxiliar na resolução de conflitos que lhe forem submetidos, desde que por partes absolutamente capazes. O árbitro deve comprometer-se a cumprir as cláusulas estipuladas no compromisso arbitral, uma vez que o artigo 32, inciso IV da Lei de Arbitragem prevê que se a sentença arbitral for proferida em desacordo com o estabelecido pelas partes, a mesma torna-se nula.

A arbitragem está crescendo bastante e vem demonstrando resultados surpreendentes, pois ela nasce como um método de tratamento de conflitos que contribui com a inclusão social. Ou seja, nas palavras de Carmona (2011, p. 210) apud Oliveira e Spengler (2013, p. 100) “constitui es­paço natural de solução de controvérsia de determinada fei­ção, onde possa imperar a autonomia da vontade e, onde haja necessidade de solução mais técnica e rápida”.

Logo, destaca Garcez (2004) que a arbitragem é uma espécie de técnica utilizada para solucionar questões que envolvam duas ou mais pessoas, sejam estas físicas, sejam jurídicas. Tal procedimento depende da vontade expressa das partes na convenção e no compromisso arbitral.

Explica o mesmo autor que:

O compromisso arbitral, cuja assinatura deve ocorrer espontaneamente após surgido o conflito, pode ser firmado livremente pelas partes (compromisso extrajudicial), por instrumento particular assinado pelas partes e por duas testemunhas, ou ser firmado por termo nos autos (compromisso judicial), perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. Poderá o compromisso, ainda, ser firmado perante o juiz a quem competiria conhecer da causa, quando a demandada permanecer inerte ou se negar a cumprir com a arbitragem e a parte demandante ingressar em juízo com a ação de cumprimento prevista no art. 7º da Lei 9.307/96 (GARCEZ, 2004, p. 71).

 

Na arbitragem, as partes não possuem o poder de decidir, conforme mencionado por Sales (2004), diferentemente de como ocorre na negociação ou mediação, ficando então o poder de decisão a cargo do árbitro, ou seja:

O árbitro é juiz de fato e de direito e a decisão arbitral não é sujeita a homologação ou passível de recurso no Poder Judiciário. O cumprimento da decisão é obrigatório. O árbitro deverá ser um técnico ou especialista no assunto em discussão para dar um parecer e decidir a controvérsia. Ao árbitro é atribuído o poder de um juiz de Direito e a sua decisão é soberana (SALES, 2004, p. 42).

 

Logo, o arbitramento se restringe a direito disponível, ou seja, patrimonial, sendo que a sentença de um árbitro gera título executivo judicial e tem força de coisa julgada, nos termos dos ensinamentos de Cachapuz (2006).

Ainda, em sentido mais amplo, Kroetz (1997, p. 16) define a arbitragem como: “todas as vezes que um conflito de interesses for solucionado através da decisão de um terceiro que não esteja investido das funções de Magistrado”.

Desse modo, a arbitragem, para Morais e Spengler (2012, p. 223):

Possibilita uma maior celeridade no tratamento de conflitos, e faculta às partes, inclusive, estabelecer prazo para a sentença arbitral, podendo as mesmas responsabilizar civilmente o árbitro que descumprir o prazo estipulado. Os participantes que buscam o tratamento dos seus conflitos por meio da arbitragem têm como interesse uma maior celeridade e uma melhor qualidade no tratamento do conflito. É inegável que no tocante à celeridade, por melhor que seja o órgão estatal competente para conhecer do conflito de interesse, o mesmo, salvo em raríssimas exceções, nunca será resolvido em seis meses.

Assim, para Lima (2010), a arbitragem vem ocupando significativo espaço no Brasil como método de solução de conflitos. Nos demais países considerados desenvolvidos, o uso da arbitragem é corriqueiro, e a maioria dos negócios internacionais é resolvida por meio desse método. Ou seja, “[...] praticamente qualquer negócio jurídico pode ser resolvido por meio desse mecanismo, desde que essa modalidade de solução de conflito tenha sido prevista no contrato”.

e) mediação

O Estado não consegue dar conta da sociedade que se expande, por isso surgem as críticas em relação a solução de conflitos, que são decorrentes da burocratização dos serviços, bem como da péssima qualidade da prestação jurisdicional, sua morosidade e seus altos custos, assim, ensinam os autores que:

[...] diante da ineficiência e insuficiência do aparato estatal, criam-se mecanismos alternativos para a solução de conflitos. A atual busca dos meios alternativos para solução de conflitos considera que o meio mais autêntico e genuíno de solução de conflitos é a autocomposição, pois emana da própria natureza humana o querer-viver-em-paz (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012, p. 63).

 

Nesse toar, destacam Coutinho e Reis (2010, p. 4) que:

Na medida em que as pessoas passaram a buscar a Justiça e exigir dela uma resposta aos seus problemas, houve um abarrotamento das secretarias judiciais, as quais trabalham, via de regra, abaixo do limite de serventuários, trazendo um entrave administrativo-processual à resolução dos conflitos. Com o aparecimento das insatisfações e as reclamações dos jurisdicionados, as ‘vísceras’ do Poder Judiciário tornaram-se expostas tendo em vista que este se mostrou desorganizado e pouco estruturado para dar a resposta e o suporte necessário ao indivíduo com vistas à pacificação social. Logo, o papel abraçado pelo Estado, de dizer o direito do cidadão, submetendo-o à decisão por Ele emanada, passou a tornar-se cada vez mais vagaroso e menos efetivo, trazendo insatisfação.

A mediação surge como um método de resolução de conflitos, em que as partes, através do diálogo, resolvem seus conflitos de forma amigável. Assim, a finalidade da mediação é buscar o contexto do conflito de maneira aprofundada, como forma de garantir rapidez e agilidade na conclusão da lide (SOARES; PEREIRA, 2012).

Seu aparecimento remonta às primeiras sociedades existentes e se encontra como uma das primeiras formas hábeis de resolver os conflitos, muito antes do surgimento do Estado como um ente politicamente organizado e monopolizador da tutela jurisdicional (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2010, p. 18).

Ainda, segundo o Portal do Conselho Nacional da Justiça-CNJ, a mediação é utilizada como método de resolução de conflitos por meio de uma terceira pessoa, considerada facilitadora que não está envolvida com o problema: “A proposta é que o facilitador favoreça o diálogo entre as partes, para que elas mesmas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema” (2014, texto digital).

Igualmente, para Sales: “a mediação demanda a resolução do conflito através de uma construção da solução pelas partes, criando vínculos entre elas, prevenindo novos conflitos, possibilitando a convivência harmônica” (2004, p. 39).

A finalidade da mediação segundo Coutinho e Reis (2010), é levar às partes a oportunidade de se desarmarem das mágoas provenientes do conflito, devendo as mesmas dialogar para chegarem a uma solução aceitável. Importante frisar que a decisão final é unicamente das partes.

O processo de mediação permite o contraditório entre as partes, de modo que estas possam solucionar as suas disputas, portanto:

Na etapa de mediação fica evidenciado que o que se busca, sobretudo, é que as próprias partes cheguem à solução. Por isso, diz-se que a mediação é um mecanismo autocompositivo, isto é, a solução não é dada por um terceiro. Difere, também, pela informalidade. De fato, na mediação o processo vai se amoldando conforme a participação e interesse das partes. Isto é, vai se construindo segundo o envolvimento e a participação de todos interessados na resolução da controvérsia (AZEVEDO, 2012, p. 97).

Para Morais e Spengler (2012, p. 131):

A mediação, enquanto espécie do gênero justiça consensual, poderia ser definida como a forma ecológica de resolução de conflitos sociais e jurídicos na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. Trata-se de um processo no qual uma terceira pessoa – o mediador – auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final trata o problema com uma proposta mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito.

A mediação vem do latim “mediare”, que significa dividir, repartir em duas partes de maneira igual, ou seja, dá a ideia de que quem media divide ganhos e perdas em partes iguais; logo, o conceito mais utilizado de mediação estabelece que ela é um meio extrajudicial de resolução de conflitos, em que um terceiro é chamado para tentar auxiliar as partes a chegarem a uma solução ou a um acordo (CACHAPUZ, 2006).

A mediação não considera o ‘homem da moral’ – certo ou er­rado / culpado ou inocente – a mediação trabalha com a possibilidade do entendimento. Trata-se de um processo de gestão humana de con­flitos no qual intervém um terceiro para construir uma situação possí­vel ao (re) estabelecer as condições para que o amor se faça efetivo na vida das pessoas. De modo a ensejar a construção das bases sobre as quais se sustentará a realização da cidadania e a vida social (SPENGLER; BEDIN, 2013, p. 168).

 “A mediação é fundamental na resolução dos conflitos. Através dela é que se pode vislumbrar a satisfação real no término do desajuste” (CACHAPUZ, 2006, p. 29).

A mediação é mecanismo adequado para trabalhar situações provocadas por olhares divergentes ou excludentes entre pessoas e/ ou grupos de pessoas. Os critérios haverão de serem reconhecidos em domínios significativos próprios das verdades internas de cada um dos conflitados. Um ambiente de mediação é sempre uma reflexão que nos convida a visitarmos um mundo diferente ao nosso, um reconheci­mento do mundo do outro. Por certo, a mediação será um caminho de fuga do mundo da ficção normativista estatal, e vai elaborando e inau­gurando novos espaços pedagógicos de autonomia e de realização da cidadania. Consolida, assim, um patamar reflexivo, um processo dialo­gal de entendimento e de sustentabilidade das relações humanas (SPENGLER; BEDIN, 2013, p. 169).

 

A proposta da mediação, segundo Spengler e Spengler Neto (2012) visa a possibilitar às partes um trata­mento mais adequado à complexidade conflitiva atual, porque ela se diferencia das demais práticas tradicionais de jurisdição, sendo o seu local de trabalho a sociedade:

[...] a sua base de operações o pluralismo de valores, a presença de sistemas de vida diversos e alternativos; sua finalidade consiste em reabrir os canais de comunicação interrompidos, reconstruir laços sociais destruídos. O seu desafio mais importante é aceitar a diferença e a diversidade, o dissenso e a desordem por eles gerados. Sua principal ambição não consiste em propor novos valores, mas em restabelecer a comunica­ção entre aqueles que cada um traz consigo (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2012, p. 118).

 

Para Amaral (2008), a mediação não se confunde com a conciliação e muito menos com a arbitragem, porque são considerados institutos diferentes, pois a mediação tem como principais características a voluntariedade e a confidencialidade das partes envolvidas no conflito; conta com a participação direta ou ativa de todos os envolvidos no litígio; é um instituto considerado flexível e que conta com a assistência de um terceiro independente, o mediador, que deverá ser sempre informal. “Enfim, o campo de atuação da mediação é muito abrangente, pois tem como meta não somente a resolução do conflito, mas também a preservação e o restabelecimento das relações entre as partes” (AMARAL, 2008, p. 89).

Assim, para Baptista e Teodoro (2012), a mediação sugere que cada parte que está envolvida em um conflito/litígio consiga transformar a visão que tem do outro, de si próprio ou até mesmo da situação.

A mediação é um procedimento célere onde ocorrem as formações de interesses e não a descrição de direitos. Esse processo da mediação é constituído de oito estágios, segundo Silva (2004, p. 80) apud Ghisleni e Spengler (2011, p. 53), quais sejam:

[...] a iniciação (quando as partes optam pela mediação e escolhem o mediador), preparação (informação às partes sobre as características da disputa e resultados que almejam), introdução (esclarecimento do procedimento e aceitação das partes), declaração do problema (discussão aberta das controvérsias), esclarecimento do problema (especificação do problema pelo mediador), geração e avaliação de alternativa(s) (o mediador estimula as partes a se questionarem, conduzindo-as à produção de alternativas), seleção de alternativa(s) (o mediador aponta as soluções inviáveis e praticáveis) e acordo (esclarecimento dos termos do acordo e a confirmação da aceitação das partes). Pode haver a necessidade de retornar a alguma etapa anterior para maiores esclarecimentos, que deve ser percebida e efetivada pelo mediador.

Para Lima (2010), segundo o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), a mediação e a arbitragem são dois institutos que cresceram muito nos últimos seis anos, ou seja, mais de 45% (quarenta e cinco por cento), pois tornaram-se meios alternativos que encontram-se cada vez mais presentes nos contratos. Assim, “[...] tanto a arbitragem como a mediação vêm se tornando uma excelente oportunidade de negócios, não apenas para os grandes escritórios de advocacia, mas também para as pequenas bancas [...]” (texto digital).

Nesse viés, o autor acima também destaca que esses meios alternativos de resolução de conflitos apresentam inúmeras vantagens em relação às demandas judiciais, principalmente porque há uma redução significativa em relação aos prazos e custos processuais. “Esses fatores estão criando um novo campo de oportunidades para atuação dos profissionais de Direito” (LIMA, 2010, texto digital).

A mediação, conforme Silva (2004) garante muitos benefícios, tais como: a possibilidade de realizar um acordo vantajoso para todas as partes envolvidas, que podem discutir a questão mesmo ao longo do procedimento; a privacidade dos envolvidos; a escolha do terceiro e do foro pelos litigantes; a flexibilidade do procedimento; a criatividade nas soluções; o alto cumprimento das decisões e os custos relativamente mais baixos.

No entanto, é possível que uma das partes abandone o procedimento da mediação, caso a outra parte não colabore para que cheguem juntas a um acordo para solucionar o conflito, sem que tenha prejuízos, porque a mediação é uma espécie de jogo cooperativo, onde ambas as partes devem tentar solucionar os problemas juntas (LIMA; COITINHO, 2011).

A mediação, enquanto política pública pretende muito mais do que simplesmente desafogar o judiciário, pois é um método alternativo que visa à diminuição das demandas, através de um método mais adequado de tratamento dos conflitos, como se verá a seguir.

4 A MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA A SOLUÇÃO PACÍFICA DE CONFLITOS

 

A mediação surge como uma possibilidade de oferecer um trata­mento mais adequado à complexidade conflitiva atual que os envolvidos enfrentam, pois propõe uma nova espécie de cultura aos indivíduos, que vai além de uma jurisdição tradicional, inovando por meio de práticas consensuais e autônomas que devolvam ao ci­dadão a capacidade de lidar com os conflitos existentes.

Portanto, o objetivo deste capítulo, será descrever os principais meios da mediação e do mediador nessa tratativa, bem como, fazer uma breve análise sobre a mediação frente ao Projeto do novo Código de Processo Civil - CPC e a Resolução nº 125 do Conselho Nacional da Justiça – CNJ, bem como relatar a importância das oficinas de parentalidade como forma de prevenção nos conflitos familiares.

 

4.1 Principais objetivos da mediação de conflitos

            A mediação é definida como uma espécie de justiça consensual ou meio de resolução de conflitos sociais e jurídicos: “Trata-se de um processo no qual uma terceira pessoa – o mediador – auxilia os participantes na resolução de uma disputa” (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 130).

Desse modo, o principal objetivo da mediação é ultrapassar a solução de conflitos para preveni-los. Pelo procedimento da mediação, é possível tentar solucionar os problemas através de uma visão positiva do litígio e com a participação das partes por meio de um bom diálogo, bem como prevenção, inclusão e paz social do indivíduo, conforme reforça Sales (2004).

A mediação, conforme destacam Oliveira e Spengler (2013), possui como principal característica a rapidez e a efetividade nos resul­tados que buscam os mediandos, diferentemente de como ocorre no processo judicial, que acaba sendo na maioria das vezes mais desgastante e demorado, e muitas vezes a decisão acaba não sendo efeti­vada, sem mencionar os altos custos que os litigantes acabam tendo, ou seja:

Assim, a mediação é produzida pelas próprias partes, mediante a ajuda do mediador, cuja finalidade é transformar as relações e proporcionar o bem-estar dos envolvidos. É um procedimento que exige os pressupostos da voluntariedade, da participação, do respeito, da escuta, da cooperação, da so­lidariedade, da responsabilização e da comunicação (OLIVEIRA; SPENGLER, 2013, p. 94).

A mediação é um método alternativo de solução de conflitos, cujo mediador deverá estimular os envolvidos para que terminem com o conflito existente, ou seja, para Bueno (2014, p. 53): “a figura ainda carece de regulamentação no direito processual civil brasileiro, sendo certo, todavia, que há um projeto de lei em trâmite no Senado Federal”.

Para Cachapuz (2006), o objetivo da mediação está ligado ao comportamento do ser humano, pois tem como foco principal a resolução de conflitos que estão direcionados à interação do ser na sociedade.

Seguindo nessa linha, a autora acima mencionada completa:

Na realidade, todo conflito pode passar pela mediação, pois ela tem em vista o acordo, ou melhor, a paz social. Abrange todo e qualquer contexto de convivência capaz de produzir litígios. Tudo o que as partes em conflito entenderem que a mediação pode solucionar, tem o seu cabimento, pois é através da vontade que se tem bom êxito. Uma vez demonstrada a intenção de ver o problema solucionado, já se pode vislumbrar o sucesso da mediação (CACHAPUZ, 2006, p. 40).

Desse modo, destacam Fiorelli J., Fiorelli M. e Malhadas Júnior (2008) que o mediador visa a obter a satisfação dos mediandos, o que significa identificar qual a melhor alternativa para a solução dos conflitos, bem como promover o autoconhecimento com crescimento cognitivo dos participantes, que significa educar os envolvidos para que tenham condições de gerir seus próprios litígios.

A mediação é geralmente definida como a interferência – em uma negociação ou em um conflito – de um terceiro com poder de decisão limitado ou não autoritário, que ajudará as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação às questões em disputa. Dito de outra maneira é um modo de construção e de gestão de vida social graças à intermediação de um terceiro neutro, independente, sem outro poder que não a autoridade que lhes reconhecem as partes que a escolheram ou reconheceram livremente. Sua missão fundamental é (re) estabelecer a comunicação (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 131).

Do mesmo modo, não se admite na mediação a interferência de prepostos. “Não há como aceitar a representação quando o principal objetivo é o desenvolvimento do indivíduo, o ganho de competência para defender os próprios interesses em situações similares ou ainda mais complexas” (FIORELLI J.; FIORELLI M.; MALHADAS JÚNIOR, 2008, p. 263).

A mediação segundo Silva (2004), é uma técnica não adversial de resolução de conflitos, pois não exige imposições de sentenças ou laudos, mas sim, um profissional devidamente preparado que possui a finalidade de auxiliar os envolvidos a acharem seus verdadeiros interesses, porque através do uso da mediação é possível que os envolvidos no litígio recuperem a sua independência e também o controle sobre a sua vida pessoal e profissional. “A mediação respeita o sigilo e a intimidade das partes, ajudando a solucionar seus conflitos num clima em que se preservam os laços fundamentais” (SILVA, 2004, p. 13-14).

As formas alternativas de resolução de conflitos, especialmente a mediação, pressupõem uma convivência baseada na cidadania, nos direitos humanos, na jurisdição mínima, no consenso e no direito compartilhado. Trata-se na verdade de um modelo democrático e não violento que aposta no bem comum. O aumento na utilização de tais métodos se justifica pela necessidade cada vez maior de buscar formas mais céleres e eficientes para resolver conflitos, ao contrário do processo judicial que é lento e custoso (GHISLENI; SPENGLER, 2010, p. 248-249).

A mediação possui segurança jurídica, na medida em que o termo de acordo realizado, se observada a lei processual civil vigente, terá eficácia de título executivo extrajudicial, ou seja, será passível de execução em caso de inadimplemento:

Os participantes também têm a alternativa de buscar a homologação judicial do acordo, por meio de processo próprio, de modo a conferir ao documento a eficácia de título executivo judicial. É de se destacar, porém, que um dos indicadores de uma Mediação bem sucedida consiste justamente no cumprimento espontâneo dos termos do acordo, sem que seja necessário recorrer ao Poder Judiciário, em razão da aptidão deste mecanismo de resolução de conflitos de restaurar a relação social subjacente e a comunicação entre as partes, bem como a capacidade de as pessoas administrarem, por si próprias, o conflito (PANTOJA; ASMAR; PELAJO, 2012, p. 6).

Assim, para Oliveira e Spengler (2013, p. 87-88): “a mediação nasce como uma porta de tratamento do conflito apresentada para conscientização do problema, transformação e abertura do diálogo, sempre por intermédio do agir comunicativo do consenso”.

Segundo Ghisleni e Spengler (2011, p. 38):

[...] o litígio é paradoxal, pois aquilo que separa os litigantes é exatamente o que os aproxima, mas pode ser um sistema social a três quando se espera um terceiro que dirima o próprio conflito, ou se espera que o terceiro, reciprocamente, se revele como inimigo ou como aliado; hipótese diversa daquela na qual se realiza um sistema social com um terceiro, no qual se espera que o terceiro, já formalizado, decida sobre o êxito da lide. Em cada caso, compartilhou-se um terreno comum de linguagens e de ordens simbólicas; ou melhor: pode-se dizer, de um certo ponto de vista, que se litiga porque se tem a mesma linguagem e porque se tem em comum a mesma ordem de referencial simbólico.

           

Então, o principal objetivo da mediação é promover a resolução de conflitos entre os mediandos, porque a mediação preocupa-se com o problema, de modo a garantir uma relação futura entre os envolvidos, portanto, ela é um método informal de solução de litígios e realizado de forma mais célere, contribuindo para a economia de gastos e tempo dos envolvidos.

 

4.2 O papel do mediador de conflitos

 

A escolha do mediador é uma questão importante, porque os mediandos poderão optar livremente pelo profissional (PINHO, 2011). O principal papel do mediador é liderar com carisma e perícia, transmitir aos envolvidos que estão em conflito sentimentos de confiança, serenidade, honestidade, harmonia, espírito de cooperação e de respeito por si e pelo próximo, bem como não agir com violência (FIORELLI J.; FIORELLI M.; MALHADAS JÚNIOR, 2008).

Para Morais e Spengler (2012), o mediador exerce papel fundamental para o bom andamento do processo de mediação. O mediador pode ser qualquer pessoa, contudo, recomenda-se que o mediador seja alguém preparado para exercer tal função, devendo possuir o conhecimento técnico, bem como jurídico necessário para que o procedimento seja desenvolvido adequadamente.

Ressalte-se, então, que profissionais preparados para exercer a função de mediador utilizam-se de técnicas de manejo comportamental previamente programadas a fim de estimular as partes a participar efetiva e proveitosamente das atividades do processo objetivando obter uma decisão que realmente pacifique a discordância (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 158).

Mas segundo Sales (2004), pergunta-se quem seria a pessoa com o melhor perfil para ser mediador, ao passo, que essa questão é muito controvertida, pois segundo explica:

Alguns entendem que os profissionais das áreas da Psicologia, Pedagogia, Sociologia seriam os mais adequados, pois possuem o ser humano como objeto de estudo. Outros indicam os advogados como os mais capazes para mediar conflitos, pois conhecem as regras jurídicas (SALES, 2004, p. 84).

No entanto, sobre o mediador, Silva (2004, p. 113) explica que: “para delinear seu perfil temos mais uma vez que recorrer ao que ele não é”. Ou seja, o mediador não é um advogado que escuta o problema do seu cliente e o enquadra com a lei para sustentar o posicionamento do mesmo, porque o mediador deve ser uma pessoa imparcial. Também não é o mediador um psicólogo que ouve o seu cliente e tenta auxiliá-lo com finalidades terapêuticas, porque o mediador deverá investigar as causas do conflito para conhecer os reais interesses das partes. Ainda, o mediador se diferencia da profissão de um médico que possui a finalidade de descobrir os sintomas do paciente para construir um diagnóstico. Assim, verifica-se que o mediador ocupa uma posição incômoda, porque não possui ligação nenhuma com as profissões já existentes. “O mediador deve falar para que o cliente fale e, sobretudo, para que o cliente se questione. É este o outro ponto que o diferencia: o pensamento de que só o cliente sabe o que é melhor para ele” (SILVA, 2004, p. 113).

No Brasil, conforme o Projeto de Lei n. 4.827/98, da deputada Zulaiê Cobra Ribeiro, qualquer pessoa com capacidade e desde que possua formação técnica ou boa experiência na prática, poderá exercer o papel de mediador, e mais, poderá ser mediador inclusive “[...] pessoa jurídica que nos termos do objeto social se dedique ao exercício da mediação por intermédio de pessoas físicas que atendam às exigências para ser mediador” (SALES, 2004, p. 84-85).

Nos ensinamentos de Silva (2004), verifica-se então que o procedimento da mediação se constitui a partir da maneira como ocorre a comunicação do mediador com os envolvidos, pois é essa comunicação do mediador que irá refletir na comunicação deles, sendo assim, dependendo de como o mediador se preparar para administrar o procedimento da mediação, poderá obter fracasso ou sucesso na resolução do conflito.

Desse modo, o autor acima destaca que o mediador poderá utilizar-se de três técnicas de comunicação, quais sejam: a escuta ativa, a auto expressão e a pergunta:

A escuta ativa permite ao mediador concentra-se totalmente nas comunicações entre as partes. Se desempenho se sustenta primordialmente em escutar atentamente os mediados e incentivá-los a um diálogo franco, para que ao final, possam alcançar um acordo que seja bom e importante para ambos. A escuta ativa na mediação permite obter mais informações acerca das partes. Se o mediador escuta ativamente, permite que as partes falem mais. A auto-expressão é uma técnica de comunicação que se centra nos sentimentos, pensamentos e crenças de quem fala. Aqui, cada parte utiliza expressões em primeira pessoa para comunicar seus interesses, seus pontos de vista, suas opiniões. Na mediação o objetivo desta técnica será de que as partes alcancem uma auto-expressão, situação que pode ocorrer com o mediador em sessões privadas ou em sessões conjuntas (SILVA, 2004, p. 45).

            O caráter do mediador deverá estar focado nas discussões dos envolvidos, bem como deverá o mediador auxiliar os mediandos para que estes cheguem a uma solução adequada, ou seja, deverá o mediador se concentrar em ir além dos problemas pessoais que envolvam os litigantes, pois seu objetivo é focar e resolver questões específicas, dando ânimo aos indivíduos para que eles elaborem suas próprias soluções (SILVA, 2004).

Segundo Sales (2004, p. 79):

O condutor da mediação de conflitos é denominado mediador – terceiro imparcial que auxilia o diálogo entre as partes com o intuito de transformar o impasse apresentado, diminuindo a hostilidade, possibilitando o encontro de uma solução satisfatória pelas próprias partes para o conflito. O mediador auxilia na comunicação, na identificação de interesses comuns, deixando livres as partes para explicarem seus anseios, descontentamentos e angústias, convidando-as para a reflexão sobre os problemas, as razões por ambas apresentadas, sobre as consequências de seus atos e os possíveis caminhos de resolução das controvérsias.

O mediador, explica Cachapuz (2006) possui muitas tarefas; logo, para obter o êxito na transformação do conflito, é necessário que o mediador melhore a comunicação, aponte os pontos convergentes e divergentes, busque alternativas de solucionar o litígio e restaure a identidade dos envolvidos para possibilitar um bom relacionamento futuro.

Mas a realização da mediação, segundo Bueno (2014), bem como seus resultados, não podem ser impostos pelo mediador, razão pela qual retira dela uma das características da jurisdição, qual seja, a imperatividade.

Pois, para Sales (2004, p. 92) diz-se que: “ao mediador são cabíveis as funções essenciais a uma sociedade democrática de prevenir e resolver conflitos”. Assim, deve o mediador realizar as suas funções com independência, cabendo somente aos mediandos decidirem se aceitam ou não os mediadores.

Ou seja, como explicam Morais e Spengler (2012), o mediador é responsável por intermediar as relações entre as partes envolvidas, pois se utiliza da autoridade a ele conferida pelas partes. Sua finalidade é a de um facilitador, que visa proporcionar às partes a melhor forma de resolução de conflitos e também tem o papel de conduzir as negociações, bem como a finalidade de educador e comunicador.

Assim, como mencionam Fiorelli J., Fiorelli M. e Malhadas Júnior (2008, p. 149-150), a mediação não ocorre quando o mediador tenta promover o equilíbrio entre os envolvidos no litígio porque “[...] ao fazê-lo, necessariamente deixa-a de lado, para propiciar condições ao mais fraco de enfrentar as opressões do mais poderoso”. O mediador deve manter o equilíbrio entre os mediandos de modo que:

[...] destaca-se pelo senso de equidade; desloca-se com habilidade entre as imposições da ética, da moral, da justiça e do bem-estar dos envolvidos em um movimento que mescla arte, filosofia e técnica. A operação desse sofisticado pêndulo requer do indivíduo, além do estudo e experiência, requisitos atitudinais e comportamentais adequados à função que exerce (FIORELLI J.; FIORELLI M.; MALHADAS JÚNIOR, 2008, p. 149-150).

Até porque, conforme consta no Manual de Mediação Judicial (AZEVEDO, 2013), não há lei que regulamente a atuação do mediador e nem a sua função, embora sua autocomposição esteja estipulada em várias disposições legais, tais como nos art. 125, IV, art. 277, § 1º e art. 331, todos do CPC.  Ainda, a atividade do mediador está mais direcionada a outros campos de conhecimento humano como a psicologia, comunicação, administração, semiótica, matemática aplicada, do que propriamente à interpretação e à aplicação do direito.

Contudo, segundo o mesmo Manual de Mediação Judicial (AZEVEDO, 2013), a importância que o mediador possui não deve ser negada no processo, até porque ele tem papel reconhecido como auxiliar da justiça, ou seja, previsto no art. 7º da Lei 9.099/1995, porque exerce um papel de suma importância para o desenvolvimento da cidadania, vez que além de auxiliar as partes na busca de uma melhor solução de conflitos, também ajuda a conduzir os processos, caso não haja acordo.

Então, cabe ao mediador supervisionar o comportamento dos envolvidos no litígio, com o objetivo de fazer com que o procedimento se concretize de forma efetiva, bem como para que os mediandos possam garantir um acordo final, ou seja: “Assim, é de fato, do mediador a responsabilidade pelo andamento das atividades, remanescendo às partes, estritamente, a função de preocuparem-se com a matéria em discussão” (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 160).

O mediador possui a função e o papel de desenvolver as atividades que estejam ligadas à posição que ocupa. Nesse compasso, Fiorelli J., Fiorelli M. e Malhadas Júnior (2008) esclarecem que o papel tem ligação com o desempenho que se tem em relação ao cargo que se ocupa, já a função está relacionada a atividade exercida no trabalho. Então, a liderança é um dos principais papéis do mediador, que tem por finalidade transmitir sentimentos de confiança, honestidade, serenidade, cooperação, harmonia, respeito por si e pelo outro e a não violência. Outro papel importante do mediador é o de ser o agente da transformação, porque permite e proporciona poder aos mediandos, com a técnica de fazer perguntas para esclarecer, de fazer com que os envolvidos compreendam o que está se passando e como ocorre a mediação, para que o método seja utilizado e os conhecimentos conquistados pelos litigantes em algum conflito futuro, caso inevitáveis.

Já em relação às funções, esclarecem os autores acima que estas estão ligadas diretamente com os objetivos e papéis do mediador, assim sua função é acolher, organizar, informar e esclarecer, administrar as participações, ampliar a compreensão do problema, estabelecer a sintonia emocional, desenvolver soluções de forma cooperada e favorecer acordos satisfatórios.

Então, para Almeida (2007) o principal objetivo do mediador são saber conduzir a mediação baseado no princípio da autonomia da vontade, que será o momento em que os mediandos poderão escolher o mediador e definir os procedimentos da mediação. O mediador deverá ser sempre imparcial e deverá evitar conflitos de interesses ou de conduta, seja durante ou após a mediação. Deverá ainda, somente mediar quando houver a competência necessária para satisfazer as expectativas plausíveis dos envolvidos.

Segundo o mesmo autor, o mediador deverá receber treinamento, para que tenha experiência com a mediação, ter habilidades e entendimentos nas diferenças culturais e demais qualidades. A mediação deverá também ser conduzida pelo mediador, de modo que ele estimule as ações oportunas, seguras, que promovam a participação apropriada das partes, pois os procedimentos deverão ocorrer de forma justa e deverá ser mantido o respeito mútuo entre os envolvidos. Além do mais, o mediador deverá ser pessoa íntegra e confiável, tendo uma postura proativa frente a prática da mediação.

 

4.3 A mediação e o novo Código de Processo Civil – PL 8.046/2010

O Código de Processo Civil - CPC em vigência já conta com 30 anos; logo, se viu envelhecido e precisou ser ajustado à nova realidade jurídica e social. Assim, levando em conta a necessidade de alterações significativas na legislação processual civil, os doutrinadores, advogados e magistrados estão buscando por alternativas que visem a maior celeridade e qualidade na prestação jurisdicional. Desse modo, o novo projeto de lei em discussão no Congresso Nacional, sob o n° 8.046/2010, tem por finalidade a proposta de inserção da mediação e da conciliação como meios de tratamento/resolução de conflitos (SPENGLER; PINHO, 2013).

Desse modo, para a elaboração de um novo estatuto processual civil para o Brasil, é claro que não poderiam faltar algumas regras básicas no intuito de regularizar os métodos alternativos e consensuais de resolução de conflitos, especialmente aquelas que se referem à mediação e à conciliação, porque são meios que possuem em comum a utilização de uma pessoa (terceiro) para auxiliar as partes na obtenção de um acordo que ponha fim ao processo delas. O autor ainda destaca que o projeto do novo CPC, pelo menos em relação a versão que foi aprovada pelo Senado, merece críticas, especialmente pelos critérios que foram utilizados ao distinguirem a mediação e a conciliação, bem como pela insuficiência do rol de deveres estabelecidos aos mediadores e conciliadores (SPENGLER; BEDIN, 2013).

No mesmo sentido, destaca o doutrinador que:

Entretanto, embora pensado exaustivamente em busca de soluções processuais, foi tímido ao tratar da prevenção dos conflitos, ou, de outro modo, das formas de solução alternativas dos conflitos. Bem verdade é que trata do tema – ausente na normatização presente – e o faz buscando exatamente os meios estudados não somente no Brasil, como também em grandes centros jurídicos: mediação e conciliação. Mas o faz em apenas dez artigos e mediante referências extremamente genéricas, postergando a efetiva regulamentação aos Tribunais e para legislação específica. De outro ângulo, aquele que trata exclusivamente da lide, da ação, do processo enquanto fórmula, os méritos das modificações previstas são muitos. Porém, em termos de pensar em solução dos problemas de uma jurisdição lenta com alterações nos procedimentos, assemelha-se a modificar a cama do hospital como forma de propiciar um melhor tratamento do doente. (SPENGLER; PINHO, 2013, p. 90).

O novo projeto do CPC cita a mediação e a conciliação somente em nove artigos, dos 144 até os 153, que dispõe sobre as atividades dos conciliadores e mediadores, definindo-as de acordo com as funções de cada tribunal:

Assim, o artigo 144 determina que cada tribunal pode propor que se crie, por lei de organização judiciária, um setor de conciliação e mediação. Desse modo, o projeto incumbe cada Tribunal de Justiça competente da tarefa de tratar das normas internas necessárias à instalação e funcionamento da conciliação/mediação como forma de solução alternativa de conflito. Nenhum prazo é estabelecido para a realização de tal intento. Em seu § 1º, o artigo 144 afirma que a conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da neutralidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade e da informalidade (SPENGLER; PINHO, 2013, p. 91).

 

Já o artigo 145 do Projeto 8.046/2010 aconselha que a mediação e a conciliação sejam estimuladas por magistrados, advogados, membros do Ministério Público e Defensoria Pública, inclusive durante o andamento do processo judicial, porque a proposta do projeto não torna o procedimento da conciliação ou mediação obrigatório, apenas a estimula. O incentivo por esses métodos alternativos de resolução de conflitos deve partir de todos os operadores do Direito, mesmo que a ação já tenha sido ajuizada, porque a ideia é buscar a solução conjunta, sem torná-la obrigatória (SPENGLER; PINHO, 2013).

A mediação poderá ocorrer tanto na esfera extrajudicial como na judicial, pois o Projeto do Código de Processo Civil preocupa-se, particularmente com a mediação realizada dentro da estrutura do Poder Judiciário:

Isso não exclui, contudo, a mediação prévia ou mesmo a possibilidade de utilização de outros meios de solução de conflitos (art. 153). Ficam resguardados os princípios informadores da conciliação e da mediação, a saber: (i) independência; (ii) neutralidade; (iii) autonomia da vontade; (iv) confidencialidade; (v) oralidade; e (vi) informalidade (PINHO, 2011, p. 227).

É possível identificar na redação do Projeto do Código de Processo Civil a preocupação da Comissão em relação à mediação e à conciliação, em seus artigos 144 a 153. O Projeto, segundo Pinho (2012, p. 230) apud Spengler e Pinho (2013) aborda a mediação utilizada dentro do Poder Judiciário, o que não impede que a mediação seja utilizada previamente ou até mesmo que sejam utilizados outros meios de resolução de conflitos.

Notadamente, a conciliação já vem há tempos integrando o ambiente institucional, alcançando a inoperância que a reduziu a uma mera etapa processual a ser cumprida, ultrapassada ou para servir de marketing aos tribunais que a usam como método de eliminação de processos através de questionáveis mutirões conciliatórios (SPENGLER; PINHO, 2013, p. 171, grifo dos autores).

Desse modo, tem-se que o projeto do novo Código de Processo Civil – CPC, busca introduzir uma normatização básica a respeito da mediação e conciliação, com objetivo de implementar inovações no campo das soluções alternativas.

4.4 A Resolução nº 125 do Conselho Nacional da Justiça – CNJ como mecanismo de auxílio para a solução dos conflitos

           

            Desde os tempos primórdios, o ser humano enxerga-se em meio a várias situações adversárias que os levam a determinados conflitos. Muitos deles acabam sendo fáceis de resolver, outros nem tanto. O conflito pode aparecer devido à contradição de interesses, sentimentos, ideias; gerando brigas, confusões e tumultos na vida das pessoas. Desse modo, esclarece a autora que “por diversas vezes amigos, parentes, pessoas muito próximas, deixam de se falar, cortam vínculos de amizade e companheirismo, pelo fato de seus pensamentos serem incompatíveis com os da outra parte” (SILVEIRA, 2012, p. 215). Dito isto, e baseado na pacificação social, o Ministro Cezar Peluso, presidente do Conselho Nacional de Justiça, assinou a Resolução nº 125 do CNJ que foi elaborada no dia 29 de novembro de 2010, que estabeleceu a Política Nacional de Conciliação no Judiciário. “Esse documento busca estimular e assegurar a solução de conflitos de forma consensuada entre as partes, o que leva a um entendimento mútuo das mesmas” (SILVEIRA, 2012, p. 215).

Do mesmo modo, segundo o Manual de Mediação Judicial do Ministério da Justiça (AZEVEDO, 2013), a Resolução 125 do Conselho Nacional da Justiça- CNJ dispõe sobre a mediação e a conciliação, e foi criada justamente para destacar que compete ao Judiciário estabelecer a política pública de tratamento adequado dos conflitos, que tem por intuito não somente organizar os serviços que forem realizados no decorrer das relações processuais, mas também com o objetivo de prevenção das demandas nas fases pré-processuais de conciliação e mediação.

No entanto, “[...] desde a década de 90, houve estímulos na legislação processual à autocomposição, acompanhada na década seguinte de diversos projetos piloto nos mais diversos campos da autocomposição [...]” conforme Manual de Mediação Judicial do Ministério da Justiça (AZEVEDO, 2013, p. 27).

[...] mediação civil, mediação comunitária, mediação vítima-ofensor (ou mediação penal), conciliação previdenciária, conciliação em desapropriações, entre muitos outros. Bem como práticas autocompositivas inominadas como oficinas para dependentes químicos, grupos de apoio e oficinas para prevenção de violência doméstica, oficinas de habilidades emocionais para divorciandos, oficinas de prevenção de sobreendividamento, entre outras (AZEVEDO, 2013, p. 27).

A Resolução nº 125 do CNJ surgiu então, com a finalidade de facilitar a solução de conflitos interpessoais, nas palavras de Peluso apud Spengler e Spengler Neto (2012, p. 216):

Uma sociedade que se pacifica é uma sociedade que resolve boa parte de seus litígios diante de decisões dos próprios interessados, o que dá tranquilidade social e evita outros litígios que às vezes são decorrentes de acordos feitos em juízos e depois não cumpridos. Está previsto nessa resolução a criação de núcleos permanentes de conciliação em todo País. Ela vem com o intuito de diminuir a quantidade de processos que chega diariamente aos juízes, bem como o número de recursos utilizados pelas partes derrotadas. A intenção é que os advogados tornem seus clientes cientes desta possibilidade de acordo.

A mediação e a conciliação são políticas públicas que foram instituídas pela Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010 pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que objetivou demonstrar os principais aspectos positivos e negativos e revelar pontos de fragilidade, principalmente no sentido de instituir tal política pública.  Morais e Spengler (2012), explicam que há certa dificuldade em relação à estrutura física e de pessoal, bem como em relação à capacidade financeira do Judiciário assumir com todos os custos para a implementação da política pública, inclusive nota-se certa resistência da sociedade quanto à aceitação e utilização desses meios.

 Para Bueno (2014) a Resolução nº 125/2010 do CNJ é digna de aplausos, pois, destaca-se em relação ao ponto que faz referência sobre a Política Judiciária Nacional para a solução de conflitos no âmbito do Poder Judiciário, tais como nas ações:

[...] de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação (art. 4º). Para tanto, como se lê do parágrafo único de seu art. 1º: Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão (BUENO, 2014, p. 53).

 

Portanto, definem Spengler e Spengler Neto (2013) que o CNJ foi feliz ao referir a mediação e conciliação como meios consensuais de políticas públicas. Porém, a Resolução 125 do CNJ ainda deixa algumas dúvidas se a política pública de mediação e conciliação se aplica somente nos casos judiciais.

Segundo Nogueira (2011) apud Spengler e Spengler Neto (2013), a Resolução nº 125/2010 do CNJ estabeleceu uma política pública de tratamento adequado aos litígios, por meios consensuais de tratamento dos conflitos, através da mediação e da conciliação, garantindo à sociedade o direito de solucionar seus problemas por meios adequados à sua natureza e especificidade.

Porque conforme mencionam Morais e Spengler (2012), a mediação e a conciliação pretendem formas de tratamentos mais adequados, em termos de qualidade, e com isso diminuir o número de demandas que são direcionados ao Judiciário. A mediação e conciliação também podem ser vistas como métodos que geram mais celeridade processual, mas muito mais do que isso: “[...] sua função primordial é dar autonomia aos conflitantes para decidir seus conflitos responsabilizando-os por suas escolhas” (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 169).

A criação da Resolução nº 125/2010 do CNJ, que versa sobre a mediação e a conciliação surgiu a partir da ideia de que compete ao Judiciário estabelecer a política pública de tratamento mais adequado para os conflitos de interesses solucionados no seu âmbito, sejam eles através dos meios heterocompositivos ou meios autocompositivos, segundo Azevedo (2012, p. 281):

Esta orientação foi adotada, de forma a organizar, em todo território nacional, não somente os serviços prestados no curso da relação processual (atividades processuais), como também os que possam incentivar a atividade do Poder Judiciário de prevenção de demandas com as chamadas atividades pré-processuais de conciliação e mediação.

 

Por fim, verifica-se que “a criação da Resolução 125 do CNJ foi decorrente da necessidade de se estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento de práticas já adotadas pelos tribunais”, segundo  o Manual de Mediação Judicial do Ministério da Justiça (AZEVEDO, 2012, p. 281). Com o implemento da Resolução CNJ n.º 125/2010, a prática das soluções alternativas de controvérsias está sendo tratada dentro da esfera judicial, o que contribui para a manutenção dos vícios já existentes.

4.5 Oficinas de parentalidade de pais e filhos

Com o objetivo de orientar as partes sobre a nova configuração familiar que se forma diante do divórcio dos pais é que surgem as oficinas de parentalidade de pais e filhos, sendo que os próprios jurisdicionados podem participar de oficinas de parentalidade onde recebem orientações que irão ajudá-los nessa fase de transição. A família pode ser diferenciada, e não acaba com o divórcio. O divórcio demanda esforço. Então, quando se fala em mediação familiar, o mediador, segundo Silva (2004) deverá levar em consideração as necessidades de todos os membros do núcleo familiar e especialmente as das crianças. O foco principal da mediação familiar, nesses casos é permitir que os genitores sigam as suas vidas como pais, mesmo após a separação do casal, ou seja, é necessário que os filhos possam estabelecer boa relação com ambos os pais, desse modo, completa o autor que:

Assim, mantendo-se essa harmonia – pais e filhos – diminuem o medo do futuro, que tão frequentemente se dá em crianças em situações de separação dos pais e por outro lado, aumenta seu sentimento de segurança pessoal e confiança em si mesmo, o que resulta de forma muito positiva na construção de sua personalidade (SILVA, 2004, p. 59).

Nesse sentido, a Escola Nacional de Mediação e Conciliação - ENAM criou oficinas de pais e filhos para pessoas que se encontram nessa situação, ou seja, segundo a cartilha elaborada, o principal objetivo dessas oficinas é ajudar crianças e adolescentes a superarem esta fase tão difícil de suas vidas, que é quando os pais decidem não mais viver juntos, pois o divórcio é muito difícil para todos os envolvidos, ocorrem muitas mudanças e muitas delas acabam sendo bem assustadoras segundo a Cartilha do Divórcio para filhos adolescentes (BRASIL, 2013a).

Por isso, segundo a mesma autora, “quando as pessoas decidem formar uma família, elas acreditam que viverão juntas para sempre. Infelizmente, isso nem sempre ocorre [...]”, porque muitas vezes quando os problemas surgem, nem sempre as pessoas conseguem resolvê-los. No entanto, os casais acabam se divorciando porque não conseguem solucionar os seus conflitos e, portanto, decidem não viver mais juntos (BRASIL, 2013a, p. 9).

Essas oficinas acontecem antes da mediação e servem para conscientizar os casais sobre a possibilidade de conciliar, sendo que em muitos casos, os próprios filhos do casal procuram encontrar quem são os verdadeiros culpados pelo divórcio, mas encontrar culpados pelo divórcio nesse momento não muda nada. Se os pais continuam divorciados, é necessário que os filhos saibam e lidem com esta situação independentemente dos motivos que levaram o casal ao divórcio, pois às vezes o casal só quer encontrar a felicidade ou a paz novamente e acham que, com o divórcio, isso acontecerá. Todavia, é possível, que os pais que estão se divorciando participem da mediação ou conciliação como meios alternativos de tentar fazer um acordo sobre todas as decisões que eles precisam tomar. Tais procedimentos são liderados por mediadores e/ou conciliadores, que são pessoas treinadas e que possuem a finalidade de um facilitador, desse modo, ajudam as partes a solucionar seus litígios. Mas mediador e conciliador não são juízes e também não possuem o poder de decisão. Então, antes de ajuizar ação de divórcio perante o Judiciário, poderão as partes conversar com o mediador ou conciliador, por meio do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania da cidade em que residem, sendo que se houver acordo entre os envolvidos, não haverá necessidade de mover uma ação judicial, pois o divórcio já poderá ser decretado pelo próprio juiz do Centro, segundo Cartilha do Divórcio para os pais (BRASIL, 2013b).

A mediação, conforme destacado na Cartilha do divórcio para os pais (BRASIL, 2013b), terá inúmeras vantagens, quais sejam: possibilitar às partes a responsabilidade pela solução dos seus próprios conflitos; permitir que os litigantes falem sobre os seus sentimentos, bem como para que compreendam o ponto de vista da outra parte; facilitar a comunicação entre os envolvidos; fazer com que as partes busquem por soluções criativas. Importante frisar também que as sessões de mediação familiar serão sempre sigilosas.

5 CONCLUSÃO

Os seres humanos em sociedade estão em constante transformação e com isso percebe-se que os conflitos fazem parte da evolução humana, porque acompanham esse desenvolvimento da população. Com essa constante mudança da sociedade, ocorre o desiquilíbrio das relações entre as partes, o que ocasiona o conflito.

No entanto, para que haja uma solução eficaz desses conflitos que surgem entre as partes, é necessária a intervenção de terceiros para que os litigantes possam resolver as suas controvérsias.

Contudo, as pessoas que se encontram em situações problemáticas, necessitam de ajuda especializada para solucionar os seus litígios.

Dessa forma, o estudo desta monografia ocupou-se em apresentar, no primeiro capítulo do desenvolvimento, que os seres humanos passam por grandes transformações a todo o momento, e com isso ora evoluem, ora regridem, e nessa constante evolução da sociedade acabam-se afetando os relacionamentos entre os indivíduos, uma vez que há um desencontro muito grande de pensamentos, de opiniões, de valores e até mesmo de culturas. Assim, o conflito é transitório da vida humana, porque existe desde os primórdios. E justamente com o intuito de tentar dirimir tais problemas, o indivíduo acaba submetendo-se a regras impostas pelo Estado-Juiz.

Desse modo, ainda neste estudo, a monografia abordou o acesso à justiça como um direito fundamental, considerado indispensável para a garantia de uma vida digna e igual entre os seres humanos. Dito isto, verificou-se que o acesso à justiça deve ser estendido a todas as pessoas para que possam garantir a efetividade na solução dos seus litígios, permitindo-se assim, a pacificação e a inclusão social entre todos da sociedade.

Em seguida, no segundo capítulo da monografia, verificou-se a partir de uma breve análise realizada entre os meios de resolução de conflitos judiciais e extrajudiciais, que o Estado sozinho já não é mais capaz de oferecer respostas à conflituosidade das pessoas, de modo que ao estudar a negociação, a conciliação, a arbitragem e a mediação, concluiu-se que todos esses métodos alternativos podem refletir positivamente à resolução dos litígios entre as partes. Ou seja, incorporar os métodos alternativos de resolução de conflitos, utilizando-os também como forma de instrumento para o Judiciário, seria uma forma de solucionar os conflitos ocorridos na sociedade, bem como haveria uma redução significativa de sentenças, recursos e execuções e seria possível dar uma solução bem mais adequada aos litígios.

Na sequência, a partir do estudo específico da mediação, no terceiro capítulo, verificou-se que esse método é aplicável aos conflitos das partes, porque objetiva a interação do ser em sociedade, bem como permite que o indivíduo recupere o controle sobre a sua vida pessoal, de modo que os próprios envolvidos devem chegar a um consenso, com o auxílio do mediador, terceiro imparcial, que exerce importante papel no procedimento da mediação.

Como o objetivo geral do trabalho estava focado na análise da mediação, chamou-se a atenção para o novo projeto do Código de Processo Civil (P.L. 8.046/2010) que prevê a inserção da mediação, inclusive da conciliação com o intuito de regularizar os métodos alternativos e consensuais de resolução de conflitos, previstos nos artigos 144 a 153. Outro mecanismo de auxílio da mediação que foi abordado na presente monografia é a Resolução 125/2010 do Conselho Nacional da Justiça – CNJ, que visa garantir a solução de conflitos entre as partes de forma consensual, bem como expor que a mediação serve de apoio na prevenção das demandas pré-processuais. Em relação às oficinas de parentalidade, tem-se que o principal objetivo é transmitir aos pais técnicas apropriadas de comunicação na família, ensinamentos a respeito das consequências que os conflitos proporcionam aos filhos.

Diante da análise do problema proposto para este estudo – de que forma a mediação pode contribuir para a resolução de conflitos? –, pode-se concluir que a hipótese inicial levantada para o questionamento é verdadeira, do ponto que a mediação pode contribuir muito para quem necessita dar uma solução mais célere e eficaz aos seus litígios, pois na maioria das vezes, acabam as partes não recebendo uma sentença justa e eficaz na esfera judicial, inclusive porque verificou-se um crescimento significativo de ajuizamentos de processos que abarrotam o Judiciário a cada dia, conforme informações obtidas nos Relatórios Estatísticos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (2010), e mais, porque na maioria das vezes, alguns destes processos se estendem por muitos anos, e em muitos casos, sem que haja uma solução desejada para alguma das partes envolvidas.

Portanto, entende-se que a mediação surge como um método de manutenção dos relacionamentos humanos, procurando uma resolução menos traumática na solução de suas controvérsias. 

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{C}[1]{C} “A globalização caracteriza-se, portanto, pela expansão dos fluxos de informações – que atingem todos os países, afetando empresas, indivíduos e movimentos sociais -, pela aceleração das transações econômicas – envolvendo mercadorias, capitais e aplicações financeiras que ultrapassam as fronteiras nacionais – e, pela crescente difusão de valores políticos e morais em escala universal” (BARBOSA, 2010, p. 12-13). 

{C}[2]{C} “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[...]

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos” (CF/88, texto digital).

{C}[3]{C} “Art. 1º - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (Lei nº 9.307/1996, texto digital).



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