Resumo: Afinal, o que é direito? Com que intento foi criado? Quais suas condições de existência? Os homens bárbaros, que sequer detinham o conhecimento da escrita, poderiam praticar algum tipo de direito? Ora, existe um velho ditado que diz que ao se por os olhos no passado, pode-se encontrar o futuro. É, a partir desses questionamentos é que exsurge o intento deste trabalho: explanar o desenvolvimento dos principais fatos históricos que culminaram com o surgimento da ciência do direito, para, assim, buscar uma análise sobre a maior inquietude e desorientação entre os juristas; ou seja, analisar o que é o direito e qual o seu conceito.
Palavras-chave: História do direito; Etimologia do direito; Conceito de direito; Direito ágrafo.
Sumário: Introdução; 1. História do Direito; 1.1. História; 1.2. História do Direito; 1.2.1. História do direito ágrafo; 2. Definição de Direito; 2.1. Etimologia do Direito; 2.2. Conceito de Direito; 3. Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
Existe um velho ditado que diz que ao se por os olhos no passado, pode-se encontrar o futuro. Este velho ditado imprime uma verdade.
Não é a toa que o homem realiza o estudo histórico sobre todos os acontecimentos inerentes ao processo evolutivo da humanidade. Quando o homem pesquisa a forma como se sucederam os acontecimentos do passado, ele passa a conhecer e entender os motivos que ocasionaram as circunstâncias que encontra no presente, além de permitir a busca por condutas que possam ser adotadas na construção do futuro.
Com o direito não poderia ser diferente. O homem analisa a história do direito para entender as normas jurídicas atuais, afinal, muito do direito coevo advém de costumes criados nas mais arcaicas sociedades.
Indícios apontam que o surgimento dos primeiros ancestrais dos seres humanos, os hominídeos, ocorreu entre 4 e 6 milhões de anos atrás em regiões do continente africano, porém os mais antigos registros de documentos contendo princípios e normas jurídicas – que visam à organização social – somente foram encontrados a cerca de 3000 anos atrás. Isso quer dizer que durante todo o decurso de tempo entre o surgimento dos primeiros hominídeos e a criação do primeiro documento jurídico, não era produzido direito?
Afinal, o que é direito? Com que intento foi criado? Quais suas condições de existência? Os homens bárbaros, que sequer detinham o conhecimento da escrita, poderiam praticar algum tipo de direito?
A partir desses questionamentos é que exsurge o intento deste trabalho: explanar o desenvolvimento dos principais fatos históricos que culminaram com o surgimento da ciência do direito, para, assim, buscar uma análise sobre a maior inquietude e desorientação entre os juristas; ou seja, analisar o que é o direito e qual o seu conceito.
Para abordar esse tema – como não poderia deixar de ser – foi tratado, preliminarmente, sobre história do homem como sujeito criador do direito, a história do direito e o seu desenvolvimento através das civilizações, incluindo-se a inclusão do direito nas civilizações ágrafas, para, assim, tratarmos da etimologia e conceituação do vocábulo direito.
Buscando, sempre, encontrar uma (hipotética) resposta universal para a pergunta “O que é o direito?” e “Qual o conceito de direito?”, e, após passar pelos brocardos de todos os maiores pensadores jurídicos, desde os mais antigos até os atuais, é que encontramos uma solução para este palpitante tema, e o expomos no tópico “conclusão” desta obra.
1. HISTÓRIA DO DIREITO
1.1. História
Não seria apropriado adentrar na matéria sem que, preliminarmente, fosse apresentado um conceito, mesmo que superficial, sobre o assunto que será tratado neste capítulo.
Um grande pensador contemporâneo, Martin Heidegger, afirma com razão que toda pergunta já envolve, de certa forma, uma intuição do perguntado. Não se pode, com efeito, estudar um assunto sem se ter dele uma noção preliminar, assim como o cientista, para realizar uma pesquisa, avança uma hipótese, conjetura uma solução provável, sujeitando-a a posterior verificação.2
De tal modo, este capítulo é iniciado com o seguinte questionamento: “O que é história?”. Aparentemente se está diante de uma pergunta curta, simples e direta. Contudo, ao tentar respondê-la, se percebe a sua real complexidade. Responder a “O que é história?” remete o leitor a outro questionamento: “Qual o objeto da história?”.
O historiador se utiliza de fontes históricas3 para investigar os acontecimentos, as atividades, as tendências e o desenvolvimento de determinada época, povo ou lugar, para, a partir disso, entender o presente. Esses acontecimentos, mudanças, atividades são chamados de fatos históricos.
Por esse motivo – e também devido à amplitude intrínseca ao tema – alguns historiadores afirmam que o objeto de estudo da história é o fato histórico. Entretanto, o fato histórico é, na verdade, o resultado do processo evolutivo do ser humano, é uma consequência da atividade realizada pelo homem no transcorrer do tempo. Portando, o objeto da história só poderia ser o homem, o ser humano. A partir do estudo do homem é que se parte para o estudo dos seus atos e das suas consequências.
Sabendo-se que o objeto da história é o homem, pode-se buscar uma conceituação mais acertada para o termo história. Antônio Houaiss e Mauro de Salles Villar, em seu dicionário, conceituam história como um “conjunto de conhecimentos relativos ao passado da humanidade e sua evolução, segundo o lugar, a época, o ponto de vista escolhido”4 ou ainda como uma “ciência que estuda eventos passados com referência a um povo, país, período ou indivíduo específico.”5
Assim sendo, sem a pretensão de entregar um conceito universal – mesmo porque, qualquer conceituação sempre será incompleta – pode se determinar que a história seja uma ciência que estuda o processo evolutivo do homem.
O surgimento da vida na Terra é um tema que suscita diversas divergências. Dentre as diversas teorias existentes sobre o surgimento da vida na Terra – incluindo-se as teorias religiosas – será tratado aqui sobre os resultados preconizados pelos estudos mais recentes, que apontam a existência de indícios de vida na Terra já há 3,5 bilhões de anos atrás.
Seguindo as ideias publicadas no século XIX, no livro “A origem das espécies”, por Charles Darwin, os seres humanos e os macacos são primatas evoluídos dos mesmos mamíferos, que, por algum motivo, ainda desconhecido, tiveram seu processo evolutivo afastado, dando origem a espécies distintas. Fósseis indicam que o surgimento dos primeiros ancestrais dos seres humanos, os hominídeos6, ocorreu entre 4 e 6 milhões de anos atrás em regiões do continente africano.
Muitos historiadores costumam adotar a periodização da história em Pré-história e História (a história, por sua vez, é dividida em: Idade Antiga, Idade Média, Idade Moderna e Idade Contemporânea). Essa – errônea – periodização foi estabelecida no século XIX, e considera que a história só se inicia a partir do desenvolvimento da escrita, por volta de 4.000 a.C.; sendo assim, todo o período compreendido entre o surgimento do primeiro hominídeo e o surgimento do primeiro documento escrito seria anterior à história.7
A história é uma ciência que estuda o processo evolutivo do homem. O homem, mesmo no período que não detinha o conhecimento da escrita, produzia inúmeros fatos históricos, portanto, a denominação, Pré-história, para estar correta, deve ser empregada ao período anterior ao surgimento dos seres humanos, e não ao período anterior à escrita.
Já a divisão da História em Idade Antiga, Idade Média, Idade Moderna e Idade Contemporânea, sempre passa a ideia que os Europeus são a sociedade mais avançada, deste modo, todas as demais sociedades, por serem mais selvagens, devem buscar a equiparação com a moderna sociedade européia.
Deve ser ressaltado aqui que tal periodização (elaborada por europeus no século XIX) apesar de ser errônea, foi (e de certa maneira continua sendo) muito útil para os interesses da economia européia, pois conseguia “alienar” as demais sociedades que, para alcançar o “progresso”, se submetiam aos interesses dos europeus. Daí é possível se explicar porque os europeus instituíram essa periodização que enfatiza a sociedade européia.
Atualmente, alguns historiadores contestam essa divisão. Concebida há mais de cem anos, ela carrega a ideia de que a história se desenvolve por etapas sucessivas, que vão desde o surgimento dos seres humanos até a moderna sociedade industrial. De acordo com essa divisão, a última etapa corresponderia ao estágio em que se encontra a sociedade européia nos dias de hoje. Todas as demais sociedades que não apresentam as mesmas características estariam em estágios inferiores. (...) O passado de cada sociedade apresenta aspectos específicos que resultaram num presente diferente. Por isso, não há razão para considerar qualquer sociedade inferior ou superior a outra.
Por muito tempo, essa organização da história serviu para justificar a dominação imposta pelos europeus aos povos de outros continentes (África e Ásia, por exemplo). Com o argumento de levar a ‘civilização’ e o ‘progresso’ a esses povos, os europeus escravizavam populações, exploravam suas riquezas, impunham, enfim, os seus próprios hábitos culturais, e os seus próprios costumes.8
A história passou a ter uma nova conotação a partir dos nove livros da história (Clio, Euterpe, Tália, Melpômene, Terpsícore, Erato, Polímnia, Urânia e Calíope) de Heródoto (inclusive, é importante ser ressaltado que o vocábulo “história” emana do título posto por Heródoto em “As Histórias”); é por tal motivo que Heródoto é considerado como sendo o “pai da história”. Muitos historiadores afirmam que a história passou a ser considerada como uma ciência que busca o conhecimento – através de visão crítica e investigação – do comportamento dos homens a partir de Heródoto, porém este entendimento não é unânime, pois outra corrente afirma que o instituidor da história científica é o ateniense Tucídides que escreveu a História da Guerra do Peloponeso.9
Após as explanações abordadas neste tópico, resta uma questão: “Qual o interesse do homem pela história?” Isto é, se a história é a ciência que estuda o processo evolutivo do homem, por que o homem acredita que existe importância em pesquisar detalhes sobre o seu próprio processo de evolução? Qual o interesse do homem pelo passado da humanidade?
Existem, realmente, diversos motivos que levam o homem a buscar o conhecimento sobre o passado da humanidade: 1º. O ser humano tem a curiosidade, que lhe é própria, de conhecer as particularidades de suas origens; 2º. Ao pesquisar a forma como se sucederam os acontecimentos do passado, o homem passa a conhecer e entender os motivos que ocasionaram as circunstâncias que ele encontra no presente; 3º. Buscar no passado condutas a serem adotadas na construção do futuro.
Colocando os olhos nos acontecimentos históricos de uma sociedade, é possível encontrar as diretrizes a serem seguidas em determinadas situações atuais, para moldar o futuro desejado.
Por exemplo: a sociedade brasileira estuda a história dos acontecimentos econômicos no país, para impedir que os erros econômicos cometidos no passado – que ocasionaram uma inflação incomensurável – sejam praticados novamente. É o estudo do passado, que ocasiona a prática de condutas no presente, para estabelecer um futuro promissor, harmônico.
1.2. História do Direito
A sociedade tem como essência fundamental e indeclinável a necessidade da existência do direito, pois, sem o direito, a sociedade sucumbiria ao caos – ubi societas, ibi jus 10 .
Sabe-se que o direito existe desde o início de convívio social entre os homens. Porém, os mais antigos registros de documentos contendo princípios e normas jurídicas – que visam à organização social – foram encontrados a cerca de 3000 anos atrás no Egito e na Mesopotâmia.11
Se o homem pratica o direito desde os primórdios de sua existência, subentende-se que o direito coevo é o resultado, a evolução dos preceitos jurídicos praticados ao longo da história da humanidade.
Como seria possível fazer um estudo científico sobre o direito que é praticado pelos homens de hoje, sem que se analise o processo que culminou com a construção desse direito? Se o direito de hoje é o resultado do direito de ontem, a compreensão do direito coevo só será plena com o conhecimento do direito arcaico.
Ao pesquisar a forma como se sucederam os acontecimentos do passado, o homem passa a conhecer e entender os motivos que ocasionaram as circunstâncias que ele encontra no presente; e é esse o escopo da História do Direito: analisar os preceitos jurídicos remotos na busca pelo entendimento das normas atuais.
O Direito e a História vivem em regime de mútua influência, a ponto de Ortolan, com certo exagero, ter afirmado que “todo historiador deveria ser jurisconsulto, todo jurisconsulto deveria ser historiador”.12 O certo é que o direito vive impregnado de fatos históricos, que comandam o seu rumo, e a sua compreensão exige, muitas vezes, o conhecimento das condições sociais existentes à época em que foi elaborado. A Escola Histórica do Direito, de formação germânica, criada no início do século XIX, valorizou e deu grande impulso aos estudos históricos do Direito. Para esta Escola, que teve em Gustavo Hugo, Savigny e Puchta seus vultos mais preeminentes, o Direito era um produto da História.13
Muito do direito coevo advém dos costumes, que são passados entre as gerações. Daí exsurge a importância do conhecimento da História do Direito: o direito – de fato – sofre mutações no decorrer das gerações (consequência da evolução social, suas novas condutas e interesses), mas, além disso, mantém diversos costumes desde épocas longínquas; tanto é assim que, para os gregos, o historiador era assemelhado a um juiz. Embora seja – notadamente – um pensamento exagerado (assim como a afirmação de Ortolan), demonstra a importância que existe em se conhecer a história dos costumes jurídicos.
1.2.1. História do direito ágrafo
No início deste capítulo foi tratado sobre a errônea periodização da história em pré-história (período anterior à escrita) e história (período posterior à escrita). A história do direito seguiria a mesma linha?
Foi explicado aqui que a temática acertada pela história e pelo direito é o ser humano, a conduta (social) do ser humano e, inclusive, suas consequências. Através de um pensamento lógico, é possível se obter a resposta à questão supramencionada com outro questionamento: É imaginável a existência de uma sociedade sem que nela existam noções de organização jurídica? – A resposta é: Não; é inconcebível a ideia de tal sociedade.
Por esse prisma é que pode ser afirmado que todos os grupos sociais que já existiram, de uma forma ou de outra, mesmo as sociedades ágrafas, produziram algum tipo de direito.
É certo que o direito é produzido pelo homem mesmo antes do desenvolvimento da escrita. Todavia, é praticamente impossível pesquisar o direito de determinada sociedade antiga que não deixou nenhum registro escrito sobre seus costumes jurídicos.
É possível analisar a evolução biológica, artística, social e até bélica de uma sociedade antiga através de fósseis, restos e objetos; mas estudar a organização jurídica de um grupo social somente por esse tipo de vestígios históricos é tarefa impraticável.
Não se pode estudar a história do direito senão a partir da época em relação à qual remontam os mais antigos documentos escritos conservados. Esta época é diferente para cada povo, para cada civilização.
Antes do período histórico, cada povo já tinha, no entanto, percorrido uma longa evolução jurídica. Esta “pré-história do direito” escapa quase inteiramente ao nosso conhecimento; pois se os vestígios deixados pelos povos pré-históricos (tais como esqueletos, armas, cerâmica, jóias, fundos de cabanas etc.) permitem ao especialista reconstituir, é certo que de uma maneira muito aproximativa, a evolução militar, social, econômica e artística dos grupos sociais antes da sua entrada na história, estes mesmos vestígios não podem de forma alguma fornecer indicações úteis para o estudo das suas instituições. Ora, no momento em que os povos entram na história, a maior parte das instituições civis existem já, nomeadamente o casamento, o poder paternal e ou maternal sobre os filhos, a propriedade (pelo menos mobiliária), a sucessão, a doação, diversos contratos tais como a troca e o empréstimo. Do mesmo modo, no domínio daquilo a que hoje chamamos direito público, uma organização relativamente desenvolvida dos grupos sociopolíticos existe já em numerosos povos sem escrita.14
Existe certo preconceito quando se trata dos direitos dos povos ágrafos. Sua história é, por vezes, tratada como se não apresentasse grande importância, como se não tivessem um mínimo de desenvolvimento jurídico que motivasse o estudo sobre o tema. Este é um pensamento demasiadamente equivocado. Há de se levar em conta que existem apontamentos de que algumas civilizações ágrafas possivelmente tiveram maior desenvolvimento jurídico do que outras civilizações que já detinham o domínio da escrita.
Durante muito tempo deu-se o nome de “direitos primitivos” aos sistemas jurídicos dos povos sem escrita. Esta expressão não é de modo algum adequada, pois numerosos povos conheceram uma longa evolução da sua vida social e jurídica sem terem atingido o estado cultural da escrita; tal foi o caso, por exemplo, dos Maias e dos Incas na América. A maior parte dos povos cuja vida social se pode hoje observar ou se pôde observar no decurso do século XIX já não são primitivos. Emprega-se também a expressão “direitos consuetudinários” (customary law) para designar estes sistemas jurídicos, porque o costume é neles a principal fonte do direito; mas veremos que o mesmo se passa em certas épocas da evolução dos direitos na Europa, por exemplo dos séculos X a XII da nossa era. A expressão “direitos arcaicos” é mais vasta que “direitos primitivos” porque ela permite cobrir sistemas sociais e jurídicos de níveis muito diferentes na evolução geral do direito. Embora não a afastando de todo, preferimos-lhe a expressão “direitos dos povos sem escrita”, o que acentua o que distingue mais nitidamente este sistema jurídico de outros, ou seja, a ignorância da escrita; mas não se pode perder de vista que o nível da evolução jurídica de certos povos que se servem da escrita pode ser menos desenvolvido do que o de certos povos sem escrita.15
Embora seja extremamente dificultoso o estudo sobre as instituições jurídicas dos povos ágrafos, sua pesquisa é absolutamente importante aos interesses atuais dos homens, pois é nos costumes jurídicos dos antigos povos ágrafos que se encontram as bases para o ordenamento jurídico atual; além disso, é sabido que, ainda hoje, existem comunidades que não dominam a escrita e que mantêm ordenamentos de condutas semelhantes aos costumes jurídicos encontrados nas civilizações ágrafas mais antigas.