Introdução, Objetivo, 1. História e evolução, 2. Definição de dano, 3. Direito Comparado, 4. Objeto protegido, 5. Ofensa moral, 5.1. Dano subjetivo do Direito em tese, 5.2. Dano objetivo do Direito prático, 6. Achados, 7. Conclusão, Referências Bibliográficas
Introdução
Comentário desenvolvido a partir da observação do crescimento das demandas nacionais que tratam da aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance ao direito brasileiro. Nossa ótica, porém, visa abordar uma possível via de perigosos precedentes que podem afetar a carreira jurídica do advogado militante.
Quando tratamos do instituto importado de outros modelos legislativos utilizado no trâmite judicial vigente, expomos a risco, parcela considerável de processos e procedimentos que certamente são norteados não pela sorte, mas pela convergência de fatores que influenciam no resultado de qualquer demanda a partir do poder probatório e de persuasão, baseados não em verdades absolutas, vez que sabemos, estas não existem para a medicina, quiçá para o direito.
O que se tem visto do tema, é relativamente simples, desde que se faça uma análise superficial e visionária para a solução de conflitos, que ora passo a chamar de conflitos de possibilidades jurídicas.
Objetivo
Como temática de direito manuseado pelo conceito humano, pode trazer farta carga de subjetividade, pois o que realmente queremos despertar a atenção é para o papel do advogado em face de tal teorização.
- Seria o advogado obrigado a recorrer de decisão de certa instância para a próxima mesmo diante da certeza da derrota?
Saindo fracassado da lide seria este profissional responsabilizado pela Perda da chance de seu cliente ou representado, quando diante de certas circunstâncias?
Assim, de maneira clara, procuramos neste trabalho expor as fragilidades que podem surgir da utilização de um instituto importado do Common Law para o nosso, sem qualquer critério de adaptação e interpretação até o momento.
Ratificamos que o objetivo deste estudo é tratar minimamente das demandas aforadas contra advogados patronos, que passam a ser alvo fácil de interpretações inconformadas de seus clientes, que após uma consulta em sites de busca na internet encontram casos ‘semelhantes’ e tecem um julgamento desfavorável ao profissional que horas antes era de sua confiança.
Chama-se a atenção para o fato de o advogado tornar-se vítima de si mesmo e de suas decisões em processos mais complexos e que exijam dele a interpretação de inúmeras variáveis, para embasar uma decisão cotidiana processual. Peticionar, aguardar por um despacho que não vem, por uma decisão interlocutória não expressada, o que fazer diante do cotidiano que não respeita a travessia do tempo justo.
1. História e evolução
A ideia de proteger – gerar o direito indenizatório - para algo que efetivamente não nos é visível a olho nu não é novidade. Assim como acontece no dano moral que por muitas vezes tem sua visualização dificultada por atingir mínima ou maximamente a vítima e ainda de modo extremamente subjetivo.
Nesta mesma direção segue o suposto dano causado pela supressão de uma tentativa que por sua vez é semente da chance.
Divido aqui tal teoria para abordar aquela fatia referente aos profissionais do direito, especialmente o caso do advogado e eventualmente do defensor público, onde este último figura de certa forma como preposto do próprio estado que também é o responsável pela organização judiciária mínima, principalmente de primeira instância, além dos Tribunais estaduais.
Se a ideia não é nova, sua aplicação vem tomando volume nos últimos anos, principalmente a partir das corajosas iniciativas das justiças advindas da região sul do país. Tribunais como os de São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais tentam avançar na questão que diz respeito a condenar aquele que deu causa à impossibilidade de tentar constitucionalmente garantida ao cidadão ao dar certeza que nenhuma demanda será excluída da análise judicial.
Este volume de ações tem se concentrado principalmente entre partes processuais independentes, tais como requerentes e requeridos, o que de fato abre um leque extremamente amplo de interpretações e valorações que somente o tempo e o conjunto de repetidas decisões poderão dar direção aos magistrados para as demais regiões do país.
2. Definição de Dano
Ainda com a simplicidade pretendida, sinto que o dano patrimonial ou material, consiste na lesão concreta ao patrimônio da vítima. Abrange a visualização do dano emergente e o lucro cessante, traduzidos em diversas ocasiões e publicações como, o que efetivamente se perdeu e o que se deixou de ganhar em razão do evento danoso sucessivamente.
Ora, assim é do conhecimento de todos, porém, tenho um aparte para definir o dano que aqui chamarei de não visível, ou seja, também o dano moral, como sendo aquele que fere, machuca, lesiona efetivamente um provável patrimônio imaterial, um patrimônio social daquele que foi afetado, seja em maior ou menor grau de intensidade ou de dor.
Partindo do fato em que ambos os danos possuem o pressuposto de uma lesão, quer por dolo, quer por culpa, a questão é que geraram prejuízo efetivo, isto é necessário, e é exatamente aí que mora a questão, e que os difere em essência, do dano causado pela perda de uma chance, este é um desconhecido.
Entendo assim, que para observarmos o dano patrimonial e o dano moral necessitamos utilizar o microscópio judicial, enquanto que no dano causado pela perda de uma chance, precisaremos de um telescópio, dadas as proporções do distanciamento do que se caminhou até aqui sobre tais matérias.
As raízes históricas da responsabilidade civil encontram-se no Direito Romano. Gagliano[1] afirma que a origem do instituto nas primeiras formas organizadas de sociedade, está calcada na idéia de vingança privada, de uma maneira evidentemente rudimentar, mas que era uma legítima reação pessoal contra um mal sofrido.
A evolução do instituto ocorreu, ao surgir a possibilidade de co posição entre a vítima e o ofensor, evitando-se a aplicação da pena de Talião. Desta forma, em vez de impor que o autor de um dano a um membro do corpo sofra a mesma quebra, por força de uma transação, a vítima receberia, a seu critério e a título de pena uma importância em dinheiro ou em bens.[2]
Desta forma, atualmente, efetuando-se uma análise histórica do surgimento e da evolução do instituto da responsabilidade civil, observa-se que a sua evolução foi constante e extremamente necessária, vez que, com os diversos aprimoramentos que o legislador foi realizando ao longo dos anos, buscou abarcar as mais diversas formas de aplicação da justiça, criando mecanismos para disciplinar a reparação dos danos provenientes dos conflitos entre os homens, como maneira de evitar a punição desmedida, a vingança e consequentemente o caos social, que se impõe atualmente, mas que não pelo Direito.
Acerca da responsabilidade civil, reza o art. 186 do Código Civil Pátrio: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” [3]
É certo que para que alguém seja responsabilizado por certo dano, seja da natureza que for, se faz necessário que estejam alinhadas na mesma conduta ao menos quatro ocorrências: 1) a ação ou omissão voluntárias do agente; 2) a culpa do agente; 3) o dano causado a terceiro; 4) o nexo causal entre eles e o prejuízo sofrido pela vítima.
3. Direito Comparado
Vista em primeira mão no velho continente, mais especificamente no Direito Galicista, tal tese não faz parte de nosso ordenamento jurídico de modo direto, mas vem repetindo-se pelo uso.
No original francês a "perde d`une chance" já desde a década de 1960 é ferramenta para a busca do pagamento pela perda suposta.
Os primeiros relatos tratam de pagar pelo erro de um profissional liberal também. Daí, um pouco mais de proximidade com o operador do direito.
Lá, tratava-se da acusação e condenação de um médico ao pagamento de uma pensão devido à falta grave contra a medicina. O procedimento médico que o réu adotava consistia em amputar os braços de uma criança para facilitar o parto. Dessa forma, a corte francesa considerou haver um erro de diagnóstico, acatado o entendimento de que o médico havia perdido a chance de agir de modo diverso, condenando-o ao pagamento de uma indenização. Vi esta história em um blog no mínimo interessante, vale a visita.[4]
O relato acima, me faz lembrar imediatamente do caso de Tito, descrito como o filho deforme de Diogo Mainardi em seu livro A Queda, As memórias de um pai em 424 passos, recém lançado pela Editora Record[5] onde conta a linda história de seu filho que nascido em Veneza num conhecido hospital da cidade com a fama de tolerar erros médicos. O pai ao entrar no hospital, o julga pela brilhante arquitetura do local e rende-se a imaginar que nada de errado aconteceria em seu parto.
Ao leo de todo o glamour do lugar, Tito, seu filho sofre um erro crasso cometido pela médica obstetra, o que lhe acarreta uma paralisia cerebral dando início a uma verdadeira odisséia em busca, se não da cura, que não existe, de aumentar as chances de Tito ante a vida por treinar suas habilidades.
Seria caso de considerar que Tito é credor da dotoressa obstetra pela perda de um futuro normal, é credor de uma vida normal, é credor da perda de uma vida normal.
O que se indeniza, nesse caso, não é o direito material envolvido, mas, a perda de oportunidade de obtê-lo. “Uma coisa é a perda da vantagem esperada; outra é a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo”
Na avaliação da perda de oportunidade ou chance, deve-se ter em vista o balanço das perspectivas contra e favor do resultado pretendido. Embora, não se tenha de antemão a certeza e atualidade dos danos emergentes ou mesmo a projeção futura dos lucros cessantes, há um juízo de plausibilidade, descartando-se prejuízos hipotéticos ou vagos.[6]
Em verdade, “o julgador deverá estabelecer se a possibilidade perdida constituiu uma probabilidade concreta, mas, essa apreciação não se funda no ganho ou na perda porque a frustração é aspecto próprio e caracterizador da chance. A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade”.
Aqui chegamos onde queremos: é o caso do advogado que perde prazo para interpor recurso: “Ninguém poderia afirmar, com absoluta certeza, que, acaso interposto, o recurso seria provido. Contudo, diante do caso concreto, é possível, sem sombra de dúvidas, analisar quais eram as reais chances de provimento do recurso, se a hipótese era de mera possibilidade ou de efetiva e séria probabilidade de reforma do julgado. (...).”
4. Objeto protegido
O que se indeniza, repisamos, não é o valor do bem pleiteado no processo, que o cliente, em tese, poderia obter, mas, a perda da oportunidade de fazê-lo valer, o que, supõe-se, poderia ocorrer pela interposição do recurso. Nota-se, portanto, que não se trata de juízo de probabilidade quanto ao direito material pleiteado, mas, de certeza quanto à possibilidade de obtê-lo. É de fina sintonia a diferença.
5. Ofensa moral
Lesão: buscamos no dicionário o perfeito conceito do vocábulo para a partir daí tecermos mais: lesar v.t. 1. Causar lesão a; contundir, ferir. 2. Ofender a reputação ou violar o direito de. 3. Prejudicar (1). [1] Ora, em sendo assim, temos então a certeza que lesão pressuponha ofensa, ferimento, violação e confirmamos em: lesão sf. 1. Ato ou efeito de lesar (-se). 2. Pancada, contusão. 3. Dano, prejuízo. 4. Violação dum direito. 5. Med. Dano produzido em estrutura ou órgão.
Por ser inconteste o conceito, sua aplicabilidade também deveria ser. Mas sabemos que ao anexarmos o vocábulo moral ao termo, ingressamos em uma seara controversa e polêmica, pois a subjetividade toma conta de todo o problema. Neste momento percebemos que a palavra moral do mesmo dicionário, prescinde de uma análise mais detida.
Moral sf.
1. Ciência do bem e do mal, teoria do comportamento humano enquanto regido por princípios éticos (varia de cultura para cultura e se modifica com o tempo no âmbito de uma mesma sociedade); 2. Corpo de preceitos e regras que visa a dirigir as ações do homem, segundo a justiça e a equidade natural. 3. Os princípios da honestidade e do pudor; moralidade.
Moralidade sf.
1. Conduta moral; princípios. Desta forma, a equação pode muito facilmente ser montada, pois que temos então o Dano Moral, como a Lesão (ferimento) ou Violação ou Prejuízo a princípios éticos e de honestidade. Mais um pouco, temos que a parte subjetiva se vê completada pela palavra honestidade, que definimos como: Honesto adj. 2. Diz-se da pessoa que age ou fala de acordo com seu pensamento; que tem boa-fé; franco, sincero. Então temos todos os elementos para repetir que o Dano Moral é o Ferimento ou Violação ou Prejuízo a princípios éticos, derivados do pensamento subjetivo e da boa-fé, devendo ter, portanto, critérios pessoais de avaliação.
5.1. Dano subjetivo do Direito em tese
Primeiramente, havemos de conceituar o ego estabelecido por Freud, para então passarmos a analisar a modalidade de entendimento da sua aplicabilidade como forma de mensurar a profundidade de certa lesão moral. Assim, temos que o Ego é a parte do aparelho psíquico que está em contato com a realidade externa. O Ego se desenvolve a partir do Id, à medida que a pessoa vai tomando consciência de sua própria identidade, vai aprendendo a aplacar as constantes exigências do Id. Como a casca de uma árvore, o Ego protege o Id, mas extrai dele a energia suficiente para suas realizações. Ele tem a tarefa de garantir a saúde, segurança e sanidade da personalidade. Uma das características principais do Ego é estabelecer a conexão entre a percepção sensorial e a ação muscular, ou seja, comandar o movimento voluntário.
Ele tem a tarefa de auto-preservação. Com referência aos acontecimentos externos, o Ego desempenha sua função dando conta dos estímulos externos, armazenando experiências sobre eles na memória, evitando o excesso de estímulos internos (mediante a fuga), lidando com estímulos moderados (através da adaptação) e aprendendo, através da atividade, a produzir modificações convenientes no mundo externo em seu próprio benefício.
5.2. Dano objetivo do Direito prático
O Id contém tudo o que é herdado, que se acha presente no nascimento e está presente na constituição, acima de tudo os instintos que se originam da organização somática e encontram expressão psíquica sob formas que nos são desconhecidas. O Id é a estrutura da personalidade original, básica e central do ser humano, exposta tanto às exigências somáticas do corpo às exigências do ego e do superego. As leis lógicas do pensamento não se aplicam ao Id, havendo assim, impulsos contrários lado a lado, sem que um anule o outro, ou sem que um diminua o outro. O Id seria o reservatório de energia de toda a personalidade. O Id pode ser associado a um cavalo cuja força é total, mas que depende do cavaleiro para usar de modo adequado essa força.
Os conteúdos do Id são quase todos inconscientes, eles incluem configurações mentais que nunca se tornaram conscientes, assim como o material que foi considerado inaceitável pela consciência. Um pensamento ou uma lembrança, excluído da consciência, mas localizado na área do Id, será capaz de influenciar toda vida mental de uma pessoa. A lesão ao Id é sempre mais profunda, vez que infere golpe aos valores de base de cada ser, daquilo que carrega consigo somando ações da vida comum e do senso de ética e razão para pautar-lhe o caminho da ética e da sublimação da sociedade em detrimento da individualidade nociva, mas sem que se perca a sensibilidade de percebermos, o Judiciário também, que é a soma dos Ids que deve se sobrepor aos Egos.
6. Achados
Alguns casos abaixo, também já observados em outras lavras, revelam que já existe um espalhamento pelo país de tal influencia, porém, ao pesquisar, ainda encontro resistência em sua aplicabilidade.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE.
A aplicação da Teoria da Perda da Chance impõe verificar se o advogado contratado foi diligente e obrou com zelo na busca do direito de sua constituinte e, se o houvesse feito, que teria evidentes probabilidades de obter êxito no pleito. Caso em que restou demonstrada a desídia do mandatário que deixou de aforar, em tempo hábil, a ação de indenização por morte decorrente de...
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE.
A aplicação da Teoria da Perda da Chance impõe verificar se o advogado contratado foi diligente e obrou com zelo TJSP - Apelação APL 7122820038260505 SP 0000712-28.2003.8.26.0505... Data de Publicação: 23/02/2012 Ementa: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Ajuizamento de ação trabalhista Julgamento de extinção, reconhecida prescrição Ausência de qualquer recurso.
Aplicação da teoria da perda duma chance Justa expectativa de o autor ver reexaminada a situação Dano moral indenizável caracterizado Valor majorado Dano material desacolhido Recurso do réu desprovido, provido parcialmente o do autor. .
STJ - Inteiro Teor. RECURSO ESPECIAL REsp 993936 RJ 2007/02337... Data de Publicação: 27 de Março de 2012
MORAL. PERDA DE PRAZO POR ADVOGADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE..., as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas... Com base na teoria da perda de uma chance, fazendo-se absolutamente necessária - TJPE - Apelação APL 151912520098170001.
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS CONTRATO DE MANDATO RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA OBRIGAÇÃO DE MEIO. AUSÊNCIA DE CULPA DOS RÉUS. Mandato. Obrigação de meio, não de resultado. Ausência de prova do suposto ilícito contratual perpetrado pelos advogados. Teoria da perda de uma chance. Não aplicação. Incidência da teoria da causalidade adequada. Indenização indevida. Não configuração dos efeitos da revelia. APELAÇÃO E AGRAVO RETIDO DESPROVIDOS... Ilícito contratual perpetrado pelos advogados. Teoria da perda de uma chance. Não aplicação. Incidência da teoria da causalidade adequada. Indenização - TJPR - 8178449 PR 817844-9 - Data de Publicação: 8 de Março de 2012
7. Conclusão
A qualidade de vida está intimamente ligada a esta equação de Egos e Ids feridos e frustrados, na medida em que damos mais valor a um que a outro. À essência e a superficialidade, o mero aborrecimento e o dano moral, ou dano à moral derivada do Id, da estrutura básica de cada ser humano e que o direito precisa proteger fortemente, caso contrário, corre-se o risco de valorização exacerbada do Ego em detrimento do Id de uma sociedade que precisa e merece ser mais Id que Ego. Ao magistrado, caberia distinguir a parte da psique lesada para que obtivesse rapidamente uma ferramenta prática e útil para definir a lesão como rasa ou profunda, Ego ou Id.
Temos ainda que após tal distinção, fica claro ao sol que as lesões de ordem moral quando restritas ao Ego, poderiam ser classificadas como aquelas derivadas do mero aborrecimento, das frustrações do cotidiano, reparáveis pelas próprias atitudes subsequentes ao dissabor. Enquanto aquelas ações que ferem a essência, o conteúdo psicológico de cada ser, o seu Id, onde residem valores morais não mutáveis facilmente e que são levados em cada alma ferida e, portanto, passíveis de reparação indenizatória pelo dano moral causado.
Já a perda de uma chance, torna-se uma via de dupla mão, vez que tem o poder de inferir culpa a quem não a tenha, pois ao lidar com o imponderável, ingressa em uma área afetada pelos anseios dos seres humanos, ressaltando suas expectativas e suas frustrações, podendo facilmente colocar um alvo nas costas do profissional operador do direito.
Serve de alerta a todos os advogados que em sua estrada precisam sopesar ainda mais suas decisões valendo-se das máximas que determinam que a luta pela justiça nunca termina ou ainda que somos apenas ferramentas do Direito, quando na verdade, somos atores de uma Peça do teatro da vida. Jurídica, Judicial ou et extra!
Referências Bibliográficas
[1] Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa 3ª Edição Revista Ampliada 2ª Imp. Ed. Nova Fronteira
[2] Dicionário Larousse Cultural da Língua Portuguesa, Editora Nova Cultural
[3] Amorim, Eduardo C. E. 2009 www.amorimeliasadvocacia.com.br/artigos
[4] 1940, livro 7, pp. 17-18 na ed. bras.
[5] 1933, livro 28, p. 94 na ed. bras.
[1] Gagliano, Pablo Stolze; Filho, Rodolfo Pamplona. Editora: Saraiva, 2007
[2] Gagliano, Pablo. Editora: Saraiva, 2007
[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm
[4] http://adfidem.spaceblog.com.br/420918/Perda-de-uma-chance-A-nova-teoria-da-responsabilidade-civil/
[5] A queda, Mainardi, Diogo. – 7ª Ed. – Rio de Janeiro – Record, - 2012
[6] http://adfidem.spaceblog.com.br/420918/Perda-de-uma-chance-A-nova-teoria-da-responsabilidade-civil/