SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO..2 OS REGIMES DE BENS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO.2.1 O instituto do regime de bens.2.2 Os regimes de bens disciplinados pelo Código Civil.2.2.1 Do regime da comunhão universal de bens.2.2.2 Do regime da comunhão parcial de bens.2.2.3 Do regime da participação final nos aquestos.2.2.4 Do regime da separação de bens.3 A SUCESSÃO DO CÔNJUGE NO REGIME DE SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS.3.1 A sucessão do cônjuge no Código Civil de 2002.3.2 Aspectos da sucessão legítima: ordem de vocação hereditária.3.2.1 Concorrência com os descendentes.3.2.2 Concorrência com os ascendentes.3.2.3 Sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.3.2.4 Sucessão dos colaterais.3.2.5 Sucessão do estado.3.3 Aspectos da sucessão do cônjuge casado pelo regime de separação de bens. 4 A LEGALIDADE E JUSTIÇA DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE CASADO PELO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS.4.1 O cônjuge herdeiro: a vontade das partes x a obrigatoriedade da lei. 4.2 Posição doutrinária: Proteção da autonomia da vontade.4.3 Construção jurisprudencial: uma tentativa de preservar o regime de bens. 5 CONCLUSÃO..REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O mundo, e, consequentemente, a sociedade, estão em constante transformação. Com isso, surgem outros interesses em relação às pessoas. A pertinência no estudo da sucessão no regime de separação de bens justifica-se à medida que a procura por esta modalidade de regime tem aumentado, gradativamente, e, com isso, uma maior parte da população é atingida.
Ao optarem em vida por esse regime a fim de regular sua sociedade conjugal, os cônjuges não garantem a preservação de sua vontade também na morte, e é o anseio por justiça na sucessão dos cônjuges optantes pelo regime de separação de bens que motiva o presente trabalho.
Os regimes de bens conceituados pela doutrina e com fundamento legal no Código Civil de 2002 trazem, particularmente, características e formas diferentes de sucessão.
Nesse sentido, o presente trabalho pretende, como objetivo geral, analisar, conforme o artigo 1.829 do Código Civil, a sucessão do cônjuge casado pelo regime de separação de bens. O estudo discute como problema: É justo fazer a divisão do patrimônio pós-morte, sendo que em vida os cônjuges optaram pela incomunicabilidade dos bens?
A lei determina que o cônjuge casado pelo regime de separação de bens seja herdeiro do cônjuge falecido em concorrência com os descendentes e ascendentes, e quando estiver sozinho na ordem de vocação hereditária, receba todo o patrimônio daquele. Contudo, nesse sentido, entende-se que é possível e necessária uma
interpretação diversa, fazendo com que o cônjuge seja definitivamente excluído da sucessão, já que era esta a vontade quando em vida.
A pesquisa, quanto à abordagem, será qualitativa, segundo Mezzaroba e Monteiro (2009), pois o que se procura atingir é a identificação da legalidade da divisão dos bens no Direito Sucessório, utilizando-se, para isso, análise de jurisprudência e rigorosa pesquisa doutrinária que irão sanar os questionamentos e dúvidas quanto ao tema.
Para obter a finalidade desejada pelo estudo, será empregado o método dedutivo, cuja operacionalização se dará por meio de procedimentos técnicos baseados na doutrina, legislação e jurisprudência, relacionados inicialmente, pelos bens existentes no direito civil brasileiro, passando pela sucessão do cônjuge no regime de separação total de bens, até alcançar o objetivo principal, que é a análise da legalidade na sucessão do cônjuge casado pelo regime de separação total de bens, que tem amparo no artigo 1.829 do CC.
Para tanto, o capítulo inaugural tratará dos diferentes tipos de regime de bens trazidos pelo Código Civil de 2002.
Dessa forma, no primeiro capítulo de desenvolvimento deste estudo, serão abordados os regimes de bens no direito civil brasileiro, por ser o embasamento teórico para os demais capítulos. Primeiramente, será apontado o instituto do regime de bens, bem como suas principais características, para, em seguida, abordar os regimes de bens disciplinados pelo Código Civil, começando pelo regime da comunhão universal de bens, depois o regime da comunhão parcial de bens, para então explicar o regime de participação final nos aquestos e, ao final, o regime de separação de bens.
Em um segundo momento, analisar-se-á sucessão do cônjuge no regime de separação total de bens, com uma breve introdução a esse respeito. Em seguida verificar-se-á como procede a sucessão do cônjuge no Código Civil de 2002. Também será analisada a ordem de vocação hereditária, com ênfase na explicação do chamamento dos sucessores, e a concorrência do cônjuge com cada um deles. Para encerrar o capítulo, será analisada a sucessão do cônjuge casado pelo regime de separação de bens.
No terceiro capítulo, far-se-á uma abordagem sobre a legalidade e a justiça da sucessão do cônjuge, bem como será exposto que os cônjuges, ao optarem em vida pela não comunicação dos seus bens através da escolha do regime de separação de bens, não têm sua vontade respeitada pelo Código Civil no momento da morte de um deles.
Através de análise doutrinária, poderá se perceber a opinião dos doutrinadores com relação à aplicação do artigo 1829, inciso I.
Por fim far-se-á uma construção jurisprudencial, com o objetivo de buscar o atual entendimento nos tribunais sobre o assunto, a fim de verificar se está prevalecendo à lei ou a vontade das partes.
2 OS REGIMES DE BENS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
A sociedade conjugal traz consigo inúmeras consequências, dentre elas obrigações e deveres. Destaca-se que não é apenas uma união de vidas e seus afetos em relação às pessoas nela envolvidas, ela acaba por gerar efeitos, consequências jurídicas, econômicas e patrimoniais.
Quanto aos efeitos do patrimônio, o sistema de relações patrimoniais entre os cônjuges é denominado regime de bens.
É indispensável que os consortes definam antes das núpcias as questões referentes aos bens, ou seja, qual regime de bens irá reger a sociedade conjugal por eles firmada, pois o matrimônio em regra não poderá subsistir sem ele.
Assim, o objetivo, neste capítulo, será analisar e descrever os regimes de bens existentes na legislação brasileira.
2.1 O instituto do regime de bens
O instituto que determina a comunicação ou não do patrimônio do casal após a realização do casamento é o regime de bens. Tem por finalidade reger as questões patrimoniais anteriores e posteriores ao casamento, bem como à administração dos bens dos consortes.
Ainda neste diapasão, Lôbo (2009), diz:
O regime de bens tem por fito regulamentar as relações patrimoniais entre os cônjuges, nomeadamente quanto ao domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens trazidos ao casamento e aos adquiridos durante a união conjugal (p. 295).
O novo código civil adotou o princípio relativo à variedade de regimes, permitindo assim que os nubentes escolham o regime que melhor atender aos seus interesses.
A esse respeito, reza o art. 1.639 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2010, p. 281) “é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”.
Entretanto, a livre escolha dos nubentes quanto ao regime de bens que irá reger a sua sociedade conjugal, não poderá contrariar disposição absoluta de lei, bem com os princípios de ordem pública, sob pena de nulidade, conforme o exposto no artigo 1.655 do Código Civil: “É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha dispositivo absoluto de lei”.
O regime de bens é consequência jurídica do casamento que se viabiliza através do pacto antenupcial.
O princípio da Liberdade dos Pactos Antenupciais permite aos nubentes que, de livre escolha, optem por um regime de bens que regulamente os interesses econômicos, podendo os nubentes optarem entre um dos regimes legais ou então combiná-los formando assim um regime misto ou especial, sendo-lhes lícito, ainda, estipular cláusulas, desde que sejam respeitados os fins do matrimônio e os princípios de ordem pública (DINIZ, 2009).
Ademais, o pacto antenupcial é a oportunidade que os nubentes têm de acordarem sobre o regime de bens do seu contrato matrimonial. É o momento oportuno para as partes estipularem contratualmente o que entenderem por necessário para salvaguarda de seus interesses pecuniários, encontrando limite, é claro, nos princípios de ordem pública.
O atual Código Civil, em seu art. 1.653, dispõe sobre o pacto antenupcial, “É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”, ou seja, é necessário à formalização do pacto através da fé pública e seguido do correspondente casamento, sob pena de restar ineficaz o ato.
Paulo Lôbo, em sua obra intitulada Direito Civil, família, (SARAIVA, 2009) dá a sua posição a respeito de Pacto antenupcial:
O pacto antenupcial é o negócio jurídico bilateral de direito de família, mediante o qual os nubentes têm autonomia para estruturarem, antes do casamento, o regime de bens distinto do regime de comunhão parcial. A autonomia diz respeito não apenas à escolha do regime distinto, dentre os previstos na lei [...], mas o modo como serão reguladas as suas relações patrimoniais, após o casamento, com liberdade, desde que não se pretenda fraudar a lei (por exemplo, o regime obrigatório) ou contra legítimos interesses de terceiros. Podem os nubentes fundir tipos de regimes, modificar regime previsto em lei, ou criar tipo de regime novo(p. 310).
Também neste sentido, para melhor compreender o assunto, recorre-se ao pensamento de Madaleno (2009, p. 518) “Com efeito, no pacto antenupcial o Direito de Família permite exercer livremente a autonomia de vontade, podendo os nubentes contratarem a cerca do regime que melhor entendam deva dispor sobre as relações patrimoniais de seu casamento”.
Apesar de haver a possibilidade de regime misto de bens, isto é, criar outros regimes que não estejam previstos em lei, seguindo o princípio da indivisibilidade do regime de bens, não é possível fracionar os regimes, ou seja, os cônjuges estarão sob o mesmo regime de bens, o regime é único para ambos.
Não havendo convenção antenupcial, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto ao regime de bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial de bens, também chamado de regime legal, conforme o disposto no art. 1.640 do Código Civil.
Segundo Lôbo (2009), nos casos em que não houver pacto antenupcial, presumir-se-á que os nubentes optaram pelo regime legal da comunhão parcial. Na mesma oportunidade o referido autor diz que em razão da realidade da vida, diante da inexperiência de vida da maioria dos jovens nubentes, despreocupados com o destino do patrimônio familiar que adquirir-se- a no futuro, predomina o regime legal subsidiário.
Para melhor compreender sobre as limitações dos pactos antenupciais, a doutrinadora Maria Helena Diniz(2009) escreveu a respeito:
O pacto antenupcial deve conter tão somente estipulações atinentes às relações econômicas dos cônjuges. Considerar-se-ão nulas as clausulas nele contidas que contravenham disposição legal absoluta, prejudiciais aos direitos conjugais, paternos, maternos, etc. (CC, art. 1.655). Igualmente não se admitem cláusulas que ofendam os bons costumes e a ordem pública (DINIZ, 2009, p. 158).
O regime de bens passa a vigorar com o casamento e termina com a dissolução deste ou com a morte de um dos cônjuges.
Outra situação relevante disposta no Código Civil de 2002 é a dúvida quanto à eficácia do pacto antenupcial realizado por menor, conforme o que vislumbra no art. 1.654 do Código Civil: “A eficácia do pacto antenupcial realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime de separação obrigatória de bens”.
Ainda neste diapasão, o legislador, quanto à idade núbil para o casamento, capacita os nubentes aos dezesseis anos, conforme o que está disposto no art. 1.517 (BRASIL, 2010): “O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida à maioridade civil.”
Ainda, para melhor e mais completo estudo ao instituto do regime de bens, menciona-se que através do princípio da Mutabilidade, tornou-se possível a alteração do regime de bens conforme o que está disposto no Código Civil em seu art. 1.639, §2º.
Art. 1.639. É licito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
§ 2.º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Madaleno (2009, p.521), refere que: “Dentre as modificações surgidas na seara patrimonial do Direito de Família, ao cuidar do pacto antenupcial e do regime de bens pertinentes ao casamento e à união estável, a mais significativa delas diz respeito à possibilidade de ser alterado o regime de bens no curso da relação conjugal”.
Diante disso, o novo Código Civil passou a admitir a alteração do regime de bens, que antes, com o Código Civil de 1916 em vigor, não era permitido. Para tanto, é necessário que haja em jurisdição voluntária uma autorização judicial, que atenda a um pedido motivado de ambos os cônjuges, após a análise do pedido e a verificação de que tal modificação não acarretará em prejuízos a terceiros (DINIZ, 2009).
Por fim, menciona-se que passará a vigorar o regime de bens entre os cônjuges desde a data do casamento, conforme o disposto no art. 1.639, § 1º, do Código Civil de 2002. Na hipótese de o casamento não ocorrer, o pacto antenupcial será ineficaz.
Neste contexto, passa-se a analisar os regimes de bens existentes no Código Civil Brasileiro.
2.2 Os regimes de bens disciplinados pelo Código Civil
O regime de bens é a relação patrimonial que se estabelece entre os cônjuges em função do casamento civil.
Segundo Gonçalves (2009), o regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, entre si ou no tocante a terceiros, durante o casamento;regula especialmente o domínio e administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal.
O mesmo estudioso também fala acerca da variedade de regimes à disposição dos nubentes para livre escolha. No Código Civil de 1916 também estava à disposição o regime dotal, mas este não vingou, pois não foi aceito pela sociedade brasileira e acabou sendo substituído no Código Civil de 2002 pelo regime de participação final dos aquestos.
De acordo com o Código Civil de 2002 (BRASIL, 2010, p. 269 e ss) os regimes de bens estão elencados no Livro IV,Do Direito de Família; Título II, Do Direito Patrimonial; Subtítulo I, Do regime de bens entre os cônjuges.
Nos termos do atual Código Civil, foram disciplinados quatro tipos de regime de bens, quais sejam: comunhão universal de bens que dispõe os arts. 1.667 a 1.671 (BRASIL, 2010); comunhão parcial de bens que dispõe os arts. 1.658 a 1.666 (BRASIL, 2010); participação final nos aquestos que dispõe os arts.1.672 a 1.686 (BRASIL, 2010); e separação de bens que dispõe os arts. 1687 e 1688 (BRASIL, 2010), conforme será observado a seguir.
2.2.1 Do regime da comunhão universal de bens
No Código Civil de 1916, o regime de comunhão universal era o regime legal, ou seja, não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorava, quanto ao regime de bens entre os cônjuges, o regime da comunhão universal de bens. Isso foi alterado com o advento da Lei do Divórcio, em 1977, sendo tal regime substituído pelo da comunhão parcial de bens.
Conforme Venosa (2003), o Código Civil de 1916, atendendo à tradição do direito lusitano, escolheu o regime da comunhão universal, por motivos de ordem histórica e moral, como regime legal supletivo. Entendia-se que a união espiritual de homem e da mulher trazia como corolário também a união de patrimônios. Na atualidade essa ideia romântica não tem mais reflexos na realidade.
Segundo o mesmo estudioso, o art. 1.667 do novo Código Civil (BRASIL, 2010) dispõe o regime de comunhão universal como sendo aquele que importa na comunicação de todos os bens, móveis e imóveis, presentes e futuros, inclusive as dívidas passivas contraídas por qualquer dos cônjuges durante o casamento tornando-as comuns, constituindo assim uma só massa.
O patrimônio se funde em um só, cabendo a cada um a metade ideal, excluindo os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade, as dívidas anteriores ao casamento, às doações antenupciais feitas por um dos consortes ao outro com cláusula de incomunicabilidade, os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, os proventos do trabalho pessoal de cada parte e as pensões ou rendas semelhantes.
Neste diapasão, Pereira (2006) enfatiza que mesmo que apenas um dos cônjuges tenha adquirido e trazido bens à comunhão, ambos tornam-se meeiros. Mas o que a lei especialmente menciona, será excluído, conforme será referido adiante.
Transcreve-se o art. 1.667 e 1.668 do CC (BRASIL, 2010) para melhor compreensão:
Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens gravados de fideicomisso e o direito de herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou revertem em proveito comum;
IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V – os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1659.
Pereira (2006), também salienta que é vedado aos consortes se apossar de qualquer dos bens.
Conforme Diniz (2009), os cônjuges casados pelo regime de comunhão universal de bens não poderão, se quiserem formar, sociedade entre si. A esse respeito, para melhor compreensão: “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”, segundo Código Civil de 2002, art. 977 (BRASIL, 2010).
A administração do patrimônio comum compete a qualquer um dos esposos. Se forem contraídas dívidas no exercício da administração, essas serão pagas com o patrimônio comum e particular do cônjuge administrador e com o patrimônio do outro na proporção do proveito que houver auferido. Já se forem contraídas dívidas na administração dos bens particulares e em benefícios destes, não haverá vinculação dos bens comuns (DIAS, 2007).
Segundo Venosa (2003), qualquer um dos consortes pode defender a posse e a propriedade dos bens.
A extinção da comunhão universal de bens se dará através da dissolução da sociedade conjugal, esta só acontecerá com a morte de um dos cônjuges, pela sentença de nulidade ou anulação do casamento e pelo divórcio. Mesmo com o acontecimento de um desses fatos, não põe fim, de imediato, ao estado de indivisão dos bens, pois a comunhão termina de direito, mas apenas com a partilha os bens serão divididos (DINIZ, 2009).
Esse regime está disposto no capítulo IV, artigos 1.667 a 1.671, do Código Civil.
Verificou-se o regime da comunhão universal, passando agora a análise e estudo do regime da comunhão parcial de bens.
2.2.2 Do regime da comunhão parcial de bens
Para Silvio Rodrigues apud Diniz (2009, p. 168),o regime da comunhão parcial de bens é basicamente aquele que exclui os bens que os consortes têm ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia à comunhão, e que inclui os bens adquiridos após a união.
O regime da comunhão parcial se caracteriza por ser um regime misto, que em parte se forma pela comunhão universal e em parte pela separação (GONÇALVES, 2010, p. 452).
Em conformidade com o Código Civil, o artigo 1.658 prevê que, “no regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes”.
Segundo Hironaka (2008), neste regime formam-se três massas de bens, são elas: os bens comuns, os bens da esposa e os bens do marido.
Com a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977), passou a ser o regime legal, e assim subsiste no Código de 2002 (PEREIRA, 2013, p. 237).
O Código Civil (BRASIL, 2010), em seu artigo 1.640 diz:
Art. 1.640: Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
Esse é o regime oficial, o considerado legal, por ser o que a lei prefere, e por preservar o patrimônio que os cônjuges possuíam antes de casar:
Trata-se de regime que atende a certa lógica e dispõe de um componente ético: o que é meu é meu, o que é teu é teu e o que é nosso, metade de cada um. Assim resta reservada a titularidade exclusiva dos bens particulares e garante a comunhão do que for adquirido durante o casamento. Nitidamente, busca evitar o enriquecimento sem causa de qualquer dos cônjuges. O patrimônio familiar passa a ser integrado pelos bens comuns, que não se confundem com os bens particulares e individuais dos sócios conjugais. Comunica-se apenas o patrimônio amealhado durante o período de convívio, presumindo a lei ter sido adquirido pelo esforço comum do par. Trata-se de regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro (DIAS, 2007, p.218).
Em se tratando dos bens excluídos da comunhão, eles estão elencados no art. 1.659 do Código Civil, são eles:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Conforme Venosa (2008), estes bens serão particulares de cada consorte por possuir antes de casar. As dívidas anteriores ao casamento também não se comunicam, pois o patrimônio de ambos os cônjuges se mantêm separados e as dívidas fazem parte dele.
Ainda conforme o Código Civil, agora em seu art. 1.660, comunicam-se, todavia:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
Segundo Dias (2007), assim como na comunhão universal de bens, no regime da comunhão parcial de bens a administração do patrimônio comum compete a qualquer um dos cônjuges.
Conforme o que está disposto no art. 1.662 do Código Civil, em se tratando de bens móveis, há a presunção de que foram adquiridos na constância da união se não houver prova em contrário.
Não apenas na administração dos bens os regimes de comunhão parcial e comunhão universal de bens estão regidos pela mesma regra, segundo Venosa (2008), a comunhão parcial também dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, divórcio ou anulação do casamento.
Conforme o mesmo estudioso, uma vez dissolvida à comunhão, cada cônjuge retirará os seus bens particulares, e os bens comuns serão divididos.
Este regime está disposto no capítulo III, arts. 1.658 a 1.666 do Código Civil.
2.2.3 Do regime da participação final nos aquestos
O regime em apreço é uma inovação do Código Civil 2002 (BRASIL, 2010), neste regime os bens adquiridos durante o casamento pertencem a quem os comprou, mas eles são divididos na separação. O novo regime dá autonomia a cada cônjuge, que poderá administrar seu patrimônio autonomamente.
Pelo novo regime de participação final nos aquestos, os cônjuges vivem sob verdadeira separação de bens, cada cônjuge tem livre administração de seus próprios bens, enquanto durar a sociedade conjugal. A eficácia desse regime de bens quanto à efetiva participação final nos aquestos só surge com o fato jurídico da dissolução da sociedade conjugal. Antes disso, o casal vive sob o regime da separação de bens. Na constância do casamento, tudo o que os cônjuges adquirirem integrará a massa do patrimônio de cada um. No momento da dissolução da sociedade conjugal, serão apurados os bens adquiridos, onerosamente, na constância do casamento e divididos pela metade para cada um dos cônjuges. Código Civil, artigos 1.673 e 1.647 (BRASIL, 2010).
Assim, afirma Hironaka (2008, p. 123), “se não for possível e nem conveniente acomodar a divisão dos bens em natureza, sendo igualmente desaconselhável ou impraticável o seu condomínio, será calculado o valor de alguns desses bens ou de todos, para a sua reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário”, ao se referir a medidas cabíveis quanto aos bens em natureza que por algum motivo ficam impossibilitados de divisão direta.
O artigo 1.684, caput, e parágrafo único do CC (BRASIL, 2010), dispõe a esse respeito:
Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se á o valor de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário.
Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quanto bastarem.
De acordo com Dias (2007), trata-se de um regime híbrido, e tem normas de difícil entendimento. É necessário que seja feita uma contabilidade minuciosa, para facilitar a divisão do patrimônio em caso de dissolução. Em alguns casos de faz necessária realização de perícia.
Segundo essa mesma autora, são aplicadas as regras da separação de bens e da comunhão parcial. Sua utilidade maior, como ocorre em outros países em que é adotado, é, a princípio, para aqueles cônjuges que atuam em profissões diversas em economia desenvolvida e já possuem certo patrimônio ao casar-se, bem como potencialidade profissional de fazê-lo posteriormente.
No caso de dívidas adquiridas posteriormente ao casamento por um dos cônjuges, o outro não responderá, salvo prova de terem revertido parcial ou totalmente em benefício do outro, Código Civil, artigo 1.677 (BRASIL, 2010).
Ainda conforme o Código Civil de 2002 (BRASIL, 2010), conforme disposto no art. 1.673, tanto o marido como a esposa podem livremente praticar todos os atos de disposição e de administração ao desempenho de sua profissão, comprar, ainda que a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica e obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição de tais coisas exigirem.
Na mesma linha, Hironaka (2008, p. 123) diz que:
Cuida-se de um regime de separação de bens, onde cada consorte tem a livre e independente administração do seu patrimônio pessoal e dele pode dispor quando for bem móvel, mas necessita de outorga do cônjuge se o bem for imóvel.
O Código Civil de 2002, em seu art. 1.656, refere-se à possibilidade de dispensa da outorga do cônjuge quando o bem for imóvel:
Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.
Segundo Gonçalves (2010), este regime é uma inovação apresentada pelo Código Civil de 2002 e representa mais uma opção para livre escolha dos nubentes. Ele também é previsto em vários países tais como Espanha, Alemanha e Argentina, mas apresentam denominações diferentes.
Conforme o mesmo estudioso, este seria o regime ideal para os que exercem atividades empresariais, pois confere aos cônjuges maior liberdade de administrar livremente os seus próprios bens, sem que a participação nos aquestos seja afastada em caso de dissolução do vínculo conjugal.
Tal regime de bens é pouco utilizado, por se destinar a casais que tenham patrimônio próprio e desempenham ambos atividades econômicas, características essas que se dissociam da realidade brasileira (DIAS, 2010).
Este regime está disposto no capítulo V, artigos 1.672 a 1.686 do Código Civil.
2.2.4 Do regime da separação de bens
O regime de separação de bens pode ser convencional, quando da vontade dos nubentes, ou obrigatório ou legal, como alguns preferem intitular, quando a lei impõe o regime, sem deixar opção.
Apenas dois artigos do Código Civil de 2002 disciplinam o regime de separação de bens, sendo eles o art. 1687 e o artigo 1688.
Dispõe o art. 1687 do Código Civil, “Estipulada à separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”.
Segundo Venosa (2012) o Código Civil de 1916 versava sobre esta matéria dizendo que apenas os bens móveis poderão ser alienados sem a outorga conjugal, conforme art. 276 do referido Código:
Art. 276. Quando os contraentes casarem estipulando separação de bens, permanecerão os de cada cônjuge sob a administração exclusiva dele, que poderá livremente alienar, se forem móveis.
Gonçalves (2010), ressalta que no regime da separação convencional, o casamento não repercute no patrimônio do casal, pois cada cônjuge mantém a plena propriedade e administração dos seus bens particulares. A incomunicabilidade atinge todos os bens, sendo estes presentes ou futuros, os seus resultados, conferindo assim livre gestão, a posse e a propriedade do patrimônio trazido.
Este é o mesmo entendimento de Diniz (2002), e enfatiza que este regime é aquele em que cada consorte terá exclusividade sobre os seus bens e se responsabiliza pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.
A doutrinadora afirma ter dois patrimônios separados e diferentes, sendo eles os do marido e o da mulher. A incomunicabilidade atinge também os bens adquiridos na constância do casamento e não só os anteriores à união, restando à completa separação desses bens.
Na mesma linha, Dias (2010) se manifesta, dizendo que o que existe são acervos separados e em seu entendimento configura-se verdadeira ausência de um regime patrimonial. O patrimônio não se comunica nem mesmo na dissolução do casamento.
No regime da separação de bens não há comunicação de bens, estes permanecem sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges que poderá livremente alienar ou gravar de ônus real os bens (VENOSA, 2003, p.196).
No atual Código Civil, ficam obrigados a contribuir para as despesas do casal, os cônjuges, proporcionalmente, com uma ressalva, conforme o que está disposto no art. 1.688:
Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.
Dias (2010), refere que como os cônjuges concorrem com a devida proporção de seus bens para a mantença da família, neste caso isolado, as dívidas e possíveis empréstimos contraídos para a compra do necessário da economia doméstica irão se comunicar. Neste sentido os legisladores trazem os artigos 1.643 e 1.644 do Código Civil a seguir:
Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:
I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges.
O regime de separação de bens, segundo a doutrinadora Hironaka (2008), será o futuro das uniões conjugais:
Em razão da igualdade jurídica entre homem e a mulher, afigura-se a separação de bens como o regime das futuras uniões conjugais ou estáveis, na medida em que cada um dos cônjuges irá concorrer com suas economias pessoais para atender ás cargas específicas da sociedade afetiva, mantendo intactos os seus bens ou as suas fortunas no caso de separação. Especialmente quando se habilitam para um novo casamento, quando há o temor de arcar com mais prejuízos já experimentados em anterior separação e que já lhes tomou significativa parcela de seus bens (HIRONAKA, 2008, p. 131).
Como já salientado, existe ainda dentro da separação de bens outra modalidade de regime, esta de cunho obrigatório, sendo exceção a essa autonomia de escolha, com o fim de proteção daqueles que, por algum motivo, possam ser ludibriados pelo outro cônjuge e assim sofrer graves prejuízos patrimoniais com a adoção de outro regime de bens.
O art. 1.641 do Código Civil dispõe, no caput e em seus três incisos, as circunstâncias que levarão à obrigatoriedade do regime de separação de bens. Ocorrendo alguns desses casos em específico, não há possibilidade de escolha pelos nubentes. Dispõe o aludido dispositivo: “É obrigatório o regime de separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas de celebração do casamento.” O art. 1.523 do CC de 2002 (BRASIL, 2010), aponta as causas suspensivas as quais este dispositivo se refere.
Neste diapasão, Gonçalves (2010), se manifesta dizendo que a inobservância das causas suspensivas torna o casamento irregular, que acaba por impor como sansão aos cônjuges a imposição do regime de separação. Já acerca do parágrafo único, o doutrinador diz ser uma inovação introduzida pelo Código Civil de 2002 (BRASIL, 2010), a possibilidade de pedir a não aplicação das causas suspensivas, nos casos citados. Prescreve o aludido dispositivo:
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida à partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
“II – da pessoa maior que setenta anos.” Diz Gonçalves (2010), que esta restrição se caracteriza como sendo protetiva, como objetivo de vetar a possibilidade de casamento com interesse econômico. “III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.” Aqui, o mesmo doutrinador explica que este inciso também tem caráter protetivo, mas quanto aos menores que obtiveram o suprimento judicial de idade ou de consentimento dos pais.
No regime ora referido, é a lei quem determina o regime que irá reger o matrimônio dos cônjuges. Sendo assim, o regime passa a se chamar regime de “separação obrigatória de bens” ou “separação compulsória” ou simplesmente “separação legal”, nomenclaturas essas utilizadas pela doutrina.
Ainda, para melhor entendimento deste regime, recorre-se ao pensamento de Venosa (2003), que diz que este regime não decorre apenas dos nubentes e suas vontades, mas sim da imposição legal.
O Código Civil de 1916, em seu art. 258, já dispunha de regras a respeito da obrigatoriedade de separação de bens no casamento:
Art. 258. Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto ao regime de bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial.
I - das pessoas que o celebram com infração do estatuto no art. 183, nºsXI A XVI (art.216).
II - do maior de sessenta e da maior de cinquenta anos.
III - do órfão de pai e mãe, embora case, nos termos do art. 183, nºXI, com o consentimento do tutor, ou curador.
IV - e de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial (arts. 183, nºXI, 384. nº III, 426, nº I, e 453).
Neste segundo capítulo, far-se-á o estudo da sucessão do cônjuge casado sob o regime de separação total de bens.