REFERÊNCIAS
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 3.ed. revista. atual. ampl. São Paulo: RT, 2013.
GOMES, Orlando. Sucessões. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
LAWAND, Jorge José. O testamento digital e a questão da sua validade. (Tese de Doutorado). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 2005. Disponível em: < http://www.sapientia.pucsp.br/tde_busca/arquivophp?cod.Arquivo=1587. Acesso em: 25 set.2013.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Sucessão. 1.ed.Atualizado por José Serpa de Santa Maria, v.IX, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo LIX, Direito das Sucessões. Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. atualizado por Giselda Hironaka Paulo Lôbo. São Paulo: RT, 2012.
______. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo LVI, Direito das Sucessões, Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação, atualizado por Giselda Hironaka Paulo Lôbo. São Paulo: RT, 2012.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 7.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2009.
NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do Direito Privado. São Paulo: RT, 2008.
NONATO, Orozimbo. Estudos sobre Sucessão Testamentária. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 1957.
VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed.ampl.Belém: CEJUP, 1993.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucessões. 13.ed. v.7. São Paulo: Atlas, 2013.
Notas
[1]VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed.ampl.Belém: CEJUP, 1993, p.11. Acerca do sentido amplo da palavra sucessão, também destacamos os ensinamentos de Orozimbo Nonato: “apresenta-se, pois, em todas as partes do direito civil, na observação exata de LACERDA DE ALMEIDA, compreendida como a “continuação em outrem de uma relação jurídica que cessou para o respectivo sujeito”. Já o sentido estrito da palavra é de devolução do patrimônio do de cujus a uma ou mais pessoas pela morte daquele. (NONATO, Orozimbo. Estudos sobre Sucessão Testamentária. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p.22)
[2] LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Sucessão. 1.ed.Atualizado por José Serpa de Santa Maria, v.IX, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p.4.
[3] “Não se trata de um contrato, a toda evidência, pois faltam os elementos próprios desta figura, como a bilateralidade, a irredutibilidade da vontade e, especialmente, a comutatividade. Nem quase-contrato configura-se, justamente por faltar a obrigatoriedade de cumprir o testador aquilo que estipula, dada a possibilidade de revogação. (...) Pela unilateralidade, não obriga, pois a toda pessoa autoriza-se a mudar ou revogar aquilo que ela decidiu, e que tem valor somente para ela.” (LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Sucessão. 1.ed.Atualizado por José Serpa de Santa Maria, v.IX, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p. 83-84)
[4] Vale ressaltar duas definições do direito antigo, a primeira de Modestino: “testamento é a manifestação de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faça depois da morte”; e a segunda, de Ulpiano: “testamento é a manifestação de última vontade, feita de forma solene, para valer depois da morte.” (VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed.ampl.Belém: CEJUP, 1993, p.21)
[5] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo LIX, Direito das Sucessões. Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Atualizado por Giselda Hironaka Paulo Lôbo. São Paulo: RT, 2012, p.109.
[6] Ordenamentos da Inglaterra e dos EUA consagram a plena liberdade de testar, conforme destaca Zeno Veloso. (VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed.ampl.Belém: CEJUP, 1993, p.13).
[7] LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Sucessão. 1.ed.Atualizado por José Serpa de Santa Maria, v.IX, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p.88.
[8] BRASIL. Código Civil (2002). Art. 1.829 (Da Ordem da Vocação Hereditária).
[9] Sílvio Venosa, ao comentar o tema, destaca: “Apenas tecnicamente podemos dizer que a sucessão legítima, entre nós, é supletiva da sucessão testamentária. Já se tornou clássica entre nossos doutrinadores a afirmação consagrada de Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:95), de que “para dez sucessões legítimas que se abrem ocorre uma única sucessão testamentária” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucessões. 13.ed. v.7. São Paulo: Atlas, 2013, p.183).
[10] “O indivíduo se absorvia e se anulava na família – ao mesmo tempo associação religiosa e sociedade patrimonial de que o pater era o sacerdote e o administrador – e o testamento é a projeção da vontade individual em uma de suas manifestações mais características e extremadas” (NONATO, Orozimbo. Estudos sobre Sucessão Testamentária. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p.64).
[11] VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed. ampl. Belém: CEJUP, 1993, p.16.
[12] NONATO, Orozimbo. Estudos sobre Sucessão Testamentária. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p.63.
[13] Serpa Lopes, ao citar Itabaiana de Oliveira, destaca que as disposições denegatórias de direito comum devem ser interpretadas restritivamente, de modo que a regra geral é que todos aqueles que não estiverem impedidos legalmente podem testar (LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Sucessão. 1.ed.Atualizado por José Serpa de Santa Maria, v.IX, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p.84). No mesmo sentido, Zeno Veloso destaca que vigora, quanto à capacidade de testar, a regra geral omnes testamentum facere possunt, qui non prohibentur, sendo que “o inverso, a incapacidade, deverá ser expressamente prevista e, se alegada, terá de ser provada de maneira cabal e inelutável, não bastando puros indícios, simples presunções ou meras declarações [...]” (LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Sucessão. 1.ed.Atualizado por José Serpa de Santa Maria, v.IX, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, p. 47)
[14] “Art. 1.627 do Código Civil de 1916. “São incapazes de testar: I – os menores de 16 (dezesseis anos); II – os loucos de todo o gênero; III – os que, ao testar não estejam em seu perfeito juízo; IV – os surdos-mudos, que não puderem manifestar a sua vontade.”
[15] A capacidade plena do testador não implica liberdade plena visto que existem limites à liberdade de testar impostos pelo direito brasileiro.
[16] “Uma vez que não se admite a existência de direitos sem sujeito, o testador somente pode atingir esse propósito pelo mecanismo da substituição fideicomissária” (GOMES, Orlando. Sucessões. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 98).
[17] GOMES, Orlando. Sucessões. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.96.
[18] BRASIL. Código Civil (2002). Arts.166, 167 e 171.
[19] O Código Civil brasileiro de 2002 proíbe o testamento conjuntivo, que é aquele feito pelo marido e a mulher conjuntamente, no mesmo papel (art. 1.863).
[20] “A manifestação de vontade do testador é um ato unilateral, e a aceitação do beneficiário, que só pode ocorrer depois do passamento do disponente, é um outro ato unilateral. Estes atos não são, apenas, temporalmente distintos, mas independentes” (VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed.ampl.Belém: CEJUP, 1993, p.32).
[21] A sucessão testamentária exige, do seu instrumento, a observância de formalidades numerosas, que desempenham tríplice função: preventiva, precatória e executiva. Os elementos formais do testamento têm por fim assegurar a livre e consciente manifestação da vontade do testador, atestar a veracidade das disposições de última vontade e fornecer aos interessados um título eficaz para obter o reconhecimento dos seus direitos” (GOMES, Orlando. Sucessões. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.92).
[22] GOMES, Orlando. Sucessões. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.102.
[23] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo LVI, Direito das Sucessões, Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação, atualizado por Giselda Hironaka Paulo Lôbo. São Paulo: RT, 2012, p.110.
[24] BRASIL. Código Civil (2002). Arts. 1969 e 1973.
[25] A sucessão testamentária exige, do seu instrumento, a observância de formalidades numerosas, que desempenham tríplice função: preventiva, precatória e executiva. Os elementos formais do testamento têm por fim assegurar a livre e consciente manifestação da vontade do testador, atestar a veracidade das disposições de última vontade e fornecer aos interessados um título eficaz para obter o reconhecimento dos seus direitos” (GOMES, Orlando. Sucessões. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.92).
[26] “Art. 1.862. São testamentos ordinários: I – o público; II – o cerrado; III – o particular”; “Art. 1.886. São testamentos especiais: I – o marítimo; II – o aeronáutico; III – o militar.”
[27] BRASIL. Constituição Federal (1988). Art. 5º, XXX: é garantido o direito de herança.
[28] Ensina Zeno Veloso que etimologicamente a palavra hológrafo tem origem grega e significa “inteiramente escrito” (VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed.ampl.Belém: CEJUP, 1993, p.262).
[29] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo LIX, Direito das Sucessões. Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Atualizado por Giselda Hironaka Paulo Lôbo. São Paulo: RT, 2012, p.190.
[30] O testamento hológrafo foi reconhecido na França pelas Ordenança de 1629.
[31] VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed.ampl.Belém: CEJUP, 1993, p.263.
[32] Valiosas são as considerações de Pontes de Miranda, mencionadas por diversos doutrinadores: “A lei brasileira cercou de tais cautelas, ameaçou de vida tão precária o testamento particular, que em verdade quase o proibiu. Raro se vê. Exigiu-lhe holografia e assinatura autógrafa, exigiu-lhe cinco testemunhas, exigiu-lhe leitura perante elas e assinaturas por todas elas. Tudo isto era razoável e bastava. Mas o legislador, que tão liberal fora com o testamento cerrado, continuou em obstinado exigir, num como sonambulismo de perseguição: se morrerem três testemunhas, fica o dito por não dito, o testado pelo não testado (art. 1.648). Lei absurda, lei inconseqüente, lei má, lei que devolveria a herança a pessoa de quem o testador não cogitou, porque num desastre morreram ele e três testemunhas”. (MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo LIX, Direito das Sucessões. Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. atualizado por Giselda Hironaka Paulo Lôbo. São Paulo: RT, 2012, p.195).
[33] BRASIL. Código Civil (2002). Art. 1.876, §2º: “Se elaborado por processo mecânico [...]”.
[34] VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed.ampl. Belém: CEJUP, 1993, p.277.
[35] Jorge José Lawand destaca: “A popularização dos personal computers levou a uma substituição lenta e gradual das formas manuscritas, ou até mesmo da datilografia, passando-se a uma crescente digitalização de todos os documentos relativos à vida humana e seu relacionamento com outrem” (LAWAND, Jorge José. O testamento digital e a questão da sua validade. (Tese de Doutorado). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 2005. Disponível em: < http://www.sapientia.pucsp.br/tde_busca/arquivophp?cod.Arquivo=1587>. Acesso em: 25 set.2013).
[36] Questão importante surge quanto à eficácia retroativa da lei nova nos negócios jurídicos concluídos sob a vigência do Código Civil de 1916. Se um testamento foi celebrado sob sua égide, os requisitos formais a serem observados serão os dispostos no antigo Código Civil (tempus regit actum), nos moldes do art. 2.035. Contudo, como será cumprido sob a égide do Código Civil de 2002, para a sua eficácia basta observar os requisitos de eficácia da nova lei, por exemplo, que seja confirmado apenas por uma das cinco testemunhas que o assinaram e participaram do ato. Tal distinção poderá ajudar a evitar nulidades de testamentos por conta da ausência de pelo menos três testemunhas, conforme era exigido pelo Código Civil de 1916.
[37] VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed.ampl.Belém: CEJUP, 1993, p.295
[38] Acerca das inovações destacamos a regra de transição estabelecida no art. 2.035 do Código Civil de 2002.
[39] “Os fatos jurídicos inclusive atos jurídicos, podem existir sem serem eficazes. O testamento, antes da morte do testador, nenhuma outra eficácia tem que a de negócio jurídico unilateral, que, perfeito, aguarda o momento da eficácia.” (Pontes de Miranda apud VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed.ampl.Belém: CEJUP, 1993, p.44).
[40] Giselda Hironaka Paulo Lôbo, ao atualizar a obra de Pontes de Miranda, destacou que seria um “testamento particular informal” (MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo LIX, Direito das Sucessões. Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. atualizado por Giselda Hironaka Paulo Lôbo. São Paulo: RT, 2012, p.191).
[41] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucessões. 13.ed. v.7. São Paulo: Atlas, 2013, p.240.
[42] “A verdade está a gritar do todos os lados: trata-se de requisito formal, eventualmente essencial. Tanto é certo que, no Brasil, que não exige a data, se há dois testamentos inconciliáveis e não se sabe a data deles, a data constitui requisito essencial. As circunstâncias fizeram-no tal. Mas tais circunstâncias são raras, e o legislador não há de acorrentar a tais exigências ato que, por definição, é de última vontade” (MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo LIX, Direito das Sucessões. Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. atualizado por Giselda Hironaka Paulo Lôbo. São Paulo: RT, 2012, p.205).
[43] VELOSO, Zeno. Testamentos. 2.ed.ampl.Belém: CEJUP, 1993, p.263.
[44] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, Tomo LIX, Direito das Sucessões. Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. atualizado por Giselda Hironaka Paulo Lôbo. São Paulo: RT, 2012, p.193.