Resumo: A arbitragem internacional é vista como um meio recente e alternativo de solução de controvérsias, onde, um árbitro escolhido pelas partes possui o poder e competência para julgar a matéria litigada. A arbitragem é um meio de solução de litígios que pode ser utilizada no âmbito nacional como no internacional, neste trabalho será analisado como se faz a sua utilização no meio comercial internacional e nos limitaremos a analisá-la no âmbito internacional. Analisando ao fim, quanto ao comércio internacional já que a arbitragem vem passando de uma solução alternativa para regra usual dos julgamentos de conflitos nesses casos.
Palavras-chave: Arbitragem internacional; solução de conflitos; comércio internacional.
Abstract: International arbitration is seen as a new and alternative mean of dispute settlement, where an arbitrator chosen by the parties has the power and jurisdiction to hear the matter that is being litigated. Arbitration is a mean of resolving disputes that can be used nationally and internationally, this work will be analyzed as is its use in the international trade way and we will limit ourselves to analyze it internationally. Analyzing at the end, with regard to international trade, since arbitration comes from an alternative solution to the usual rule of disputes judgments in these cases.
Key Words: International arbitration; dispute settlement; international trade
Sumário: Introdução. 1.Arbitragem Internacional. 1.1. Noções históricas. 1.2. Conceito e formas de arbitragem. 1.3. Lei de arbitragem. 2. Arbitragem comercial internacional. 2.1. Propriedades da arbitragem. 2.2. Validade da cláusula arbitral. 3. Lei aplicável a arbitragem. Conclusão. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Fora da esfera do judiciário, o meio mais utilizado para solução de controvérsias é a arbitragem. Esta é uma forma de solução diferente da mediação e da conciliação, já que nesses litígios a controvérsia não é resolvida por um terceiro e sim pela vontade comum dos litigantes através da ajuda de um mediador ou conciliador.
A solução na arbitragem é imposta através da decisão de um terceiro, que atua como árbitro.
Este trabalho se limita à análise apenas do desenvolvimento da arbitragem comercial internacional, excluindo a mediação e a conciliação.
Ainda deve ser feita a distinção entre arbitragem de direito internacional privado e de direito internacional público. No que tange ao Direito Internacional Público, o Brasil tem a tradição de participar na qualidade de parte ou de árbitro no que se refere as questões de fronteiras.
Nos últimos anos o Brasil tem participado de arbitragens de questões ligadas ao comércio internacional, no âmbito da OMC e do Mercosul.
A arbitragem é vista como um meio alternativo de solução de controvérsias, na qual um árbitro, escolhido pelas partes possui o poder e competência para julgar a matéria litigada. No que se diz respeito ao comércio internacional, a arbitragem vem passando de solução alternativa para regra usual dos julgamentos de conflitos nesses casos.
Quando da formalização de um contrato internacional, existem diversas razões que podem levar as partes a escolher a arbitragem como meio de solução de controvérsias, pois dentre esses motivos pode-se citar: encontrar uma decisão mais célere, econômica, informal e confidencial, a possibilidade da solução por um especialista na matéria litigiosa e a neutralidade do árbitro.
1 ARBITRAGEM INTERNACIONAL
1.1 NOÇÕES HISTÓRICAS
O primeiro resquício de arbitragem como meio pacífico de solução de conflitos encontra-se antes mesmo de Cristo, quando o rei de Kish, Meselim, resolveu uma disputa de fronteiras na região da Mesopotâmia, entre as tribos de Umma e Lagash (NOHMI, 2006, p.73)
Percebe-se que desde a Antiguidade os conflitos existentes não eram resolvidos somente na base da força, como também nem sempre era levado aos órgãos judiciais. Assim, muitos conflitos eram resolvidos pelos procedimentos pacíficos, tais como a mediação e a arbitragem.
Como exemplo de árbitros da antiguidade pode-se mencionar os Conselhos dos Anfitriões, na Grécia, que eram os árbitros das controvérsias entre as cidades helênicas. O Papa, que durante a Idade Média era quem solucionava os litígios entre os Estados da Cristandade. E também, na época feudal os soberanos recebiam o encargo de ser árbitros de seus vassalos.
Porém, com o surgimento dos Estados modernos a arbitragem foi sendo deixada em segundo plano, pois com o surgimento da ideia de soberania, era mais difícil que os novos Estados aceitassem ser submissos a julgamento de terceiros.
A arbitragem veio renascer no cenário internacional a partir do século XVIII, porém, durante esse período anterior, nunca deixou de ser usada por questões de menor gravidade entre os Estados. O retorno da arbitragem internacional se deu com o Tratado Jay, firmado em 19 de novembro de 1794, que firmava que todas as controvérsias, tais como de demarcação de fronteiras, divergências comerciais, financeiras, etc., decorrentes da independência dos Estados Unidos em relação ao Reino Unido deveria se submeter a uma comissão arbitral mista que tinha competência para tomar decisões obrigatórias a serem cumpridas pelas partes.
Entre os marcos históricos da arbitragem pode-se citar o Tratado de Washington de 1871, logo mais a 1ª Conferência da Paz em Haia em 1899 que adotou a Convenção para solução pacífica de conflitos internacionais, e foi instituída a Corte Permanente de Arbitragem de Haia, a 2ª Conferência da Paz em Haia em 1907 que veio a aplicar melhorias na Convenção celebrada anteriormente. Logo mais, em 1928 a Sociedade das Nações adotou o Ato Geral de Arbitragem, que foi revisto pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas.
Enfim, a arbitragem tem ganhado um espaço amplo no campo das relações privadas e na integração conta como um instrumento fundamental na resolução de controvérsias ente os Estados membros de diversos grupos.
1.2 CONCEITO E FORMAS DE ARBITRAGEM
Conforme definição de Antônio Marcos Nohmi (2006,p.76-77), o mesmo diz que:
“Arbitragem é o mecanismo de solução pacífica de conflitos pelo qual as partes envolvidas numa disputa qualquer escolhem, de comum acordo, um ou mais árbitros, para conhecer das razões controvertidas e lhes atribuir uma decisão, que deverá ser acolhida como obrigatória”
Assim, vê-se que a arbitragem é uma jurisdição temporária, formada por órgãos provisórios, compostos por uma ou mais pessoas ou até mesmo por governos que tem como objetivo a efetiva solução de uma controvérsia.
Entende-se que a arbitragem é um procedimento de solução de litígios entre Estados, no qual eles elegem um árbitro ou um tribunal especializado, que sejam neutros e imparciais para dirimir o conflito em questão.
A arbitragem internacional poderá ser: obrigatória ou facultativa. Na forma obrigatória, as partes estipularão previamente por meio de tratado internacional (que podem ser tratado de arbitragem ou tratado com cláusula arbitral), bilateral ou multilateral, a obrigação de resolverem todas as controvérsias futuras por meio de arbitragem. Essa obrigação é conhecida como convenção geral de arbitragem.
Já na forma facultativa, a controvérsia já é existente quando de livre e comum acordo as partes pactuam o uso da arbitragem como meio de solução do litígio. Esse acordo é conhecido como o ato internacional de compromisso arbitral.
Ainda também, poderá ser, arbitragem de direito ou de equidade. Onde, na arbitragem de direito, a sentença deverá ser fundada somente no direito determinado pelas partes, quando por equidade o tribunal arbitral irá decidir a controvérsia usando do seu leal saber com uma maior margem de discricionariedade, mas sem desobedecer o devido processo legal.
1.3 LEI DE ARBITRAGEM
A Lei nº 9.307/96 veio para regulamentar a arbitragem internacional no Brasil, onde nos diplomas anteriores não havia distinção da arbitragem internacional da arbitragem doméstica.
Uma das principais características da arbitragem internacional anteriormente, era que se fazia necessário a dupla homologação dos laudos arbitrais estrangeiros, os quais deviam ser homologados judicialmente no país de origem e depois pelo STF para que tivessem eficácia no País.
Porém, no plano internacional, foram introduzidas duas importantes alterações pela Lei de arbitragem de 1996, onde foi extinto o sistema de dupla homologação dos laudos arbitrais proferidos no exterior e a admissibilidade da via postal para a citação da parte domiciliada no Brasil.
O conceito de sentença arbitral estrangeira vem disposto no artigo 34, parágrafo único da Lei 9.307/96, o qual diz que “considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional”.
Assim, passou a ser admitido no Brasil, que houvesse a homologação dos laudos arbitrais estrangeiros independentemente da homologação judicial no país de origem, seguindo os termos do artigo 35 da Lei de Arbitragem, onde o mesmo diz que “para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal”.
Acontece que, atualmente, com a Emenda Constitucional 45/2004, a competência para a homologação da sentença arbitral estrangeira foi transferida do STF para o Superior Tribunal de Justiça.
2 ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL
A arbitragem vem sendo demonstrada como um fruto da globalização, onde está fortemente difundida nos principais países industrializados, cada vez mais se inserindo no contexto jurídico internacional. Acontecendo com que as cláusulas específicas de arbitragem estejam cada vez mais presentes nos contratos comerciais. Com a arbitragem objetiva-se sanar os eventuais litígios que possam surgir entre as partes contratantes, uma vez que, há uma falta de adaptação da jurisdição estatal. João Bosco Lee afirma que “diante da não adaptação da justiça estatal às particularidades dos negócios internacionais, os operadores do comércio internacional encontram na arbitragem uma forma de justiça que responde aos seus anseios”. (LEE, 2002, p.36 apud YONEKURA, 2005, p.19-20)
Entende-se que a arbitragem comercial internacional é aquela em que o litígio se origina de relação contratual de comércio, compreendido em sua forma mais ampla. A internacionalidade da arbitragem comercial pode ser definida por meio de critérios jurídicos, os quais possuem como base a nacionalidade ou a residência das partes ou dos árbitros, a sede da arbitragem, etc., e por critérios econômicos como o desenvolvimento do comércio internacional. O Direito francês (Artigo 1492 do Novo Código de Processo Civil Francês. “Est internacional l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international”) diz que “É internacional a arbitragem que coloca em defesa os interesses do comércio internacional”.
A arbitragem começou a aparecer no Brasil com a Constituição de 1824, porém só se efetivou com a promulgação do Código Comercial e do Decreto 737, ambos de 1850, de onde a arbitragem começou a se estabelecer nas relações comerciais.
O Código Civil veio legitimar o juízo arbitral nos seus artigos 1037 a 1048 e o Código de Processo Civil (CPC) nos artigos 1078 a 1102, onde considerava-se como instrumento único do juízo arbitral o compromisso arbitral, que a partir deste ponto eram estabelecidos os requisitos e quais deveriam ser atendidos sob pena de nulidade, o mesmo era referido pelo CPC como condição de validade da arbitragem.
A arbitragem não tinha muita vantagem anteriormente, pois as decisões arbitrais proferidas no exterior eram submetidas aos requisitos das legislações processuais pátrias, assim ocasionando com que sua implementação fosse um processo difícil, demorado e complicado. Porém, com o advento da Lei 9307/96 (Lei de Arbitragem) ocorreram modificações importantes que ocasionaram uma maior utilização da arbitragem.
A elaboração da Lei 9307/96 foi inspirada nos países desenvolvidos, levando em consideração as diretrizes adotadas pela comunidade internacional e na Convenção do Panamá de 1975 que é a base do sistema interamericano de arbitragem.
2.1 PROPRIEDADES DA ARBITRAGEM
Convém mencionar algumas das propriedades da arbitragem, primeiramente, verifica-se que a convenção de arbitragem é de suma importância por ser o acordo pelo qual as partes conferem aos árbitros o poder de dirimir seu litígio, onde estes podem se manifestar de duas formas: pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral.
A cláusula compromissória, também chamada de cláusula arbitral se distingue do compromisso. Na primeira, se faz referência a disputas futuras e é vista no sistema pátrio como obrigação de fazer, enquanto na segunda, as partes deliberam de modo irretratável em colocar nas mãos de um árbitro a solução de um litígio existente.
A arbitragem tem como principais características: o acordo de vontade das partes para a fixação do objeto do litígio e o pedido de sua solução por um ou mais árbitros; a livre escolha destes; a obrigatoriedade da decisão (NOHMI,2006, p.78)
Quando o compromisso arbitral for celebrado deverá ser estabelecido a matéria objeto da controvérsia, o direito aplicável, designar os árbitros e seus poderes, a promessa formal de aceitação e respeito a sentença arbitral, bem como a sua execução, e ainda estabelecer todas as regras procedimentais a serem seguidas.
As legislações e convenções internacionais, com o intuito de garantir maior eficácia à sua validade, consagraram o princípio de que a cláusula de arbitragem independe do contrato que está inserida, sendo este visto como um princípio universal da autonomia da cláusula compromissória.
A legislação brasileira absorveu o conceito da autonomia da cláusula compromissória, consoante o artigo 8º da Lei de Arbitragem que diz que “A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória”. Essa autonomia também serve para permitir a indicação da lei específica a cláusula arbitral, diversa da que se aplica ao contrato em questão, pois o o artigo 38, inciso II, da Lei de Arbitragem deixa claro que:
“Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:
[...]
III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;
[...]”
A sentença arbitral é irrevogável e não está sujeita à homologação judicial, e caso seja condenatória é considerada título executivo, por força do artigo 31 da Lei de Arbitragem. Desta forma, não existe cabimento de recurso ao Poder Judiciário quanto ao mérito da decisão arbitral, apenas quanto a aspectos formais da sentença, que caso não atenda aos requisitos existentes na própria lei ou no compromisso arbitral será nula.
Se a sentença arbitral é proferida no exterior será necessária a homologação pelo STJ, que apenas não a aceitará se ferir a ordem pública nacional ou se o objeto do litígio não for passível de decisão por arbitragem no Brasil.
2.2 VALIDADE DA CLÁUSULA ARBITRAL
Foi aprovada em Nova York em 1958 a Convenção da ONU sobre Reconhecimento e Execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros, onde conta atualmente com 133 Estados ratificantes e também se refere as regras para a execução da própria cláusula arbitral, conforme termos do seu artigo II que diz que “Cada Estado signatário deverá reconhecer o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem...”. O Brasil ratificou a Convenção de Nova York por meio do Decreto nº 4311 de 23/07/02.
A execução da cláusula arbitral se dá quando há a celebração de um contrato onde no mesmo há a presença da cláusula arbitral prevendo onde será realizada a arbitragem caso surja alguma controvérsia decorrente deste contrato. Assim, se a Empresa A e Empresa B celebram um contrato prevendo que a arbitragem será realizada em Londres, e a empresa A entre com a ação em Nova York, o tribunal irá se declarar incompetente, rejeitando a ação e remetendo as partes a arbitragem. Quando ocorrer a arbitragem em Londres e havendo um laudo favorável a qualquer uma das partes, esse laudo poderá ser executado em Nova York, Londres e em todos outros Estados que ratificaram a convenção (DOLINGER, 2003, p.71)
Neste mesmo sentido dispõe a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (CIDIP, Panamá, 1975) em seu artigo I que diz
“É válido o acordo das partes em virtude do qual se obrigam a submeter à decisão arbitral as divergências que possam surgir ou que hajam surgido entre elas com relação a um negócio de natureza mercantil. O respectivo acordo constará do documento assinado pelas partes, ou de toca de cartas, telegramas ou comunicações por telex”.
Ainda neste segmento, vale-se mencionar que um aspecto importante da cláusula arbitral é que a validade da mesma não depende da validade do contrato no qual está inserida, assim fazendo com que seja possível que um contrato que foi considerado nulo tenha nele uma cláusula arbitral considerada autônoma, independente e válida.
Este aspecto está previsto no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara do Comercio Internacional em seu artigo 6º, 4, que dispõe que:
“Salvo estipulação em contrário, a pretensa nulidade ou alegada inexistência do contrato não implicará a incompetência do árbitro caso este entenda que a convenção de arbitragem é válida. O Tribunal Arbitral continuará sendo competente mesmo em caso de inexistência ou nulidade do contrato para determinar os respectivos direitos das partes e para julgar as suas reivindicações e alegações”.
3 LEI APLICÁVEL A ARBITRAGEM
Ao se tratar da lei aplicável a cláusula arbitral, esta não será necessariamente a que rege o contrato. A regra que é aceita universalmente é a de que as partes têm liberdade para escolher a lei que será aplicada pelos árbitros para a solução da disputa. Se as partes não tiverem definido a lei que irá reger a arbitragem, os árbitros deverão se basear nas regras de diferentes instituições que administram arbitragens nacionais e internacionais (DOLINGER, 2003, p.75).
Tanto as Regras de Arbitragem Internacional da American Arbitration Association quanto do Regulamento de Arbitragem da CCI de 1998 preveem a solução em caso de que as partes não tenham escolhido a lei a ser aplicada para a solução de controvérsia, que diz:
“O tribunal arbitral aplicará a(s) lei(s) material(ais) ou regras de direito designados pelas partes como as aplicáveis à disputa. Se as partes deixarem de fazer tal designação, o tribunal arbitral aplicará a(s) lei(s) ou as regras de direito que considerar apropriadas”
e “o tribunal arbitral aplicará a(s) lei(s) ou as regras de direito que considerar apropriadas”. Isso quer dizer que os árbitros podem escolher a lei que achar conveniente sem ter que recorrer a qualquer sistema de regras de conflito de leis.
Existem diferentes teorias que vem sendo defendidas acerca da escolha da lei aplicável pelos árbitros. Pode-se citar quatro delas: a primeira propõe a aplicação cumulativa dos sistemas de regras de conflito de leis interessados na disputa; a segunda objetiva se basear nos princípios de direito internacional privado; a terceira é a que defende a aplicação do direct way, sem interferência de qualquer regra de conflito de leis; e por fim, a quarta que defende a não aplicação de qualquer ordenamento jurídico nacional isoladamente defendendo que (...) arbitrators, as opposed to the State judiciares, are not the guardians of the enforcement of a national legal system, so they have the option, which they effectively use, to combine different legislations in order to pick fron each one its best rules (...)(DOLINGER, 2003,p.76)
As convenções e as leis que tratam da arbitragem internacional permitem que as partes possam indicar a lei da equidade, ou seja, as partes podem inserir no contrato na cláusula arbitral informando que os árbitros deverão julgar com base no contrato e na justiça, sem aplicar qualquer lei nacional.
CONCLUSÃO
Como visto, com a evolução dos tempos, a arbitragem anteriormente já era utilizada servindo desde a antiguidade até os dias atuais para a solução de conflitos. É um meio de solução alternativo, no qual a decisão da lide será tomada por um terceiro, neste caso o árbitro.
Na arbitragem comercial internacional a arbitragem vem ganhando espaço e sendo vista como um instrumento fundamental para resolução de controvérsias. Nestes casos, as Partes escolhem de comum acordo o uso da arbitragem, onde pode contar em contrato ou em tratado internacional.
A presença da cláusula compromissória e da cláusula arbitral garantem a utilização da arbitragem no comercio internacional, que garantem um julgamento por árbitros imparciais e de um direito justo.
Ainda assim, percebe-se que o Brasil, com a Lei de Arbitragem e diversos tratados pactuados é aderente a arbitragem, onde havendo uma sentença arbitral no exterior essa passando pela homologação pelo STJ é válida no Brasil.
Enfim, com o estudo realizado pode-se afirmar que a arbitragem age como uma jurisdição temporária, composta por órgão provisórios, e por uma ou mais pessoas ou até mesmo governos objetivando a solução efetiva de uma controvérsia.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Ricardo Ramalho. Arbitragem Comercial Internacional e Ordem Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
BOLFER, Sabrina Ribas. Arbitragem Comercial Internacional & Anti-Suit Injunctions. Curitiba: Juruá, 2007.
BRASIL. Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre arbitragem. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>.
BRASIL. Emenda Constitucional 45 de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm>
DOLINGER, Jacob; TIBURCIO,Carmen. Direito Internacional Privado: Arbitragem Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
NOHMI, Antônio Marcos. Arbitragem Internacional: Mecanismos de solução de conflitos entre Estados. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
YONEKURA, Sandra Yuri. Grupo de Sociedade e a Arbitragem Comercial Internacional. Curitiba: Juruá, 2005.