O MERCOSUL, tratado firmado entre o Brasil e seus três parceiros - Argentina, Uruguai e Paraguai, enfrenta um grande e intransponível obstáculo devido ao aprofundamento da crise na Argentina. Com a decretação de moratória e as restrições geradas pela não movimentação financeira por parte das empresas deste país, houve tremendo colapso em suas vendas, no âmbito do MERCOSUL, e por conseguinte, fez incrementar ainda mais o número de falências de empresas argentinas, agravando ainda mais a situação em questão.
A partir de sua criação, os signatários deste tratado, tiveram que propor ações emergenciais de modo a criar, modificar, consolidar e extinguir políticas microeconômicas, estratégias empresariais, entre outras, visando obter completamente o sucesso na obtenção de um processo pleno, contudo, árduo, de integração e harmonização das regras de uma união alfandegária. Contudo, alguns problemas ainda persistem. Um dos óbices principais à plenitude do sucesso pertine à enorme diferença das normas jurídicas existentes dos signatários deste tratado. A incongruência de interesses, o protecionismo, a incompatibilidade ou antagonismo ou inexistência normativa presente hodiernamente, leva às discussões que consubstanciam o possível fracasso no âmbito do MERCOSUL.
O agravamento da crise econômica na Argentina afetou certamente qualquer tentativa de comercialização realizada no âmbito do MERCOSUL. As exportações brasileiras para a Argentina caíram de US$ 399 milhões em janeiro de 2001 para US$ 143 milhões no mês passado, uma redução de 64,2%. [1] A cada dia fica mais dificultada a realização de negócios entre as empresas argentinas e as empresas dos outros países-membros. Ademais, a lei falimentar em vigor na Argentina é mais protecionista que a brasileira em termos de execução de dívidas, contribuindo portanto, para aumentar a dificuldade da prática da mercancia com este país.
Para piorar ainda a situação, o governo argentino vetou uma lei de falências recentemente aprovada pelo Congresso, e que foi questionada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) e que estimularia as empresas a não pagar suas dívidas ao suspender a aplicações de sanções, aprofundando a recessão e a falta de crédito que a economia enfrenta. Os investidores estrangeiros expressaram um "não" rotundo a proposta aprovada pelo Congresso argentino em função do temor de gerar uma onda de moratórias de empresas endividadas. Ademais, o projeto de lei obriga os bancos a chegar a um acordo em 90 dias com seus credores e, caso isto não ocorra, a dívida deverá se tornar como perdida. Um outro aspecto protecionista argentino é que a dita lei suspende por 180 dias as execuções de bens por não pagamento de dívidas e de pedidos de falência. [2]
Diante de tal cenário, seria oportuno enfocar o caso de insucesso das sociedades comerciais, ou melhor sua falência, quando da realização de transação comercial entre empresas, cada qual num Estado-parte. Desta forma, com o intuito de que o tema seja amplamente discutido e difundido, de modo que os profissionais e empresários participem dessa ampla discussão, estarei abordando algumas das inúmeras dúvidas e problemas decorrentes de tal situação. Na verdade, as questões suscitadas podem ser elencadas para estudo e discussão, a saber:
a- Na declaração de falência de uma empresa localizada em um Estado-parte do MERCOSUL, qual seria o juízo competente para processa a falência ?
b- No que tange aos limites do território, os efeitos da falência se estenderiam até o limite de seu território ou também aos demais Estados-partes integrantes deste tratado ?
c- Com relação aos efeitos da falência aos demais Estados-partes integrantes, haveria ou não a abrangência de todos os bens, direitos e credores, ou como alternativa possível, deveria-se declarar a falência em cada um dos países em que o devedor tenha seus bens ?
d- Pressupondo-se que ocorra apenas uma falência, ela teria uma abrangência de todos os bens existentes indistintamente em cada um dos países, ou os bens imóveis não poderão ser arrecadados ?
e- Em caso de constatação de dolo, nos crimes falimentares, seria extensível ou não os efeitos da sentença condenatória aos demais signatários do tratado ?
Diante de tantos questionamentos, demonstra-se a complexidade do tema e a sua proposição como estudo visa levantar a importância de tratar um assunto da atualidade e que envolve vários ramos do Direito. Ademais, esta temática possui carência de referências sob o ponto de vista bibliográfico, e este fato apresenta-se como um agravante, dificultando portanto, sua abordagem. Mesmo assim, uma extensiva pesquisa foi realizada de modo a suprir esta deficiência, procurando maximizar a abordagem doutrinária, uma vez que esta foi a melhor forma encontrada para a realização deste estudo.
A Falência
1. Conceitos e Histórico
Etimologicamente, o vocábulo falência, vem mais precisamente do verbo falir, e possui sua origem do verbo latino fallere - faltar, enganar. Significa portanto, a falta de cumprimento de uma obrigação ou do que foi prometido.
Diante da vulgarização do termo falência pelo povo, passou a ser encarado de forma técnica no meio jurídico, sendo definido como "a expressão que era acarretada devido à impossibilidade do devedor pagar suas dívidas, em conseqüência da falta de meios decorrentes de escasso e insuficiente patrimônio."
Aurélio Buarque de Hollanda [3] preceitua que o verbete falência proveio do latim fallentia e tem o significado de "Ato ou efeito de falir ou quebra". Sob o enfoque Jurídico, define como a "Execução coletiva do devedor comerciante, à qual concorrem todos os credores, e que tem por fim arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, solver o passivo e liquidar o ativo, mediante rateio, observadas as preferências legais."
Observa-se que, a definição manifestada anteriormente pelo ilustre mestre Aurélio Buarque de Hollanda espelha a realidade propagada ao longo dos anos através do linguajar popular no que pertine à "quebra" em substituição ao termo "falência". Este termo "quebra" teve suas origens nas Ordenações Manuelinas, em 1521, e tornou-o comum no meio popular.
Entrementes, já em 1756, o ilustre Marques de Pombal, em Alvará baixado, alterou parte das Ordenações Filipinas e neste documento deu-se a ocorrência de ambas as formas supracitadas - falência e quebra, muito embora prevalecia a primeira.
Nos albores do século passado, a expressão "quebra" e o verbo quebrar, caiu em desuso, e deu-se preferência no âmbito do direito comercial ao termo "falência" e seus termos derivando do verbo falir - falimentar, falencial, falido, entre outros. Monteiro Lobato, em sua obra "O escândalo do Ferro e do Petróleo" prega uma outra expressão sinônima da falência e caiu no esquecimento popular - a bancarrota. No direito francês e no italiano este termo existe e é empregado para expressar o tipo de falência culposa ou fraudulenta.
O direito italiano designou para o credor arruinado a expressão "rotto", significando como quebrado, despedaçado. A origem deste fato se dava devido às atividades negociais nas feiras ou mercados, onde os devedores insolventes adquiriam mercadorias junto aos donos de bancas, dando título a estes de credores arruinados. Em inglês se tem o termo "bankrupticy", é expressão empregada para designar todas as espécies de falência.
Nos albores do século XVIII, o direito falimentar passou a ter em enfoque diferente do anterior. A presença marcante do ilustre Napoleão Bonaparte, que impôs ao povo francês o famoso "Code de Commerce" ou "Code de Napoleon", e que tratava o falido com rigor incalculável. O próprio imperador francês fez questão deste tratamento severo e intransigente e pregava que:
"Em toda a falência existe um corpo de delito, visto que prejudica os credores. É possível que ele não tenha má intenção, embora isso seja raro; mas o falido se defenderá. Um capitão que perde seu navio, por naufrágio, se recolhe desde logo à prisão; se se lhe reconhece a perda de seu navio é conseqüência de um acidente, põe-se o capitão em liberdade".
Contudo, em legislação promulgada em 1832, sob a égide do liberalismo e das idéias humanísticas, derrogaram as regras duras do Código de Napoleão.
A partir deste momento então, houve avanço histórico do instituto nos tempos modernos, tornando patente a intenção de fazer prevalecer os interesses dos credores em detrimento aos dos devedores. Surgiram esforços tais como o direito penal falimentar e a concordata preventiva, o aperfeiçoamento da concordata suspensiva, entre outros. Neste mesmo momento, as grandes organizações empresariais se vêem diante de doutrina pobre no que tange aos institutos da falência e concordata. A situação de avanço tecnológico e de modernidade das empresas leva essencialmente ao direito falimentar acompanhar estas mudanças. Afinal, como apregoa o insígne doutrinador Miguel Reale que "o Direito é dinâmico", pois muda com a evolução da sociedade. Entretanto, as mudanças implementadas em diversos países europeus não foram satisfatórias pois detiveram-se à questão de manutenção da permanência da empresa em detrimento ao seu aspecto legal da liquidação judicial.
Muito se discutiu a respeito do instituto em questão, entretanto, a partir de 1938, nos EUA, a lei falimentar foi alterada e a Sociedade Anônima insolvente pôde ser submetida a um processo de reorganização corporativa. O escopo desta alteração do texto legal visava a preservação da sociedade anônima, e evitando o uso desenfreado da concordata suspensiva. Apenas este tipo de sociedade possuía o direito de gozar deste benefício, pois alegava-se que sua falência geraria uma bancarrota generalizada, afetando por conseguinte, instabilização econômica da região onde se situava a companhia.
2. A Falência no Direito Brasileiro
No período colonial, a falência foi tratada pelas Ordenações Alfonsinas, que foram revistas por ordem do Rei de Portugal, Dom Manuel, em 1521, passando então a serem denominadas Ordenações Manuelinas. O devedor em situação de insolvência era tratado como culpado e chagava a ser preso. Ademais, não se podia fazer a execução ou penhora no período de um mês. Sendo este devedor tido como culpado e a sentença deste ilícito transitada em julgado, a prescrição legal da época dizia:
"E sendo o devedor condenado por sentença passe em julgado, faça-se em seus bens execuçam e nom lhe achando bens que bastem para a dita condenaçam, em tal caso deve o dito devedor seer preso e retendo na cadea atee que pague o em que for condenado."
As modificações impostas por Dom Manuel às Ordenações Filipinas vislumbrava evitar a falência fraudulenta, punindo-a com a pena de morte, conforme o valor do passivo. Ressalta-se que tais alterações contribuíram para o fortalecimento das relações comerciais minimizando-se as fraudes.
O texto legal das Ordenações Manoelinas ditam penas duras para o cometimento de ilícitos quando da falência de empresas, conforme diz o texto abaixo:
"Por quanto alguns mercadores quebrão de seus tratos, levantandose com mercadorias que lhe foram fiadas, ou dinheiro que tomarão a cambio, e se ausentão, e escondem suas fazendas, de maneira que dellas se não pode ter notícia; e outros poem seus créditos em cabeça alheia; e para allegarem perdas, fazem carregaçoens fingidas: querendo Nós prover, com os taes enganos, e roubos, e outros semelhantes se não fação; ordenamos, e mandamos, que os Mercadores e Cambiadores, ou os seus Feitores que se levantarem com mercadorias alheias, ou dinheiro, que tomaram a cambio, ausentandose do lugar, onde foram moradores, e esconderem seus livros Razão, levando comsigo o dinheiro, que tiverem, ou passando-o por Letras a outras partes, e esconderem a dita fazenda em parte de que não saiba, assim neste Reyno, como fora delle, ou por qualquer outro modo a encobrirem; sejão havidos por publicos ladroens, roubadores, e castigados com as mesmas penas, que por nossas Ordenaçoens e Direito Civil, os ladroens publicos se castigão, e percão a Nobreza, e liberdades, que tiverem para não haverem pena vil".
Portanto, diante de tais argumentos é que o estudo da instituição falimentar pátrio começou a tomar vulto. A punição penal do crime falimentar foi regulada bem como os casos de falência culposa e inocente. Desta forma, os comerciantes que cometessem a falência culposa eram apenados com o degredo, contudo, não eram equiparados aos "publicos ladroens" nem tampouco eram "condenados a morte natural". Entrementes, se estes comerciantes falirem sem cometimento de negócios ilícitos, não eram punidos criminalmente.
No período Imperial, com a proclamação da Independência, a legislação falimentar foi regulada por lei promulgada em 30 de outubro de 1823. Entretanto, essa lei remetia à lei da Boa Razão - Alvará de 18 de agosto de 1769, e outras leis de nações civilizadas que poderiam ser aplicadas subsidiariamente. Com esta lacuna da norma jurídica, deu-se preferência, obviamente compreensível pela qualidade do texto legal, à aplicação do Código Comercial de Napoleão, de 1807. Desta forma, o direito francês foi um marco na evolução do direito comercial pátrio bem como para matéria falimentar.
A partir de toda essa influência redigiu-se o Código Comercial Brasileiro e em seu conteúdo, o instituto da falência estava abordado na Terceira Parte - Das Quebras. Dizia o texto deste dispositivo legal: "todo o comerciante que cessa os seus pagamentos, entende-se quebrado ou falido". Ademais, instituto tal como a concordata preventiva não era prevista, permanecendo em vigência no corpo da lei em questão apenas a concordata suspensiva da falência.
A concordata tratada na lei demandava para que fosse concedida por credores que representassem a maioria em número assim como também dois terços do valor de todos os créditos sujeitos aos efeitos da concordata. Curiosamente, este preceito legal tornou-se famoso, pois prejudicou um dos grandes nomes de nossa história - o Visconde de Mauá. Este empresário, para a desgraça de seu império econômico, infelizmente não pôde reunir na assembléia 3.000 credores dispersos ao redor do mundo, tornando portanto, impossível a sua concordata.
As fraudes não foram impedidas devido à fragilidade do texto legal preceituado no Código e este fato foi marcado pela falência de Casa Bancária de renome no Rio de Janeiro - Vieira Souto, que deflagrou uma enorme crise financeira nessa praça, de modo que para todos os estabelecimentos bancários foram concedidos moratória por sessenta dias.
Estes fatos retrocitados fizeram o nosso direito comercial crescer e por consegüinte a evolução se deu através de alguns decretos(3.309/1864 e 3.516/1865) que introduziram o sistema de liqüidação forçada dos estabelecimentos bancários e a concordata preventiva.
No período Republicano, procurou-se reformar a legislação até então vigente e o insígne jurista Carlos de Carvalho, que elaborou prontamente o projeto de lei, sendo esta promulgada sob a forma do decreto No. 917, de 24 de outubro de 1890.
Muito embora o referenciado decreto tenha efetuado certa modernização do instituto falimentar na época, recebeu inúmeras críticas, em especial do ilustre doutrinador comercialista Carvalho de Mendonça. Em 1902, em função de imperfeições existentes na letra da lei, novo dispositivo legal foi promulgado - lei No. 859, de 16.08.1902, e que visando evitar fraudes detectadas - conluios entre credores e devedor, e para tal, a figura do síndico eram escolhidos a partir de uma lista organizada pelas Juntas Comerciais. Novamente a reforma legal foi motivo de chacota e de mais conluios.
Na atualidade, por fim, o decreto-lei No. 7.661, de 21 de junho de 1945, apresentou inúmeras inovações em comparação às anteriores. A concordata suspensiva ou a preventiva, a abolição da assembléia dos credores foram dispositivos legais não previstos anteriormente e que surgiram para minimizar ou evitar a realização de fraudes na falência.
3. O que é a Falência na realidade brasileira ?
Rubens Requião [4] conceitua que no campo do direito comercial, a insolvência é um estado de fato, enquanto a falência é um estado de direito e é um instituto eminentemente comercialista.
Outra definição preceituada por Humberto Piragibe Magalhães [5] divide a Falência em culposa e fraudulenta. A culposa é aquela que decorreu de negligência, imprudência ou imperícia do falido no modo como conduziu seus negócios. Por outro lado, a Fraudulenta é aquela que é tida como dolosa em que o comerciante praticou os atos de má-fé.
A Falência é definida por Maximiliano Führer [6] "como um processo de execução coletiva, em todos os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial forçada, com a distribuição proporcional do ativo entre os credores".
4. Caracterização da Falência
A Falência no âmbito da legislação pátria caracteriza-se pela impontualidade ou pragmaticamente por um ato de falência pelo devedor. A impontualidade faz presumir o estado de insolvência. O artigo 1º da Lei de Falências [7] preceitua:
"considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida constante de título que não legitime a ação executiva".
A impontualidade, porém, não é o único critério, conforme assevera Maximilianus C.A.Führer [8], pois ainda que não exista nenhum título em atraso, poderá também ser requerida a falência do comerciante que pratique atos tidos como suspeitos, que são alcunhados como atos de falência. O artigo 2º da Lei de falências aborda de forma abrangente esses atos, elencando-os:
"Art. 2º Caracteriza-se, também, a falência, se o comerciante:
I - executado, não paga, não deposita a importância, ou não nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal;
II - procede a liquidação precipitada, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos;
III - convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens;
IV - realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores,negócios simulado, ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não;
V - transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo;
VI - dá garantia real a algum credor sem ficar com bens livres e desembaraçados equivalentes às suas dívidas, ou tenta essa prática, revelada a intenção por atos inequívocos;
VII - ausenta-se sem deixar representante para administrar o negócio, habilitado com recursos suficientes para pagar os credores; abandona o estabelecimento; oculta-se ou tenta ocultar-se, deixando furtivamente o seu domicílio.
Parágrafo único. Consideram-se praticados pelas sociedades os atos dessa natureza provenientes de seus diretores, gerentes ou liquidantes."
5. Natureza Jurídica da Falência
Existem várias posições com relação a natureza jurídica da falência e partilham delas dois ilustres doutrinadores – J.C. Sampaio de Lacerda [9] e Amador Paes de Almeida [10] :
a)Possui natureza processual;
b)Possui natureza substancial; e
c)Possui natureza sui generis.
A natureza processual da Falência afirma que a natureza jurídica do Instituto da Falência é processual. O principal argumento é o fato de a falência ser um processo de execução coletiva no qual é apurado o ativo e o passivo, pagando-se os credores na preferência de seus créditos. Assim, a falência faz parte do direito processual porque, efetivamente, ocorre simplesmente a transferência do patrimônio do devedor para o do credor, através da prestação jurisdicional.
Nota-se claramente o paralelo existente entre a característica processual, adotada a natureza jurídica da falência, e, a preocupação liquidatária-solutória existente nesta corrente da doutrina.
A natureza substancial da Falência, para os doutrinadores que defendem esta corrente, deve estar em questão, a natureza creditória anterior, e não a posterior instauração de um processo para o recebimento dos créditos devidos (natureza jurídica da sentença declaratória da falência).
A natureza sui generis da Falência, segundo o ponto de vista de outros doutrinadores, é um instituto complexo, formado por regras de diferentes ramos do Direito. Assim, possui natureza jurídica sui genere, não havendo prevalência das normas processuais sobre as objetivas, muito menos destas sobre as administrativas.
Embora possua um processo de execução claramente processual, contém, o instituto da falência, inúmeros preceitos de direito objetivo.
Perfazendo algumas considerações críticas sobre a natureza jurídica da Falência, conclui-se que a natureza jurídica da falência não pode estar presa mais, ao processualismo que se encontra na atualidade.
Ademais,não pode mais ficar adstrita a simples liquidação do patrimônio do devedor. Deve visar, acima de tudo, a preservação da empresa em crise econômica, a qual estará sujeita ao cumprimento de um plano re-organizatório.
Os interesses individuais de simples solução de pagamento dos créditos com a correlata extinção da empresa, sem verificar a possibilidade de sua reorganização financeira, não podem mais permanecer como medida legislativa. São os interesses coletivos da sociedade, em manter empregos e gerar tributos, garantindo assim um desenvolvimento global do país é que devem prevalecer.
6. Princípios Aplicáveis à Falência
Extraterritorialidade
No que tange ao sistema falimentar pátrio, estende-se seus efeitos a outros Estados, abrangendo bens, contratos e direitos onde quer que se encontrem, dentro ou fora do território do Estado onde é decretada, defende Paulo Roberto C. Arnoldi [11].
Outros juristas de renome nacional e internacional amparam o mesmo parecer a respeito, e asseveram que a falência se propaga por outros Estados, produzindo efeitos fora do âmbito restrito do Estado em que é decretada, abrangendo credores, bem e contratos, onde quer que se encontrem. Cuida-se de Teoria de larga aceitação na doutrina [12].
A prevalência deste princípio sobre os demais no âmbito do Mercosul, indica que este se aproxima da situação fática de forma mais ampla e pragmática.
Territorialidade e Nacionalidade
Por este sistema a falência se restringe ao âmbito do território onde foi declarada, não se estendendo, nenhum efeito, além das fronteiras deste Estado. Fundamenta-se, no fato de que as leis de falência são normas de defesa do crédito público, por um lado, e, de outro, como leis de falência processuais que são e, de outro, como leis processuais que são, e, por isso mesmo, de execução sobre os bens do devedor, só sendo aplicáveis no território onde os bens se encontrem; resultando, desta forma, indiferente todo o patrimônio, ou passivo, do falido existente fora do âmbito do território onde foi declarada.
É o princípio oposto ao da Falência extraterritorial ou universal. Onde ele imperar, a falência produz todos os seus efeitos no Estado em que foi decretada e nenhum outro além das fronteiras desse Estado resultando em indiferente todo o patrimônio ou passivo do falido, fora do âmbito territorial ou nacional da falência.
Unidade ou Falência Única
Por este sistema atribuiu-se à falência o caráter de unidade, ou única falência. A falência é declarada por um só magistrado, aplicando-se uma só lei. Este magistrado é quem tomará as providências de ordem jurídica que se tornem necessárias, reunindo numa só massa todas as atividades do falido, tornando única à arrecadação e liquidação dos bens que a constituem.
Esta teoria foi consagrada na Itália, onde nascera e ali se propagou por influência de sua doutrina e por obra dos tratados e convenções internacionais.
Pluralidade de Falência
Por este sistema, em cada Estado, que existirem bens e credores deve ser decretada a falência, valendo seus efeitos somente no Estado em que foi declarada.
Onde ocorre a territorialidade, poderá haver a pluralidade de falência, no entanto, nem sempre havendo a pluralidade, haverá a territorialidade.
7. A Falência e o Sistema Atual da Legislação Brasileira
A legislação brasileira – Decreto-lei 7.661, de 21.06.1945, com suas subseqüentes alterações, nada dispõe sobre as questões de falência no campo internacional. Confina-se ao território brasileiro, ressalvando-se a vigência do Tratado de Montevidéu de 1889, e sua posterior alteração de 1840, para as nações americanas que não ratificaram a Convenção de Havana, de 1928.
8. A Jurisdição e Competência em face da legislação falimentar Brasileira. E no Mercosul como fica?
Sob o ponto de vista etimológico, jurisdição vem de juris dictio, significando o poder de julgar, de dizer o direito pela aplicação da lei aos casos concretos. Na observação pragmática do que seja o objeto material do processo, Dinamarco [13] anota que "o processo que se instaura perante o juiz constitui-se, com isso, no conjunto de meios mediante os quais é exercida a jurisdição pelo Estado, a ação pelo demandante, e a defesa pelo demandado".
Neste sentido, José Roberto Bedaque [14] registra que os quatro pilares constitutivos do direito processual assim se caracterizam: a jurisdição é o meio pelo qual o Estado manifesta o seu interesse na integridade do ordenamento jurídico; a ação e defesa constituem manifestações dos destinatários da norma de direito material e de provocação da atividade jurisdicional estatal; e o processo é o instrumento que possibilitará a formulação da regra jurídica para o caso concreto, como conseqüência da dialética desenvolvida pelas partes e coordenada pelo juiz.
Já para Francesco Carnelutti, a jurisdição consiste na justa composição das lides, entendendo-se como lide qualquer conflito de interesses regulado pelo direito, ou, na sua clássica definição, como conflito de interesses qualificado como uma pretensão resistida, e justa, querendo expressar a composição feita nos termos do direito. Já, Chiovenda [15] define a jurisdição como sendo aquela que consiste na atuação da vontade concreta da lei, mediante a substituição da atividade alheia pela dos órgãos públicos, seja afirmando a existência da vontade da lei, seja tornando-a efetiva na prática.
Assim, Alfredo Rocco [16] ao tratar do assunto, coloca em relevo a característica da substituividade levantada por Chiovenda [17], afirmando, porém, que jurisdição é a atividade mediante a qual o Estado procura diretamente a satisfação dos interesses tutelados pelo direito, quando, por algum motivo, não tenha sido atuada a norma jurídica que os tutela.
Theodoro Jr [18]., por sua vez, define a jurisdição como sendo a função do Estado de declarar e realizar, de forma prática, à vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida. Athos Gusmão Carneiro [19] também ressalta essa função estatal e acrescenta ser a jurisdição o poder e o dever de declarar a lei que incidiu e aplicá-la, coativa e contenciosamente, aos casos concretos.
Divergindo um pouco desta posição, Dinamarco [20] diz que a jurisdição não é propriamente um poder, mas uma das expressões do poder estatal que é uno, pois, nem mesmo a conhecida divisão denominada jurisdição civil e jurisdição penal quebra a unidade, visto não passar de mera distribuição interna voltada à especialização dos vários ramos do Direito, limitando-se, portanto, à esfera da competência. Ainda, segundo este jurista, "o poder estatal não se fragmenta na pulverização dos seus representantes. O que distingue são as funções. A jurisdição é uma simples representação da unidade do poder estatal."
Reconhece-se, de longa data, que existe e pode existir jurisdição fora do monopólio, praticamente exclusivo do Poder Judiciário, como ocorre com o Tribunal Marítimo, e mais recentemente com a nova Lei de Arbitragem; uma vez que no Brasil vigora, quase sem restrições o princípio da una lex, una jurisdictio.
Todavia, além dos exemplos mencionados, prevê a Constituição, excepcionalmente, a atribuição de funções jurisdicionais a órgãos não-jurisdicionais, como ocorre, num outro exemplo, com o Senado Federal, ao julgar os crimes de responsabilidade (artigo 52, I e II, da Constituição Federal). Isto porque, neste caso, entende o legislador ser o Senado Federal o órgão mais apto e competente para analisar e julgar os crimes de responsabilidade, em razão da complexidade da matéria e de sua relevância para o cenário político do país.
Em termos de competência, sob o ponto de vista da legislação pátria, o juízo competente para a declaração de falência é o do local do estabelecimento principal do devedor ou da casa filial de outra situada fora do Brasil, conforme preceitua artigo 7º de Lei de Falências. Essa é a posição do jurista Maximiliano Führer [21].
Algumas correntes jurisprudenciais divergem da posição de que a sede estatutária da empresa seria em regra o estabelecimento principal, entretanto os julgados defendem que o estabelecimento não seria a sede nominal da empresa, mas seu domicílio rela, isto é onde se localiza a direção efetiva ou a maioria dos bens desta [22].
A incompetência do foro, na falência, é absoluta, podendo ser declarada de ofício pelo juiz [23]. A partir do momento em que a falência é declarada, todas ações e execuções individuais dos credores sobre direitos e interesses relativos à massa falida. O juízo então passa a ser o juízo universal, ou seja, o único competente para conhecer e decidir questões de caráter econômico que envolvam o devedor falido, conforme art.7º §2º e 24 da Lei de Falências.
A questão de competência no âmbito do Mercosul está afeta às normas de Direito Internacional Privado e ao Direito Processual Internacional, que estabelecem as regras para a sua aplicação, através de convenções, tratados, acordos, entre outros. Como asseverado alhures, a falência no Mercosul é matéria de cunho internacional.Em face da impossibilidade jurídica de que as legislações nacionais dos signatários não tratam da sentença declaratória de falência nos demais Estados-membros e a sentença não teria eficácia, nem tampouco produziria efeitos jurídicos além do território nacional, é imprescindível o emprego do Princípio da Extraterritorialidade.
9 Tratados ou Convenções aplicados segundo os Princípios aplicáveis à Falência
Existem inúmeros Tratados e Convenções que empregam os Princípios da Extraterritorialidade com a Unidade e Universalidade da falência [24], a saber:
- Congresso de Turim de 1880;
- Instituto de Direito Internacional de 1888;
- Conferência de Haia;
- International Law Association, Londres, 1925;
- II Conferência Pan-Americana de 1928, Havana;
- Congresso de Bruxelasn de 1925;
- Jornada de Estudos Jurídicos Jean Dabin, em Bruxelas, 1968;
- 16º. Congresso Nacional de Síndicos e Administradores Judiciais, em Chambery Aix-les-Bains, França;
- Jornadas sobre a Reforma do Direito Concursal espanhol, Madri, 1980;
- VI Congresso Internacional da Associação dos Juristas Itália e Estados Unidos, Milão, 1982;
- Projeto de Convenção relativa a falências e concordatas da CEE.
Em se tratando dos Estados-membros signatários do MERCOSUL, os tratados que mais contribuíram no que tange ao instituto falência foram o Tratado de Montevidéu e o Tratado de Havana. No primeiro, de 1889, há a focalização da seguinte forma [25]:
__Quando o comerciante falido tem em vários Estados casas de comércio dependentes de uma principal ou pratica, acidentalmente, atos de comércio em outro Estado, prevê o sistema da unidade;
__Quando tem em vários Estados casas de comércio independentes, adotando o princípio da pluralidade.
Outrossim, para o Tratado de Havana, alcunhado por Código de Bustamante, em homenagem ao seu autor, o jurista cubano Sanches de Bustamante, no que se refere à Competência e jurisdição, estipula diretrizes para a solução de conflitos interssubjetivos de interesse em âmbito internacional, conforme disposto a seguir:
"Art.315. Nenhum Estado contratante organizará ou manterá no seu território tribunais especiais para os membros dos demais Estados contratantes.
Art.316. A competência ratione loci subordina-se, na ordem das relações internacionais, à lei do Estado contratante que a estabelece.
Art.317. A competência ratione materiae e ratione personae, na ordem das relações internacionais, não se deve basear, por parte dos Estados contratantes, na condição de nacionais ou estrangeiros das pessoas interessadas, em prejuízo destas."
Ainda tratando da questão da competência, o Código de Bustamante aborda sob o enfoque das ações de Direito Comercial, que o juiz competente, em primeira instância, será aquele a quem os litigantes se submetam expressa ou tacitamente, sempre que um deles, ao menos seja nacional do Estado contratante a que o juiz pertença ou tenha nele seu domicílio e salvo o direito local, em contrário, conforme prescrito no art.318 deste dispositivo legal.
Nas falências ou concordatas promovidas pelos credores, o Código de Bustamante, da mesma forma não se omitiu e preceitua conforme citado a seguir:
"art.329. Nas concordatas ou falências promovidas pelos credores, será juiz competente o de qualquer dos lugares que conheça da reclamação que as motiva, preferindo-se caso esteja entre eles, o do domicílio do devedor, se este ou a maioria dos credores o reclamarem."
Neste texto legal estabelece-se ainda que se o devedor só tem um domicílio, não pode haver mais do que um juízo de concordata ou falência para todos os seus bens e credores. Se, entretanto, tiver, mais de um Estado, vários estabelecimentos comerciais, inteiramente separados e independentes, pode haver pluralidade de falências, conforme preceitua os artigos 414 e 415 do referenciado Tratado, transcritos abaixo:
"Art. 414. Se o devedor concordatário ou falido tem apenas um domicílio civil ou mercantil, não pode haver mais do que um juízo de processos preventivos, de concordata ou falência, ou uma suspensão de pagamentos, ou quitação e moratória para todos os seus bens e obrigações nos Estados contratantes.
Art. 415. Se uma mesma pessoa ou sociedade tiver em mais de um Estado contratante vários estabelecimentos mercantis, inteiramente separados economicamente, pode haver tanto juízos de processos preventivos e falência quanto estabelecimentos mercantis."
Entende José da Silva Pacheco que a falência ou até mesmo a Concordata possui efeitos extraterritoriais, desde que, após decretada, seja publicada ou registrada de conformidade com a legislação vigente de cada um dos Estados membros deste Tratado. Ademais, a sentença declaratória da falência, proferida em um dos Estados contratantes, executar-se-á nos outros Estados, nos casos e forma estabelecidos no referido Código, entrementes produzirá efeitos de coisa julgada. Este parecer está fundamentado nos arts.416 e 417 do Tratado de Havana.
10 A Falência na Ordem interna e na Ordem Internacional
Ao tratar do instituto da falência na Ordem Interna, a nossa legislação, como a dos demais Estados, focaliza a falência do comerciante ou deste e dos particulares insolventes, abstraindo-se do campo internacional. Confina-se a legislação ao círculo social, abrangido pelo Estado, e é o que ocorre com nossa lei de Falências.
Por outro lado, na Ordem Internacional, se a falência somente tem por objeto comerciante estabelecido no Brasil, cujos bens, contratos, atos e credores se restrinjam ao âmbito de nosso país, não há problema de natureza internacional, não se podendo dizer o mesmo, se afetar bens ou pessoas de outro Estado.
Assim, pode ocorrer falência de pessoa estabelecida no Brasil e que tenha:
- filiais, ou outras casas no exterior;
- bens ou patrimônio no exterior;
- direitos ou créditos no exterior;
- credores ou débitos no exterior;
Nesse caso, a lei do país não é suficiente, por si só, para a regular, por inteiro, para ter eficácia imediata em todos os outros países em que haja interesse a ela vinculado.
O regime da extraterritorialidade da falência não compete ao direito interno de cada país, de vez que este:
a) não pode ditar normas para outro país;
b) nem pode ditar normas de âmbito internacional, obrigatórias para todos.
Como dito anteriormente, esse regime compete ao Direito Processo Internacional, não obstante seja discutido e tratado, amiúde, no âmbito do Direito Internacional Privado.
Ressalta-se que muito embora haja o Tratado de Havana, por exemplo, abordando o tema em tela, conforme foi sucintamente detalhado, em geral, um Estado-membro possui certas dificuldades no tratamento das lides com outro Estado pois não há celeridade e eficiência no trato investigatório ou processual. Ademais, o atual Código de processo Civil, em vigor,suprimiu toda a matéria relativa a falência. Em seus arts. 483 e 484 dispõe:
"a)a sentença, proferida por tribunal estrangeiro, inclusive a falência, só terá eficácia no Brasil, após a homologação no Supremo Tribunal Federal;
b) a homologação obedecerá ao que dispuser o regimento interno do Supremo Tribunal Federal;
c) a execução far-se-á por carta de sentença, extraída dos autos de homologação, obedecendo às regras comuns à execução de sentença brasileira.
O Regimento do Supremo Tribunal Federal,de 27.10.80, em seus arts. 215 a 224, preceitua que a sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação do STF, que não será concedida se a sentença ofender a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Ademais, são indispensáveis à homologação da sentença estrangeira que haja sido proferida por juiz competente; que tenham sido as partes citadas, ainda que ocorrida a revelia; que tenha passado em julgado e esteja revestida das formalidades necessária à execução do lugar em que foi proferida; e que esteja autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução oficial.
Como observa-se que no Brasil, o sistema extremamente complicado e burocratizado para numa relação comercial em que houve falência, obter-se a solução de uma lide de forma rápida.
Analisaremos desta forma de forma sucinta a legislação falimentar argentina Ley 24.522, promulgada em 07.08.1995, demonstrando sua complexidade. Este dispositivo adotou um regime especial para as falências declaradas no exterior, mas no fundo adota o sistema da territorialidade. A falência declarada no estrangeiro, por este sistema, não estende seus efeitos aos credores que o falido tenha na República, nem para disputar os direitos que pretendam ter sobre os bens existentes no território, nem para anular os atos que tenham celebrado com o falido. Estes, todavia, poderão ser admitidos após o pagamento integral dos credores existentes no território argentino, ou seja, os credores nacionais, conforme dispõe a norma jurídica supracitada em seu art. 4º. e seus parágrafos que regula os concursos e quebras, a saber:
"Art. 4º--Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
Pluralidad de concursos. Declarada También la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquella.
Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar --en iguales condiciones-- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real. "
Quanto à legislação paraguaia, vige a lei 152, de 1969 e o decreto 17.407, de 1986, que, da mesma forma que o texto legal argentino, prevalece o Princípio da Territorialidade.
Também no Uruguai, adota-se o princípio da territorialidade, conforme prescrito nos arts. 1577 e ss. do código de Comércio, que disciplina a matéria de maneira sofrível, bem como na Ley de Concordatos Privados, de 1926.
Diante de tal cenário, pergunta-se: O que fazer ? Hodiernamente, com o andamento das discussões no Mercosul, novas instrumentos jurídicos estão aflorando e possibilitando a facilidade de solução das lides surgidas nos diversos ramos do Direito. Os esforços mais recentes são aqueles que se baseam na Protocolo da Lãs Leñas e o Protocolo sobre Mediação e Arbitragem Privadas de 1997.