4 A LEGALIDADE E JUSTIÇA DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE CASADO PELO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS
Neste último capítulo será feito uma análise da legalidade da sucessão dos cônjuges casados pelo regime de separação de bens, visando uma resposta quanto à justiça na sucessão hereditária. Para então finalizar, com a construção jurisprudencial, na tentativa de demonstrar o atual entendimento dos tribunais a respeito da matéria do presente trabalho monográfico.
4.1 O cônjuge herdeiro: a vontade das partes x a obrigatoriedade da lei
O Código Civil deixa livre para que os nubentes optem pelo regime de bens que melhor atender aos seus interesses.
Ao pactuarem pelo regime de separação de bens, objeto de estudo desta monografia, os nubentes têm em vista que a sociedade conjugal não reflita na espera patrimonial.
Segundo Dias (2011), os nubentes ao elegerem o regime de separação de bens, manifestam intenção de afastar qualquer efeito patrimonial do casamento.
Esta é uma tentativa de preservar e dar a liberdade para que cada um deles possa gerir o seu patrimônio exclusivo. Desta forma, não existirá entre eles um patrimônio comum.
Na prática, a vontade das partes manifestada no pacto antenupcial pela não comunicabilidade dos seus bens não é preservada. Há um verdadeiro abismo entre o querer dos cônjuges, isto é, entre a vontade das partes e a obrigatoriedade da lei.
A fim de alinhavar essa vontade com o ordenamento jurídico, alguns tribunais passaram a emitir entendimentos diversos, contrários à disposição legal do artigo 1.829, inc. I.
Essa situação deriva-se da inovação do Código Civil (CC, 2002) que arrolou o cônjuge como herdeiro necessário (CC, artigo 1.845), possibilidade que permitiu seu acesso à herança em concorrência com os descendentes e ascendentes (CC, artigo 1.829, I e II).
Conforme Simão (2011), esta regra tem como objetivo garantir o sustento do cônjuge supérstite, para que em caso de ausência de patrimônio não fique à míngua.
No sistema do Código Civil de 1916, os herdeiros necessários eram os descentes e os ascendentes. Com o Código Civil de 2002, isto mudou, o cônjuge passou a ser também herdeiro necessário (TARTUCE; SIMÃO, 2012).
Com isso, Dias (2011) explica que com a morte de um dos cônjuges, a herança obrigatoriamente é transmitida ao sobrevivente, no caso de não haver descendentes, nem ascendentes, herdando, dessa forma, a totalidade da herança. No entanto, alguns julgados resistem em reconhecer o cônjuge como herdeiro necessário, quando os cônjuges elegeram o regime da separação convencional de bens via pacto antenupcial.
4.2 Posição doutrinária: Proteção da autonomia da vontade.
O novo Código Civil (CC, 2002), como tudo o que é novo despertou desconfiança, em algumas matérias não superou as expectativas e por consequência gerou desapontamentos e incontroversas.
Com o advento da lei acima referida, a doutrina começou a insurgir em relação a vários aspectos relativos ao direito das sucessões.
Como se percebe ao longo do presente trabalho, em se tratando do artigo 1829,I do Código Civil 2002 , não foi diferente.
Em se tratando de posição contrária ao artigo ora estudado, posição esta que reina majoritária entre os doutrinadores, temos a louvável doutrinadora Maria Berenice Dias, que na página 165 da sua obra Manual das sucessões leciona:
Mas há outra incongruência da lei, que diz com o regime da separação convencional, eleito pelo par por meio de pacto antenupcial. Entre as exceções ao direito de concorrência, a lei esqueceu de citar este regime de bens (CC 1829 I ). Deste modo acabaria o cônjuge sobrevivente brindando com parte dos bens do falecido, ainda que não tenha sido este o desejo do casal. Sob o fundamento de não haver direito de meação a tendência era assegurarão viúvo o direito de concorrência, No entanto, quando o casal firmou o pacto antenupcial, elegendo o regime da separação de bens, é porque queriam afastar qualquer efeito patrimonial do casamento. Desrespeitar a expressa manifestação de quem tem a disponibilidade sobre seus bens fere de morte o princípio de respeito à autonomia da vontade(DIAS, 2011).
Com essa manifestação, fica claro tamanho repúdio da autora com relação à aplicação do artigo.
No que concerne ao tema, em outra obra pela autora assinada, Dias opina:
Como o legislador constituinte emprestou relevo especial ao direito à liberdade, além de assegurar proteção irrestrita à família, não é possível aceitar que alguém não tenha o direito de casar e dispor da forma que lhe aprouver sobre o destino de seu patrimônio após o seu falecimento(DIAS, 2004).
Em contraponto a opinião de Maria Berenice Dias, temos a teoria sustentada por José Fernando Simão (2011), que entende ser necessária à aplicação do teor do Inciso I, do artigo 1829 (CC, 2002).
Neste sentido à lição de do autor:
Para a conclusão destas linhas de reflexão, sugere-se uma situação concreta: um casal que se casa muito jovem e, por pacto antenupcial, adota o regime da separação convencional de bens. O casamento é longo, dura mais de 40 anos, Ela em casa cuidando dos filhos e da família e ele trabalhando. Todo o patrimônio é adquirido apenas em nome dele. Após 40 anos de feliz união ele falece, e todos os bens são destinados aos filhos [...]. Ela, agora, viúva, sobreviverá como? A única resposta seria: da caridade dos filhos ou do Estado (SIMÃO, 2011).
Assim, a teoria adotada por José Fernando Simão, sendo esta a que defende que o cônjuge casado pelo regime de separação convencional de bens é herdeiro, é a da minoria dos doutrinadores.
Todas essas considerações, para efeitos do presente trabalho, imprescindíveis vislumbrar, a fim de um melhor entendimento em relação aos entendimentos que os tribunais têm trazido. Tema que doravante se observará.
4.3 Construção jurisprudencial: uma tentativa de preservar o regime de bens
A redação dos incisos I e II, do artigo 1.829 do referido Código Civil (CC, 2002), os quais reconhecem o direito de o cônjuge concorrer com os descendentes e ascendentes, é fonte geradora de inúmeras perplexidades.
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge.
Diante dessas perplexidades, um dos temas mais debatidos é exatamente a sucessão do cônjuge casado sob o regime de separação de bens, sendo ela de separaçãoobrigatória, caso em que a lei obriga o uso deste regime de bens e o cônjuge em hipótese alguma é herdeiro ou separação convencional quando os cônjuges optam voluntariamente por este regime e o cônjuge é herdeiro. Isto porque a partir deste código ele passou a qualidade de herdeiro necessário, recebendo, portanto a herança de seu cônjuge, norma que se posiciona totalmente contra o regime de bens adotado em vida.
Apesar da lei dizer que ocorrendo à morte de um dos cônjuges, que juntos optaram voluntariamente pela não comunicabilidade dos seus bens, os bens neste caso se comunicam.
Nesta senda, de forma majoritária, as jurisprudências ainda se atem a interpretação literal da redação do artigo 1829, I, do Código Civil. Situação esta que será demonstrada a seguir com julgados baseados nestes entendimentos.
Seguem jurisprudências com decisões sobre a aludida matéria:
EMENTA: ARROLAMENTO AJUIZADO PELOS HERDEIROS COLATERAIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. CASAMENTO SOB O REGIME DA SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. Inexistindo descendentes e nem ascendentes, o cônjuge sobrevivente recebe por inteiro a herança, independentemente do regime do casamento ser o da separação total de bens. Incide, no caso, a ordem de vocação hereditária. Inteligência dos art. 1.829, inc. III, e art. 1.838 do CCB. NEGADO SEGUIMENTO (Apelação Cível Nº 70021686548, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 12/11/2007).
EMENTA: INVENTÁRIO. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. REGIME SEPARAÇÃO DE BENS. FILHO. HABILITAÇÃO. HERDEIRO NECESSÁRIO. DEFERIMENTO. Deve ser mantida a decisão que, em sede de inventário, defere pedido de habilitação formulado por filho, porquanto é o herdeiro necessário daquele e não concorre com o cônjuge sobrevivente que foi casado com aquele sob o regime da separação de bens. Inteligência do art. 1829, I, CC c/c art. 1060, I, do CPC. (Agravo de Instrumento 1.0511.05.004633-9/001, Relator(a): Des.(a) Manuel Saramago , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/07/2007, publicação da súmula em 19/07/2007) Negaram provimento.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - INCLUSÃO DA VIÚVA DO DE CUJUS NO INVENTÁRIO - CASAMENTO CELEBRADO SOB O REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS - NECESSIDADE INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1829, INCISO I, DO CÓDIGO CIVIL NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO Agravo de Instrumento nº 0049419-72.2012.8.26.0000 - São Paulo - TJSP - 9ª Câmara de Direito Privado - Voto nº 02545.
Ainda que de forma minoritária, alguns julgados já tem entendimento diverso da lei, numa tentativa de fazer valer a vontade das partes.
Assim, visando preservar este regime de bens surge a primeira decisão judicial provinda do Superior Tribunal de Justiça no sentido de fazer valer a vontade dos cônjuges.
REsp1117563 Direito das sucessões. Recurso especial. Inventário. De cujus que, após o falecimento de sua esposa, com quem tivera uma filha, vivia, em união estável, há mais de trinta anos, com sua companheira, sem contrair matrimônio. Incidência, quanto à vocação hereditária, da regra do art. 1.790 do CC/02. Alegação, pela filha, de que a regra é mais favorável para a convivente que a norma do art. 1829, I, do CC/02, que incidiria caso o falecido e sua companheira tivessem se casado pelo regime da comunhão parcial. Afirmação de que a Lei não pode privilegiar a união estável, em detrimento do casamento: Ministra Nancy Andrighi.
O julgador, neste caso, tentando preservar a vontade das partes em vida, negou provimento ao recurso, entendendo que neste caso o cônjuge herdeiro não terá direito a meação, a Ministra Nancy Andrighi se posiciona a respeito:
A separação de bens, que pode ser convencional ou legal, em ambas as hipóteses é obrigatória, porquanto na primeira, os nubentes se obrigam por meio de pacto antenupcial – contrato solene – lavrado por escritura pública, enquanto na segunda, a obrigação é imposta por meio de previsão legal.
Sob essa perspectiva, o regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal; (ii) separação convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância.
Dessa forma, não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, salvo previsão diversa no pacto antenupcial, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário.
Na mesma oportunidade, como se vê do trecho acima extraído, a Ministra Nancy Andrighi, nega ao cônjuge casado pelo regime de separação de bens, o direito à concorrência sucessória. Seu posicionamento é baseado no respeito àquilo que foi estipulado em vida entre as partes, ou seja, a incomunicabilidade dos bens.
Nesse mesmo sentido, já proliferam-se outros entendimentos jurisprudenciais a respeito de excluir os direitos de concorrência do cônjuge nos casos de separação convencional de bens. Como se vê a seguir:
REsp 992749. Direito civil. Família e Sucessões. Embargos de declaração no recurso especial. Inventário e partilha. Cônjuge sobrevivente casado pelo regime de separação convencional de bens, celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura pública. Interpretação do art. 1.829, I, do CC/02. Direito de concorrência hereditária com descendentes do falecido. Não ocorrência. Ministra Nancy Andrighi.
Essas decisões têm pautado os diversos tribunais do país, no sentido de excluir o cônjuge casado mediante o regime de separação de bens da concorrência sucessória de seu par.
Ainda neste sentido, Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná proveram recurso de agravo de instrumento que insurge contra a decisão que inclui a cônjuge sobrevivente como herdeira, com base em princípios constitucionais, sendo estes o princípio da Isonomia e da Boa-fé. Os julgadores trazem estes princípios em sua fundamentação dizendo que seria uma afronta a Carta Magna beneficiar o cônjuge, agora viúvo, com a herança do “de cujus” sendo que no momento do casamento optou pela não comunicabilidade dos seus bens.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVENTÁRIO - INSURGÊNCIA CONTRA A DECISÃO QUE INCLUIU A CÔNJUGE SOBREVIVENTE COMO HERDEIRA NECESSÁRIA DO DE CUJUS - REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS - ART. 1.829, I DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DE TEXTOS E PRINCÍPIOS JURÍDICOS - ABRANGÊNCIA DOS ARTS. 1.513, 1.639, 1.641 E INCISOS, 1.647 E 1.687, DO MESMO CÓDIGO CIVIL, E ARTS. 1º E 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - EFEITOS E RELEVÂNCIA DA VONTADE MANIFESTADA PELOS CÔNJUGES QUANDO DO CASAMENTO - EXERCÍCIO DA LIBERDADE LHES ASSEGURADA PELA LEGISLAÇÃO CIVIL E PELA CARTA MAGNA - PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E ISONOMIA - RECURSO PROVIDO. Ainda que o objetivo vetor das alterações introduzidas pelo Novo Código Civil de 2002 (Art. 1.829, I) possa ter sido o de proteger o cônjuge sobrevivente, por certo, não há que se interpretar esse dispositivo legal, de forma isolada e a qualquer custo e em todos os casos, senão de forma sistemática. Não existe, pois, justificativa plausível para aquinhoar àquele que por vontade própria se submeteu a um determinado regime que, quando obrigatório, exclui a participação na herança deixada pelo cônjuge pré-morto. Interpretação diversa viria em confronto aos princípios da boa-fé e da isonomia dos próprios cônjuges e das suas proles, posto que se privilegiaria sempre, de consequência, o cônjuge sobrevivente e sua prole, e estaria em desarmonia com diversos dispositivos legais e constitucionais, inclusive negaria os efeitos do exercício do primado da liberdade ‘alma da democracia’ na anotação de Aristóteles (Cf. Política, IV, 4, 1292a), irmã genuína e inseparável da dignidade da pessoa humana (CF. arts. 1º, III e 5º Caput). Quando determinado dispositivo legal confronta-se com o ordenamento jurídico, sua compreensão há de se fazer pela sua hermenêutica (sistemática), eis que “o meio sistemático, que implica não só pressuposto da racionalidade do legislador como também no pressuposto de que a vontade do legislador seja unitária e coerente. Com base em tal pressuposto, podemos procurar esclarecer o conteúdo de uma norma, considerando-a em relação a todas as outras”. (Norberto Bobbio, in O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito, S. Paulo, Ícone, 1995, pág. 214). “Desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a injustiça flagrante, incoerência do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidade ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido equitativo, lógico e acorde com o sentir geral e o bem presente e futuro da comunidade.” (Carlos Maximiliano, in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, Forense, 10ª edição, 1988, pág. 166). Tal caminho interpretativo mais se impõe ao caso em exame, quando se verifica que os próprios elaboradores do vigente Código Civil insurgem-se contra a literalidade do disposto no seu art. 1829, inc. I. Texto que, ademais, encontra o repúdio das maiores eminências do pensamento jurídico nacional e da sociedade em geral, a indicar a sua indigência de legitimidade de origem, que deve ser sempre a expectativa geral dos seus destinatários.(TJPR - 11ª C.Cível - AI - 316946-4 - Andirá -Rel.: Cunha Ribas - Unânime - - J. 14.02.2007)
Ainda com o mesmo entendimento, tem-se decisão acerca de ação de inventário:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Inventário - Decisão que declarou que o cônjuge supérstite não é herdeiro nem meeiro - Viúva que foi casada com o autor da herança pelo regime da separação convencional - Decisão que contraria a lei, em especial os artigos 1.845 e 1829 do Código Civil – Decisão reformada - Agravo provido. (AI nº 0007645-96.2011.8.26.0000, Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 04/10/2011, r.13/10/2011).
Julgados mais recentes a este respeito entendendo que é necessário respeitar a vontade das partes que na celebração do casamento optaram pela não comunicabilidade de seus bens.
Autonomia da vontade deverá ser observada:
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. CÔNJUGE SOBREVIVENTE CASADA COM O DE CUJUS EM REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS.EXISTÊNCIA DE HERDEIROS DESCENDENTES.DIREITO SUCESSÓRIO QUE DEVERÁ OBSERVAR A AUTONOMIA DA VONTADE MANIFESTADA QUANDO DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO.IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRER COM OS DEMAIS HERDEIROS COM RELAÇÃO AOS BENS PARTICULARES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.A melhor dicção do artigo 1829, I do Código Civil é aquela que o interpreta conforme a autonomia da vontade manifestada pelos nubentes quando da celebração do casamento e eleição do regime matrimonial. Desta forma, se em vida os nubentes optaram pela comunhão apenas dos bens comuns, após a morte não é possível que o cônjuge supérstite beneficie-se com o patrimônio amealhado anteriormente ao casamento. Resta impossibilitada, portando, a concorrência do cônjuge sobrevivente com os demais herdeiros descendentes aos bens particulares do de cujus.(TJPR - 12ª C.Cível - AI - 978859-4 - Rolândia - Rel.: Ivanise Maria Tratz Martins - Unânime - - J. 22.05.2013).
Por óbvio, que ainda não existe uniformização nesse sentido. Ou seja, ainda não se encontra pacificado o afastamento definitivo do cônjuge da sucessão hereditária daquele com quem foi casado. No entanto, já se pode vislumbrar um caminho a seguir, uma possibilidade real de se preservar a vontade manifestada pelas partes, quando essas resolveram se unir.