3 A SUCESSÃO DO CÔNJUGE NO REGIME DE SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS
A palavra sucessão, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, inclusive na titularidade de alguns bens.
Hironaka (2008 p. 94) diz que:
Considerando que a pessoa natural adquire inúmeros direitos e contrai muitas obrigações, se ela falecer a titularidade destas relações jurídicas deve ser alterada, substituindo o falecido por seus herdeiros. Assim, o complexo de direitos e deveres deixado pelo falecido, que se denomina herança, é transmitido para outrem para que seu patrimônio não fique acéfalo.
Assim, o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém ao herdeiro, depois de sua morte, é o direito das sucessões. Esta transferência se dá em virtude de lei ou de testamento.
O Direito sucessório no Brasil é regido pelo Código Civil Brasileiro, o qual está dividido em quatro Títulos. O Título I abrange a sucessão em geral; o Título II cuida da sucessão legítima; o Título III disciplina a sucessão testamentária; e o quarto e último título do livro, é o referente ao inventário e a partilha.
Neste capítulo será apresentado, primeiramente, como se dá a sucessão do cônjuge no atual Código Civil (CC, 2002), detalhando a sucessão no regime de separação total de bens, bem como outros aspectos relevantes da sucessão do cônjuge em concorrência com outros herdeiros e também sucessão por inteiro.
3.1 A sucessão do cônjuge no Código Civil de 2002
Em seu Título II do Livro V, o Código Civil disciplina a sucessão legítima, isto é, a ordem legal que deve ser obedecida quando o falecido não deixou testamento, ou quando o testamento caducou, ou foi julgado ineficaz.
O Código Civil de 2002 alterou profundamente a ordem de vocação hereditária, não apenas em relação à proporção dos herdeiros que serão chamados a suceder o falecido, mas também nos quinhões hereditários que serão amealhados por cada um dos sucessores.
Conforme Tartuce e Simão (2012), a nova ordem revoluciona, comparada a do Código Civil de 1916, mas também complica os aplicadores do Direito. As redações dos dispositivos são defeituosas e tem gerado polêmica, razão pela qual projetos legislativos pretendem a sua alteração.
Segundo os mesmos estudiosos, uma das mais debatidas inovações no CC 2002 (BRASIL, 2010), é a concorrência sucessória do cônjuge como herdeiro no quinhão hereditário, com descendentes e ascendentes do de cujus, não sendo mais excluído por estas classes.
Disse Maria Berenice Dias (2005), ao se referir a essa novidade trazida pelo Código Civil de 2002, o direito de concorrência:
[...] a novidade maior é a introdução de um novo instituto: o direito do cônjuge e do companheiro, ainda que em situações díspares, de concorrerem com os herdeiros descendentes ou ascendentes (DIAS, 2005, p. 134).
Nesse sentido, ressalta Rodrigues (2002) que, em tese, a existência de herdeiros de uma classe exclui o chamamento à sucessão da classe subsequente de herdeiros, no entanto existe uma ressalva à situação do cônjuge, que com umas das mais importantes inovações do Código Civil de 2002, passou a concorrer com os descendentes e ascendentes do “de cujus”.
Na mesma linha, Monteiro (2003), afirma que no atual Código Civil os descendentes serão convocados em primeiro lugar, concorrendo agora com o cônjuge sobrevivente, com a exceção de esses cônjuges serem casados pelo regime da comunhão universal, da separação obrigatória, ou da comunhão parcial, em que o autor da herança não tenha deixado bens particulares. Se acontecer uma dessas hipóteses, os descendentes irão herdar os bens em sua totalidade.
Transcreve-se o art. 1829 do CC de 2002 (BRASIL, 2010) em vigor para melhor compreensão:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Conforme Gonçalves (2008), o cônjuge sobrevivente permanece em terceiro lugar na referida ordem, mas passa a concorrer em igualdade de condições com os descendentes do falecido, isto porque o legislador promoveu o cônjuge herdeiro a necessário.
Portanto, agora além dos descendentes e ascendentes, o cônjuge também é herdeiro necessário, e por isto não poderá o autor da herança, quando somou um desses herdeiros elencados, dispor em testamento ou até mesmo doar mais da metade dos seus bens, a fim de assegurar a legitimidade a esses herdeiros (DINIZ, 2005).
Segundo Tartuce e Simão (2012), a preocupação do legislador com o cônjuge, após o falecimento de seu par, foi pertinente, pois a propriedade de todos os bens do casal teria de ser passada aos descendentes, sendo que talvez o viúvo ou viúva ficassem sem ter como sobreviver. Agora se tem uma garantia.
3.2 Aspectos da sucessão legítima: ordem de vocação hereditária
Dispõe o artigo 1.786 do Código Civil:
A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.
O fundamento que a sucessão toma por base é o de que, como o falecido não fez testamento, a sua vontade será presumida pela lei, que determina o destino dos seus bens. E a ordem de chamamento da sucessão será em decorrência da afetividade que o falecido tinha com os seus parentes ou cônjuge (TARTUCE; SIMÃO, 2008).
Ainda na mesma linha, Gonçalves (2008), enfatiza que a sucessão legítima, dá-se por invalidade, inexistência ou caducidade de testamento, e também aos bens que não constarem nele.
Gama (2007) traz relevante colocação a fim de entender-se o motivo do sucesso:
A existência da pessoa física (ou natural) termina com a morte, nos precisos termos da legislação civil brasileira, gerando a produção de determinados efeitos jurídicos de ordem patrimonial e extrapatrimonial (GAMA, 2007,p.7).
No Código Civil em vigor, o chamamento dos sucessores obedece a uma sequência e é feito por classes, denominada ordem de vocação hereditária.
Em primeiro lugar, em respeito à esta sequência, encontram-se os descendentes. Assim, passar-se-á a conhecer esta ordem.
3.2.1 Concorrência com os descendentes
A primeira classe de herdeiros chamada a suceder os bens é a dos descendentes do falecido, ou seja, aqueles que na árvore genealógica se encontram na posição de filhos, netos, bisnetos, tataranetos. Os descendentes são parentes em linha reta. O artigo 1.591do CC de 2002 (BRASIL, 2010) dispõe a respeito: “São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para as outras na relação de ascendentes e descendentes”.
Neste contexto, a classe dos descendentes é privilegiada pela lei, que no rol dos herdeiros sucessivos é colocada em primeiro plano (GONÇALVES, 2010).
Dispõe o artigo 1.829, I, do CC de 2002 (BRASIL, 2010):
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.
Conforme Hironaka (2008), a concorrência com o descendente permite ao cônjuge receber uma parte da herança que no Código de 1916, era destinada apenas ao descendente, independente de sua meação.
Rodrigues (2002), afirma que a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do “de cujus” vai depender do regime de bens escolhido.
Como já visto nos termos do art. 1.829, inciso Ido Código Civil, se os cônjuges forem casados pelo regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória não haverá essa concorrência. Caso o autor da herança tenha casado com o cônjuge sobrevivente pelo regime da comunhão parcial e não tenha deixado bens particulares também não ocorre essa concorrência.
Portanto, Para saber se o cônjuge, agora viúvo(a), concorre com os descendentes ou ascendentes do falecido na sucessão, é preciso verificar o regime de bens escolhido na constância do casamento.
Prescreve o Código Civil, em seu artigo 1.835:
Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.
Segundo Gonçalves (2008), são contemplados todos os descendentes, os mais próximos em grau excluem os mais remotos. Os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça, mas precisa estar no mesmo grau. Sendo dois filhos herdeiros, ambos receberão a mesma quota - art. 1.834 do CC de 2002 -(BRASIL, 2010). Se um deles já faleceu e deixou dois filhos, há diversidade em graus; mas a herança será dividida em duas quotas iguais, uma quota será atribuída ao filho vivo e a outra será deferida, aos netos do de cujus, filhos do filho pré-morto. Se todos os filhos já faleceram, deixando apenas os netos do finado, estes receberão quotas iguais. Já que se encontram todos no mesmo grau.
Infere-se do exposto que, na falta de filhos, quem herda são os netos; não havendo netos, passam-se os bens aos bisnetos, e assim, sucessivamente serão convocados a suceder os descendentes em linha reta, sem nenhuma limitação de grau.
Conforme o mesmo doutrinador, os filhos consanguíneos e os adotivos não são mais desiguais perante a legislação brasileira, o que acontecia antes da vigência da Constituição Federal de 1988. Hoje todos herdam em igualdade de condições, bem como os filhos havidos fora do casamento.
3.2.2 Concorrência com os ascendentes
A segunda classe de herdeiros chamada a suceder os bens do falecido é a dos ascendentes. Assim como com os descendentes, os ascendentes têm parentesco em linha reta com o “de cujus” - art. 1.591do CC de 2002 -(BRASIL, 2010). Em se tratando de árvore genealógica, são aqueles que vierem antes do morto, sendo esses os pais, os avós, os bisavós e assim sucessivamente.
Em concorrência com o cônjuge sobrevivente, os ascendentes somente serão chamados à sucessão se não houver herdeiros da classe dos descendentes, conforme art. 1836 do CC de 2002(BRASIL, 2010).
Segundo Monteiro (2003), em nada interfere o regime de bens do casamento para herdar o cônjuge em concorrência com os ascendentes. Basta preencher os requisitos do art. 1.830 do Código Civil, que dispõe:
Art. 1.830. Somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao mesmo tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Para explicar a sucessão com o ascendente, Gonçalves (2010), afirma que é preciso seguir dois princípios, sendo eles: a) o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas; b) havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes, da linha paterna herdam a metade, cabendo à outra metade aos da linha materna.
Preceitua o art. 1.836 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2010):
Art. 1.836. Na falta de descendentes são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.
§ 1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas.
§ 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha,os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo à outra aos da linha materna.
Conforme o art. 1.837 do Código Civil, concorrendo com ascendente em primeiro grau, terá direito o cônjuge ao quinhão de um terço da herança, e caber-lhe-á a metade desta, se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.
3.2.3 Sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente
A terceira classe a ser chamada para suceder os bens do falecido é a do cônjuge sobrevivente. Nesta classe não há relação de parentesco, pois não há vínculo sanguíneo entre os cônjuges.
Nos termos do artigo 1.838 do Código Civil, se não houver descendentes nem ascendentes, o cônjuge sobrevivente sucede sozinho a totalidade dos bens.
Hironaka (2008) salienta que, independente do regime de bens, a herança, em sua totalidade, será entregue ao cônjuge nos casos em que não houver ascendentes e descentes a concorrer com o cônjuge sobrevivente.
A mesma doutrinadora, baseada no artigo 1.830, do CC de 2002(BRASIL, 2010), salienta que o cônjuge estará excluído da sucessão em duas hipóteses, sendo estas: se estiver separado judicialmente; se estiver separado de fato do falecido, há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que esta convivência se tornou impossível sem culpa do sobrevivente.
Na mesma linha, Diniz (2005) diz que esta forma de sucessão visa proteger o consorte supérstite.
Também garante o Código Civil, em seu artigo 1.831 do CC de 2002(BRASIL, 2010), o direito real de habitação ao cônjuge, conforme o que está disposto no artigo:
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurada, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.
Nesse sentido, ressalta Rodrigues (2002), que beneficiando ao cônjuge sobrevivente, sem qualquer restrição quanto ao regime de bens do casamento, sem prejudicar a participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação referindo-se ao caso de existir um único bem imóvel que seja destinado a moradia, cabe ao cônjuge à sucessão do bem. Disse o doutrinador que, neste caso o legislador teve a intenção de preservar as condições de vida, as relações, o ambiente do viúvo ou viúva, para que não tenha de ser privado de sua moradia.
3.2.4 Sucessão dos colaterais
A quarta e última classe a ser chamada para suceder os bens do falecido, é a dos colaterais. Na falta de descendentes, ascendentes, convivente (art. 1.790, III, CC), e de cônjuge sobrevivente, chamar-se-ão os colaterais até o quarto grau de parentesco para sucessão -art. 1.829, IV do CC de 2002 (BRASIL, 2010).
Segundo Monteiro (2003), o Código Civil de 1916 contemplava os colaterais até o sexto grau, mas este dispositivo foi modificado quando veio o Decreto-lei nº 9.461, de 15 de julho de 1946, limitando até o quarto grau, na linha transversal, a ordem de vocação hereditária.
O Código Civil de 2002 manteve essa sucessão dos colaterais até o quarto grau. É o art. 1.839 CC de 2002(BRASIL, 2010), que regula esse chamamento à sucessão: “Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art.1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau”.
O artigo 1.592 do Código Civil traz o que o legislador delimitou como parentes colaterais: “São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem umas das outras”.
Assim, Hironaka (2008) conceitua colaterais como sendo:
[...] parente colateral é aquela pessoa que se vincula às demais pessoas de uma mesma família, sem que descendam entre si, ou seja, são ligadas a um tronco comum. E para que se alcance o grau, deve-se recorrer às gerações (p.ex. sobrinho em relação ao tio: é parente colateral de terceiro grau) (HIRONAKA, 2008, p.117).
Conforme os termos do artigo 1.840 CC de 2002(BRASIL, 2010), entre os colaterais, “os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação, concedido aos filhos de irmãos”. Assim, diz Gonçalves (2010), existindo irmãos do “de cujus” que são colaterais em segundo grau, afastam-se os tios que são em terceiro grau.
Ainda, para conceituar a sucessão do irmão, recorre-se ao pensamento de Venosa (2012):
O art. 1.841 cuida da sucessão dos colocados em primeiro lugar na linha colateral, os irmãos (parentes em segundo grau). O código estabelece diferença na atribuição de quota hereditária, tratando-se de irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais. Os irmãos bilaterais, filhos do mesmo pai e da mesma mãe, recebem o dobro do que couber ao filho só do pai ou só da mãe. Na divisão da herança, coloca-se peso 2 para o irmão bilateral e peso 1 para o unilateral, fazendo-se a partilha. Assim, existindo dois irmãos bilaterais e dois irmãos unilaterais, a herança divide-se em seis partes, 1/6 para cada irmão unilateral e 2/6 (1/3) para cada irmão bilateral (VENOSA, 2012, p.155).
Assim, na sucessão entre irmãos, ocorrerá de forma desigual a partilha, sendo eles bilaterais ou unilaterais.
Diniz (2009), diz que: se os irmãos bilaterais não concorrem à herança, os irmãos unilaterais sem distinção de maternos ou paternos herdarão partes iguais entre si. Conforme o que está disposto no art. 1.842 do Código Civil.
A mesma estudiosa relata que, em relação ao “de cujus”, os irmãos estão em segundo grau, e os sobrinhos em terceiro grau.
Venosa (2012) afirma que o direito de representação, na linha colateral, limita-se aos filhos de irmãos pré-mortos. No caso de existirem irmãos vivos e filhos de irmão pré-morto, os sobrinhos herdarão por estirpe.
Na mesma linha Gonçalves (2010), enfatiza:
Abre-se exceção em favor dos sobrinhos (terceiro grau), que herdam representando o pai pré-morto, atenuando-se desse modo à inflexibilidade do princípio de que proximiorexcluditremotiorem. Se o de cujus, por exemplo, deixa um irmão, dois filhos de outro irmão pré-morto e três filhos de terceiro irmão, também já falecido, divide-se a herança em três partes iguais, correspondentes às três estirpes. Uma pertencerá, por inteiro, ao irmão sobrevivo, que herdará por direito próprio; a segunda, aos dois sobrinhos, subdivida em partes iguais; e a terceira, aos três últimos sobrinhos, depois de subdividida em três quotas iguais. Os sobrinhos herdam por estirpe (GONÇALVES, 2010, p. 199).
O mesmo doutrinador afirma que se não houverem sobrinhos, chama-se os tios do falecido, e depois os primos-irmãos, sobrinhos-netos e tios-avôs, que são parentes em quarto grau. Sendo que não herdarão por representação, sucedem por direito próprio, sem distinção e todos igualmente.
Concorrendo à herança no mesmo grau (3º), estão tios e sobrinhos do falecido na sucessão. Dispõe o art. 1843, caput, do Código Civil a esse respeito: “Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios”. Rodrigues (2002), afirma que a lei se manifesta preferencialmente pelos sobrinhos, pois serão chamados à sucessão antes dos tios do autor da herança, afastando assim o princípio de que os colaterais sucedam igualmente, dividindo a herança entre todos.
Na falta de irmãos, sobrinhos e tios, que são colaterais mais próximos, herdarão os primos irmãos, em não havendo a possibilidade de distinguir os que são por linha simples e os que são por linha duplicada, todos herdam igualmente (MONTEIRO, 2003).
Gonçalves (2010) ressalta que os citados colaterais, limitado até o quarto grau, são herdeiros legítimos, conforme o art. 1.829, IV do Código Civil. Mas, conforme o art. 1.845 do referido Código, não são herdeiros necessários. Podendo assim, o autor da herança excluí-los da sucessão, sendo necessário apenas, que conforme o art. 1.850 CC de 2002(BRASIL, 2010), faça um testamento dispondo o seu patrimônio sem os contemplar.
3.2.5 Sucessão do estado
Não havendo cônjuge, companheiro, nem parente sucessível, ou no caso destes terem renunciado a herança, a mesma será incorporada ao patrimônio do Município, ou do Distrito Federal, se localizada nos respectivos territórios, iniciando-se assim o processo para proclamá-la vacante.
O artigo 1.844 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2010), que estabelece esta forma de suceder a herança do falecido:
Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.
A seguir, será analisada a sucessão do cônjuge casado pelo regime de separação de bens.
3.3 Aspectos da sucessão do cônjuge casado pelo regime de separação de bens
A lei chamará à sucessão, quando não houver parentes na classe dos descendentes, nem dos ascendentes, o cônjuge sobrevivente, a quem será deferida a sucessão por inteiro, conforme o que está disposto no artigo, 1.838 (CC, 2002): “Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.”
O cônjuge sobrevivente veio a conquistar a terceira posição da ordem de sucessão, conforme o que está disposto no art. 1829, inc. III, do CC.
Dias (2011) afirma que a condição de cônjuge herdeiro vai persistir, mesmo que o casamento tenha ocorrido pelo regime de separação convencional ou obrigatória de bens.
Isto significa dizer que a vontade eleita pelas partes por ocasião do casamento não será respeitada por ocasião da morte, quando o cônjuge supérstite, não havendo descendente, nem ascendente, ficará com a totalidade dos bens.
Da mesma forma, quando esse cônjuge concorrer com os descendentes ou ascendentes do “de cujus” conforme preceitua o artigo 1.829, I, e 1.837, aquele também participará, então, da herança do falecido. Novamente não se respeitando o que foi pactuado em vida.
Neste terceiro e último capitulo, discutir-se-á a obrigatoriedade da lei em confronto com a escolha das partes em vida.