DA POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS 25% AOS PENSIONISTAS
Inicialmente, a justificativa para a extensão do acréscimo de 25% aos pensionistas é a mesma esposada para aposentados inválidos, pois no âmbito da previdência social ambos são beneficiários (gênero) - quer sejam servidores aposentados-segurados, quer sejam pensionistas-dependentes (espécies). Porém, a reflexão e análise sobre a causa de incidência do acréscimo (25%), conduz ao entendimento de que o pedido de extensão aos pensionistas seja juridicamente impossível pela ausência de previsão constitucional, legal ou infralegal expressa. Pois a causa do acréscimo sobre a aposentadoria do segurado é a sua necessidade do auxílio permanente de terceiros. Já a pensão do dependente tem como causa a morte do segurado.
Bem assim, a alínea c, do parágrafo único, do art. 45 da Lei n° 8.213/91 e o parágrafo único do Decreto n° 3.048/99, que disciplinam a concessão do referido acréscimo, preveem expressamente a cessação do acréscimo com a morte do segurado, verbis:
Lei n° 8.213/91:
“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
(omissis)
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão”.
Decreto n° 3.084/99:
“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de vinte e cinco por cento, observada a relação constante do Anexo I, e:
(omissis)
Parágrafo único. O acréscimo de que trata o caput cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporado ao valor da pensão por morte”.
Assim sendo, o acréscimo (25%) está atrelado à invalidez do segurado aposentado de modo que, extinguindo-se esta (invalidez), extinguem-se seus consectários legais, uma vez que a invalidez na aposentadoria (benefício principal) é que dá origem ao acréscimo (benefício acessório) e, nesse compasso, o acessório segue a sorte do principal.
Não é despercebido pelos tribunais brasileiros esse entendimento, senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. INCORPORAÇÃO DE 25% AO VALOR DA PENSÃO.
“A vantagem de 25% prevista no artigo 43 do Decreto n° 611/92 é incorporada à aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de terceiros. Cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. (...) A Lei é de clareza meridiana e não comporta outra interpretação. A vantagem é incorporada à aposentadoria e não à pensão por morte, revela-se pois, que o benefício é de caráter pessoal e intransferível aos dependentes.
Assim, embora a perícia tenha concluído ser a autora portadora de cegueira total, não faz jus ao benefício cuja vedação encontra óbice intransponível no parágrafo único do artigo 43 do citado Decreto”. (AC n° 95.03.006636-0/SP, TRF-3, Rel. Juiz Celio Benevides, j. 11/03/97).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. EXIGÊNCIA DE PREVIO REQUERIMENTO ADMISTRATIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. “CAUSA MADURA”. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL. ART. [515], § 3° DO CPC. PRESCRIÇÃO. ACRÉSCIMO DISPOSTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. REQUISITOS PRESENTES. PROCEDÊNCIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS DE MORA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. “Com a vigência da Lei 8.213/91, é assegurado o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor da aposentadoria por invalidez, observada a prescrição quinquenal, quando comprovado que o segurado necessita da assistência permanente de outra pessoa (art. 45); acréscimo devido ainda que o benefício atinja o limite legal, recalculado no reajuste do benefício, e cessado com a morte do aposentado, não se incorporando ao valor da pensão”. (AC n° 23503/MG, TRF-1, Rel. Des. Kassio Nunes, j. 06/09/12).
Com isso, cabe uma indagação: É possível pleitear um “direito” contra legem? Considerando que, distintamente dos aposentados inválidos – seja pelo RGPS ou pelo RPSSP – em que não há vedação legal quanto à concessão do acréscimo, ao pensionista a vedação legal é expressa. Os excertos dos textos normativos e dos julgados supra, revelam com compreensão cristalina a imposição da negativa. Além disso, pleitear direito por analogia é inviável quando o diploma legal que fundamenta e disciplina tal direito veda a concessão daquilo que se pleiteia.
Veja-se nos fragmentos dos julgados abaixo, o entendimento quanto à impossibilidade de pleitear-se e conceder-se direito contra legem, no judiciário brasileiro:
“Constitui-se a medida provisória ato normativo primário emanado do Poder Executivo, que se reveste de força, valor e eficácia de lei, nos moldes do artigo 62 da Carta Magna. 'In Casu', há de ser ressaltado que referida medida se transformou na Lei 9528 de 10/12/97, cumprindo, assim, para efeitos de validade jurídica, o requisito preconizado pelo parágrafo único do citado artigo da Constituição Federal. Neste passo, vez que vedadas as decisões 'contra legem' o preceito ditado pela medida provisória deve ser cumprido”. (RE 358.511, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 13.11.2002).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IN APELAÇÃO. DESERÇÃO. CONDENAÇÃO. SURSIS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL - ART. 88, II, "a", DO CPM. OMISSÃO INEXISTENTE. A interpretação literal do preceito normativo contido no art. 88, II, “a”, do CPM impede a concessão do benefício processual do sursis nos casos de deserção, uma vez que esses institutos não se coadunam, em face da natureza propriamente militar do delito. O acórdão embargado, ao aplicar o direito, não discorre sobre o benefício, justamente porque não é dado ao órgão julgador decidir contra legem. Omissão não ocorrente na espécie. Embargos aclaratórios rejeitados por decisão unânime. (ED n° 34-34.2010.7.03.0103/DF, STM, j. 05/06/2013).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. REAJUSTE DE 28,86%. VERBA HONORÁRIA AVILTANTE. IMPROCEDÊNCIA.. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 84,32% SOBRE A REMUNERAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO SOBRE A QUAL DECIDIRÁ O REAJUSTE PLEITEADO. IMPOSSIBILIDADE ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO DE DIREITOS 'CONTRA LEGEM'. (TRF-4, AC Nº 2003.71.01.000154-7/RS, TRF-4, DJ 30/03/2005).
Assim, no plano normativo, à luz da legislação vigente que disciplina o referido benefício e da jurisprudência pátria, não se afigura possível a concessão do acréscimo de 25% aos pensionistas por nítida afronta ao princípio da legalidade.
É cediço que a vedação da extensão do acréscimo de 25% aos pensionistas no âmbito do RGPS é expressa. E no âmbito dos RPSSP, essa vedação é indireta, porquanto o art. 5° da Lei n° 9.717/98 (LGPS) veda a concessão de benefícios no RPSSP distintos dos previstos no RGPS, salvo disposição constitucional em contrário. A CF/88 silenciou-se sobre esse acréscimo ao RPSSP. Cogitar-se-ia, ainda, para justificar o pleito de extensão do acréscimo aos pensionistas de servidor público civil federal, buscar “esteio” em termos genéricos da lei, a exemplo do caput do art. 184 da Lei n° 8.112/90, onde está previsto que “O Plano de Seguridade Social visa a dar cobertura aos riscos a que estão sujeitos o servidor e sua família …”. No entanto, é fundamento que confere pouca ou nenhuma consistência jurídica.
DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 45 DA LEI n° 8.213/91
Afigura-se, ainda, possível de se questionar o disposto no art. 45 da Lei n° 8.213/91 e no art. 45 do Decreto n° 3.084/99, quanto à (in)constitucionalidade material da não extensão aos demais aposentados e pensionistas contida nesses dispositivos em face do dirigismo constitucional e da força normativa dos princípios constitucionais – características das constituições democráticas – inseridos na Carta Política de 1988 relativos aos direitos fundamentais de 2ª e 3ª gerações (direitos econômicos, sociais, culturais, coletivos, direito à paz, ao meio ambiente etc.), sobretudo quanto aos relativos à Seguridade Social.
O Excelentíssimo Sr. Min. do STF, Gilmar Mendes, referindo-se ao dirigismo da CF/88, relativo aos direitos sociais, manifestou-se pontualmente nos autos da Rcl. n° 4374/PE:
“Assim, há que se levar em conta que a institucionalização da democracia em 1988 veio acompanhada de uma agenda social que, em muito, transcende os aspectos meramente formais. Optou-se por um modelo constitucional fortemente dirigente, que, de forma extremamente analítica, disciplinou uma série de questões da vida nacional. Em um país como o Brasil, em que o acesso a direitos sociais básicos ainda não é garantido a milhões de pessoas, não surpreende a generosidade do Poder Constituinte que, em síntese, traduziu essa perspectiva de que o Estado constitucional também é um espaço de síntese e de proclamação de esperanças que, historicamente, foram esquecidas. (…) Destarte, como tenho analisado em estudos doutrinários, os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) (Claus-WilhelmCanaris, Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161).
Parte-se, aqui, para uma compreensão da carga valorativa contida nos comandos normativos da “Constituição Cidadã” de 1988, sob uma análise teleológica, ideológica e principiológica dos institutos e princípios que animam abstratamente a mens legis orientadora do Poder Constituinte (Originário, Derivado ou Difuso), a fim de que, ao caso concreto, se confira concretude e efetividade a tais valores.
Abordando-se os institutos contidos na “agenda social” da CF/88, expressão cunhada pelo Min. Gilmar Mendes, pontue-se a natureza jurídica da previdência que é de direito social constitucional, que por sua vez, origina-se ou é desmembramento ideológico da seguridade social instituída no ordenamento jurídico brasileiro no art. 194 da CF/88, cujo texto dispõe que “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.
A saúde, conforme preceitua o art. 196 da CF/88, “é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário à ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. A assistência social deverá ser “prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social”, consoante o art. 203 da CF/88. E a previdência social, de acordo com o art. 201 da CF/88, “será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada”.
Pelos textos constitucionais supracitados, extrai-se que à saúde todos têm direito, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, e a previdência social será restrita a quem for, nos termos da lei, beneficiário-contribuinte, em razão da filiação obrigatória e do seu caráter contributivo.
Etimologicamente, o termo “previdência” origina-se do latim pre videre, significando ver com antecedência as contingências sociais e buscar solvê-las. Portanto, é a maneira de o Estado agir com prudência e se antecipar aos eventuais acontecimentos indesejados, cujo objetivo maior é abarcar os segurados e, indiretamente, seus dependentes.
Já o adjetivo “social” posterior ao substantivo “previdência” tem relevância no sistema previdenciário, pois visa garantir ao trabalhador e seus familiares um “mínimo existencial”, ou seja, uma reserva básica de direitos sociais para ampará-los nos infortúnios previstos e tutelados pelo art. 201 e seus incisos da CF/88, e mencionados pelo §1°, art. 9°, da Lei n° 8.213/91 (LBPS), pelo art. 3° da Lei n° 8.212/91 (LCPS), e pelo parágrafo único, art. 6°, do Decreto n° 3.048/99 (RPS).
Aos segurados aposentados por invalidez, a LBPS prevê, no seu art. 45, um acréscimo de 25% sobre os proventos da aposentadoria, recentemente estendido por via jurisdicional a outros aposentados que se assemelhem faticamente à hipótese ensejadora do referido acréscimo (necessidade de auxílio permanente de terceiros para as atividades diárias). Portanto, a incapacidade substancial e permanente para o trabalho e para as atividades diárias (contingência social) é o fato gerador do acréscimo, cujo caráter é de prestação social devida ao trabalhador e, de forma reflexa, aos seus familiares.
A doutrina faz distinção quanto à abrangência da invalidez em “pequena” e “grande”. A pequena invalidez seria a incapacidade permanente para as atividades laborais, enquanto a grande invalidez seria aquela em que o segurado, além da incapacidade definitiva para o labor, possui incapacidade para as atividades diárias comuns, necessitando, assim, do auxílio permanente de terceiros em função das limitações físicas, motoras e psíquicas oriundas de patologia/acidente. É o elemento subjetivo do conceito da invalidez prevista no art. 45 da Lei n° 8.213/91.
A própria Constituição Federal/88 previu o evento da invalidez e revelou sua vontade de amparar aqueles por ela (invalidez) acometidos e que têm de suportar seus efeitos, a exemplo do disposto no inciso I, do § 1°, do art. 40 (no âmbito dos regimes de previdência próprio dos servidores públicos civis), e no art. 201, inciso I (no âmbito do regime geral de previdência social). E o legislador infraconstitucional o pormenorizou no art. 186, I, da Lei n° 8.112/90 (RPSSP); no art. 18, I, a, e do art. 42 ao 47 da Lei n° 8.213/91; na alínea a, I, do art. 25 e do art. 43 ao 50, do Decreto n° 3.048/99; e trouxe definição de invalidez no inciso III do art. 4° do Decreto n° 6.214/07[4].
O acréscimo de 25% revela-se como meio indispensável de manutenção do aposentado/pensionista inválido permanentemente, porquanto se destina a cobrir despesas com acompanhante que auxilie o beneficiário desprovido de autossuficiência/autodeterminação física, psíquica ou motora, com eventual necessidade de utilização de medicamentos decorrentes de sua invalidez, bem assim com outros custos adicionais peculiares, conforme cada caso concreto (necessidades especiais).
Portanto, uma vez demonstrada a invalidez, a concessão do citado acréscimo torna-se imperativa e necessária à subsistência do segurado e de seu núcleo familiar, em razão da sua natureza eminentemente assistencial. Aqui, a extensão do acréscimo a outras modalidades de aposentadorias e pensionistas, inclusive aos servidores públicos submetidos a regime de previdência social próprio, ocorre em observância ao princípio da dignidade da pessoa humada e da isonomia, cuja premissa é tratar os díspares de forma desigual, na medida de sua desigualdade, para que, ao final, seja alcançada a igualdade – in casu, a igualdade material, perfeitamente aplicável aos demais aposentados e pensionistas.
Além disso, no plano principiológico, pode-se erigir outros princípios constitucionais que se insurgem de maneira contrária à não extensão do acréscimo legal (25%) aos aposentados por idade/tempo de contribuição etc. e pensionistas, tais como o direito à vida, a universalidade da cobertura e do atendimento da seguridade social e o da vedação da proteção insuficiente, pois incidem diretamente nas contingências sociais não programáveis[5] às quais os aposentados/pensionistas também estão sujeitos (velhice, invalidez, doença etc.).
A propósito, veja-se que foi pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia e os relativos à Seguridade Social, que se possibilitou estender, judicialmente, o acréscimo legal (25%) às demais modalidades de aposentadorias, conforme se depreende dos julgados abaixo:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. ACRÉSCIMO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). APLICABILIDADE RESTRITA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (ART. 45 DA LEI N.º 8.213/91). IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE. EXTENSÃO ÀS DEMAIS ESPÉCIES APOSENTATÓRIAS (IDADE E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO). VIABILIDADE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO MANTIDO. (TRU da 2ª Região, INCJURIS 2005.50.51.001419-1, Rel. Juiz Federal Américo Bedê Freire Júnior, DJF2R data: 25/05/12, p. 3/4) (grifo nosso)
DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIOS DA UNIVERSALIDADE DA SEGURIDADE SOCIAL E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE. PRECEDENTE DO STF. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DE 25%. DIREITO DO SEGURADO APOSENTADO À SUBSTITIUÇÃO DO BENEFÍCIO. “1. A universalidade da proteção social (CF/88, art. 194, I), enquanto objetivo fundamental desta política social, não pode ser iludida por norma infraconstitucional que culmine por proteger insuficientemente o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade.
2. O princípio da proibição de proteção insuficiente assegura que o direito fundamental social prestacional não pode ser iludido pelo Poder Público, quer mediante a omissão do dever de implementar as políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos, quer mediante a adoção de política pública inadequada ou insuficiente (Precedente do STF na Reclamação 4.374, j. 19/11/2013).
3. É preciso interpretar a legislação ordinária de modo a evitar-se que o direito fundamental social seja esvaziado em determinadas circunstâncias e culmine, como no caso, por não guardar possibilidade de prover ao segurado os recursos materiais necessários para assegurar-lhe o mínimo existencial”. (Recurso Inominado 5005574-30.2011.404.7001, Terceira Turma Recursal do PR, Relator José Antonio Savaris, j. 04/09/2013).
Portanto, nesse ponto, revela-se a possibilidade de questionamento quanto à (in)constitucionalidade de dispositivo infralegal que se mostra contrário à carga axiológica nuclear de princípios constitucionais, mormente aqueles que se destinam a garantir proteção, amparo e assistência aos que deles necessitam, como os princípios informadores da “Assistência Social” (art. 203 da CF/88).
Pontue-se, ainda, que, embora o ordenamento jurídico possua ramos distintos, este deve ser visto de forma unitária e harmônica para que todo o arcabouço de normas infraconstitucionais seja consonante com o Texto Maior, de modo que haja, além de coerência lógica, a coerência teleológica entre as leis (sentido lato) e os princípios que compõem o ordenamento jurídico vigente, “adequando-os com determinados fins filosóficos, políticos, sociológicos e éticos”, conforme leciona Carlos Henrique Bezerra Leite[6].
É imperativo que se faça uma interpretação constitucional construtiva dirigida à aplicação da abstração (espírito da lei) à realidade social como método fundamental e condicionante da força normativa dos princípios constitucionais para assegurar a estabilidade da própria Constituição, uma vez que estes (princípios) carregam em si os valores que inspiraram e alicerçaram o processo constituinte, sob pena de inevitável ruptura da ordem jurídica vigente. Tendo em vista que princípio é, no magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello[7], “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência”.
Assim, considerando as funções interpretativa, normativa e integrativa dos princípios, é indispensável a observância de tais funções para compreender a necessidade da expansão do conceito de grande invalidez aos demais aposentados/pensionistas incapacitados para atividade laborativa, que dependem do auxílio permanente de terceiros para suas atividades diárias e têm a pensão como, única e insuficiente, fonte de renda para a própria subsistência e a de sua família.
Ressalte-se que para a pretendida extensão do acréscimo aos demais aposentados/pensionistas é necessária a observância de critérios definidos pelo legislador que traduzam um sistema coerente e consistente de benefícios da seguridade social, evitando-se incongruências na concessão de benefícios e, consequentemente, o tratamento anti-isonômico dos diversos beneficiários das políticas públicas de assistência social.
Nessa linha, o princípio da máxima eficiência da Constituição[8], no âmbito dos direitos fundamentais, deve alcançar o sistema previdenciário e suas finalidades por meio de uma interpretação efetiva dos princípios-normas constitucionais. Objetiva-se, com isso, adaptar a realidade principiológica-normativa da CF/88 à realidade sócio-econômica dos destinatários da norma.
O conservadorismo jurídico, marca registrada em tempos remotos do direito não se pode ser mais admitido hodiernamente, uma vez que superadas as fases jusnaturalista e positivista, vivencia-se hoje a fase pós-positivista ou moderna do direito[9], onde destaca-se a força normativa dos princípios constitucionais, que devem orientar o intérprete no momento de aplicação das normas infraconstitucionais existentes na seara jurídica.
Notadamente nos recentes julgamentos do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a força normativa dos princípios constitucionais[10], que os elevam ao patamar de verdadeiras normas-comando e a estas os equiparam, tem-se verificado por meio da técnica de “interpretação conforme a Constituição” para, em atividade jurisdicional atualizadora, aplicá-los em harmonia com as mutações/evoluções sociais, bem assim como instrumento de antecipação à evolução legislativa.
E, discorrendo sobre a necessidade de se reconhecer a força normativa dos princípios, Willis Santiago aduz que “não se desconhece a necessidade de se resolver problemas jurídicos com norma, ou muito menos a existência delas, mas tão somente a sua (eventual) insuficiência é reconhecida, juntamente com (sic) a exigência de se lançar mão de princípios dotados de validade jus-positiva”[11]. Este é o atual posicionamento adotado pelos tribunais brasileiros, a saber:
STF:
UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO – ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA – O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE – PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO – DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO - A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) ?QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS? (CF, ART. 5º, XLI)- A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARCO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL (…) “Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere ?o monopólio da última palavra? em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado”. (grifo nosso) (RE 477554/MG, STF, Segunda Turma, Rel, Min. Celso de Mello, j. 16/08/11).
STJ:
MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5a. REGIÃO. PEDIDO DE REMOÇÃO. DIREITO À SAÚDE. PROTEÇÃO FAMILIAR. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PREVALÊNCIA SOBRE NORMAS ORDINÁRIAS. MEDIDA DEFERIDA.
(…) 2. A proteção familiar é preceito fundamentante da Constituição (art. 226), cuja exegese não fica sob a influência de dispositivos da legislação ordinária que lhe possam encurtar o alcance; a força normativa dos princípios constitucionais é proclamada pelos mais acatados mestres do constitucionalismo contemporâneo, apregoando a superação da velha hermenêutica jurídica, diante dos valores da cultura e da proteção das pessoas, emergentes na Sociedade. (MC 16261/RN, STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 12/04/10)
TJMA:
CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. REGRAS DE VEDAÇÃO AO NEPOTISMO. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA AOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE. FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPESSOALIDADE. MORALIDADE. AUTO-APLICABILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. EXISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (…) Não se pode admitir a utilização da norma para preservação de iniquidades e benesses em favor de grupos ou classes, devendo ser evitada o sentido da lei que se desvie da realidade social e da vontade da população. O ordenamento jurídico só pode ter eficácia e, principalmente, legitimidade, quando estiver em consonância com os anseios da população, merecendo ser rejeitada a norma que não atender os postulados básicos de determinada coletividade. Sendo fato social, o Direito transcende a norma estática e liga-se umbilicalmente à realidade, que é dinâmica.
(…) Assim, ao se deparar com qualquer impasse jurídico, por mais trivial que seja, o aplicador do Direito deve, antes de mais nada, alçar-se ao altiplano dos princípios constitucionais, a fim de verificar para qual sentido eles apontam. Os princípios atuam como vetores para soluções interpretativas. Constituem a base do ordenamento jurídico, 'a parte permanente e eterna do Direito'”. (AC 20672007, TJMA, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Marcelo Carvalho Silva, j. 24/07/07)
TJRJ:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HOSPITAL PÚBLICO MUNICIPAL. DEFICIÊNCIA DOS SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. NECESSIDADE DE PRESTAÇÃO ADEQUADA DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. “(…) 3 – Força normativa dos princípios constitucionais. Direitos sociais que envolvem a atuação positiva do Estado para sua concretização. A discricionariedade da Administração não pode legitimar a negativa ao cumprimento de normas constitucionais e legais que determinam a prestação de serviços de saúde adequados. Mérito administrativo que se encontra cingido aos limites da legalidade. Necessidade urgente de contratação de médicos e técnicos, bem como de aquisição de equipamentos e adequação de determinados procedimentos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do E.TJ/RJ”. (REEX 200922701223, TJRJ, Nona Câmara Cível, Rel. Des. Marco Aurélio Froes, j. 08/09/09)
Cássio Granzioli[12], citando Alexy, Dworkin e Crisafulli, aduz que estes afirmam ser os princípios, bem como as regras, espécies do gênero norma. Portanto, a atividade interpretativa da norma deve guiar-se não somente pela regra (enunciado) nela contida, mas também pelo princípio que influenciou a elaboração do próprio enunciado normativo para, assim, atingir-se a finalidade pretendida pelo legislador.
No campo da interpretação, o Juiz Federal William Douglas ensina que “ao realizar a interpretação da norma, o operador do direito não deve manuseá-la de modo gélido ou mecânico. Antes, precisa desenvolver raciocínio lógico para aplicação da vontade do legislador, devendo desvendar a aplicação teleológica da norma”[13].
É no aspecto da força normativa dos princípios constitucionais e da interpretação sistemática que se objetiva vergastar a problemática da ausência de efetividade dos direitos sociais no Brasil pela via da teoria do dirigismo e do garantismo sociais ínsitos nos princípios da Constituição de 88, de modo a afastar comandos normativos infraconstitucionais que cerceiem o exercício de direitos por mera opção legislativa, sem que seja sopesada a ratio essendi dos princípios eleitos pelo Constituinte para cumprir a finalidade ideológico-filosófica disposta no Preâmbulo Constitucional de “assegurar o exercício dos direitos sociais”.
Pelo exposto, quer-se aqui demonstrar que não se vislumbra justificativa plausível para que haja um discríminem (exclusão) na concessão do acréscimo legal de 25% aos demais aposentados/ pensionistas que, em idêntica situação fático-jurídica de incapacidade laborativa, dependência e ausência de autodeterminação para as atividades diárias comuns da vida, relativamente aos que fazem jus ao referido acréscimo, uma vez que este (acréscimo) sequer está vinculado a qualquer tipo contribuição/prestação pecuniária por parte dos segurados da previdência social, mas tão somente aos critérios objetivos (aposentadoria, condição de ser segurado/beneficiário/dependente etc.) e subjetivos (invalidez, dependência permanente de terceiros etc.) ensejadores de sua concessão.
Nesse particular, o legislador não contemplou que, após o ato da aposentadoria ou da conversão desta em pensão (por morte), fosse o respectivo benefício previdenciário acrescido de 25%, em razão de (eventual) invalidez permanente de seus beneficiários (art. 45 da LBPS; e art. 45, do Decreto n° 3.084/99). A interpretação literal dos dispositivos disciplinadores do acréscimo não deixa margem a outro entendimento que não o da impossibilidade da extensão a outras aposentadorias ou aos pensionistas. Contudo, o entendimento aqui proposto sobre o referido dispositivo é a extensão do acréscimo legal aos aposentados (por idade/tempo de contribuição) que ficaram inválidos após o ato aposentatório e aos pensionistas, neste caso, com fundamento na invalidez do próprio pensionista inválido que subsiste unicamente com o valor da pensão.
Não se trata de transferência do acréscimo originariamente concedido pela invalidez do aposentado (instituidor da pensão) – este acréscimo tem vedação expressa na alínea c, parágrafo único, do art. 45, da LBPS; e no parágrafo único, do art. 45, do Decreto n° 3.084/99 –, mas de acréscimo autônomo originado na invalidez e dependência permanente de terceiros para as atividades diárias do próprio pensionista.
Tal entendimento decorre do previsto em norma de âmbito internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos[14], que prevê, no seu art. 25, item 1, a necessidade de assegurar o amparo material à pessoa humana inválida como um direito de todo homem (direito universal), verbis:
“1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle”. (grifo nosso)
É, a meu ver, um entendimento jusracionalista sob o prisma da hermenêutica sistemática que tem a Constituição como fonte de inspiração para a atividade legiferante e fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico vigente, dada a sua supremacia, incluindo-se a juridicidade (normatividade) de seus princípios; sob o prisma normativo internacional da “Universal Declaration of Human Rights”[15]; bem assim sob o ângulo das razões e dos critérios sociais, políticos e econômicos que conduziram o legislador a prever um acréscimo percentual sobre o valor da aposentadoria, por concluir que há, sim, a necessidade de complementar substancialmente os meios de subsistência do aposentado em função da (eventual) invalidez permanente.