1.A Secretaria da Receita Federal (SRF), historicamente, objetiva arrecadar o máximo possível e, para tanto, há muito tempo firmara entendimento segundo o qual as quantias recebidas pelos empregados, quando de seu desligamento do emprego mediante incentivos pecuniários (os chamados PDV, PDI ou outras siglas adotadas e tornadas conhecidas) estavam sujeitas à tributação (imposto do renda - IR - na fonte), ficando o empregador responsável pela aplicação da medida e pelo recolhimento aos cofres públicos.
2.Não concordando com esse entendimento, desde 1996, inúmeros Mandados de Segurança (MS) foram impetrados, basicamente, ao interpretarem esses montantes como "não tributáveis", caracterizando, isto sim, "indenização" pela perda do emprego, da estabilidade e da segurança que o mesmo representa, mormente em períodos nos quais o desemprego é apontado como um das chagas na sociedade.
3.Todas essas ações foram sendo objeto de recursos, perante os Tribunais Regionais Federais (TRF) e, depois, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), verificando-se que dezenas de MS – ou Recursos Especiais (REsp) –, ao final, resultaram em decisões favoráveis aos postulantes da não incidência do IR. Poucos foram os Juízes ou Ministros daquelas Cortes que divergiram nesse entendimento prevalecente, e que, já se pode dizer, cria jurisprudência, tal a quantidade de reiteradas e uniformes decisões pelas citadas Cortes de Justiça.
4.Vários conceituados doutrinadores dos Direitos Tributário e Trabalhista se manifestaram, também, nesse mesmo sentido (a não incidência do tributo sobre as parcelas que configuram o incentivo à concordância do empregado, ou servidor, quanto ao desligamento, demissão ou rescisão da relação de trabalho / emprego). Igualmente esses entendimentos doutrinários serviram, muitas vezes, para embasar os votos dos Magistrados dos Tribunais provocados a se manifestarem.
5.A PGFN fez publicar, no Diário Oficial da União de 22 de setembro de 1998, Despacho do então Procurador-Geral segundo o qual "pode ser dispensada a interposição de recursos e a desistência dos já interpostos nas ações que cuidam, no mérito, exclusivamente, da não incidência do Imposto de renda na fonte sobre as verbas indenizatórias referentes ao Programa de Demissão Voluntária, desde que inexista qualquer outro fundamento relevante". Portanto, desde aquela época, a PGFN deixou de recorrer das decisões desfavoráveis ao Erário, ainda que monocráticas, acatando a interpretação jurisprudencial acima referida, a despeito de ter continuado em vigor um Parecer Normativo da SRF mandando recolher o tributo na fonte, quando do pagamento das verbas rescisórias, inclusive as decorrentes do aludido incentivo. Conseqüentemente, os empregadores, ao demitirem seus empregados com esse adicional não obrigatório pela Consolidação das Leis do Trabalho (quanto aos servidores públicos da Administração Federal, vige legislação específica), ficaram, por assim dizer, carentes de uma orientação consentânea e harmônica quanto ao procedimento fiscal-tributário a adotar, em vista daquela nova postura da PGFN.
6.O tema, ao que se saiba, não foi levado à consideração do Supremo Tribunal Federal (STF), nossa Corte constitucional, o Excelso Pretório, que, por esta singular razão não teve o ensejo de se pronunciar a respeito. Em face do exposto em 5, parece improvável que o STF venha a ser provocado a fazê-lo.
7.Em síntese, a jurisprudência pátria dominante nos TRFs e no STJ entende que o "incentivo" oferecido pelo empregador, ao demitir sem justa causa seus empregados, tem caráter indenizatório, mera reparação de dano (a perda do emprego); não constitui acréscimo patrimonial; não é renda ou provento de qualquer natureza. Ou seja, não é passível de tributação (algumas das decisões nesse sentido datam de abril de 1997).
8.Prevalece nesses julgamentos, mesmo quando a decisão não é unânime (o que tem ocorrido na 1ª. Turma do STJ, sendo o Ministro divergente, sempre, voto vencido, ainda quando funciona como Relator), a tese segundo a qual somente são tributáveis aqueles valores pecuniários que o empregado poderia reclamar na Justiça do Trabalho, caso o empregador não os pagasse. E há Juízes do Trabalho que também assim entendem e se manifestam.
9.O entendimento da SRF determinava a retenção na fonte, ao considerar que as verbas trabalhistas sobre as quais não incide imposto de renda são apenas:
- as indenizações por acidente do trabalho;
- a indenização e o Aviso Prévio não trabalhado,
bem como a quantia recebida referente a depósitos mais juros e correção monetária creditados na conta vinculada no Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS). Finalmente, somente estariam isentas de tributação aquelas indenizações pagas, quando da despedida imotivada do emprego, até o limite garantido por dissídio coletivo e ou convenção trabalhista homologada (art. 6º da Lei nº. 7.713/88). Todos os demais montantes seriam tributáveis, fosse qual fosse a razão pela qual o empregado os recebesse, quando da rescisão de seu Contrato Individual de Trabalho.
10.Argumentam os que interpretam a legislação aplicável de forma diversa da interpretação que lhe é dada pela SRF que, na esfera trabalhista, ou se tem parcelas de natureza salarial ou de natureza indenizatória. As da primeira natureza são aquelas que decorram da efetiva prestação de serviços (saldos de salários, férias vencidas, gratificação natalina não paga, horas extras, diferenças salariais equiparativas e Aviso Prévio trabalhado). Sendo da segunda natureza, escapam à incidência tributária. Os valores, que tendem a atrair o empregado à idéia do rompimento de seu vínculo empregatício, e com este concordar, nada teriam a ver com prestação de serviços (ao contrário, são pagos devido à interrupção dessa prestação laboral. Assim não fosse, teriam caráter salarial).
11.Da mesma forma que o Aviso Prévio não trabalhado, as férias não gozadas recebidas em pecúnia e a multa de 40% sobre o total dos depósitos efetuados, pelo empregador, na conta vinculada ao FGTS, essa quantia adicional (em alguns casos, superior ao décuplo do salário percebido enquanto trabalhando) assumiria nítido conteúdo indenizatório, ficando insuscetível de sofrer a tributação que, na exegese da SRF, caberia. A Constituição brasileira de 1988 (CF/88) não prevê, expressamente, essa tributação, inexistindo, portanto, obrigação legal autorizativa para tributar esse plus, o que desautorizaria e tornaria descabida sua cobrança, dado o princípio de que somente pela via legislativa, e observada a anualidade ou anterioridade, podem ser instituídos ou alterados tributos (com as ressalvas do art. 153, § 1º, da CF/88, no tocante a alteração de alíquotas).
12.No mínimo, deveria prevalecer o brocardo in dubio, contra fiscum.
13.Esse entendimento tem sido esposado repetidas vezes no TRF da cinco Regiões, por todas as suas Turmas. E, no STJ, tanto pela 1ª. quanto pela 2ª. Turmas.
14.Seguem-se algumas Ementas, de alguns Juízes / Ministros-Relatores e respectivas datas de publicação no Diário de Justiça (primeira Decisão, quando reiterada).
TRF - 1ª. Região, 3ª. Turma; AMS 50545-8/96; Relator: Juiz Tourinho Neto (DJ de 25/04/97, p. 27525):
"A importância paga (....), por ter acordado em pedir desligamento do serviço (....) constitui indenização, não é uma renda, é uma compensação pela perda do emprego. Logo, não pode haver incidência do imposto de renda."
TRF - 4ª. Região, 1ª. Turma; AMS 960464474-2; Relator: Juiz Vladimir Freitas (DJ de 28/05/97, p. 38534):
"A quantia paga a empregado, a título de indenização por adesão ao Plano de Apoio à Demissão Voluntária, não está sujeito a imposto de renda, porque não constitui renda e nem acréscimo patrimonial, possuindo natureza compensatória."
TRF - 1ª. Região, 3ª. Turma; AMS 97010014837-4; Relator: Juiz Cândido Nascimento (DJ de 30/09/97, p. 79724):
"Não incide Imposto de Renda sobre a indenização paga a título de incentivo à demissão voluntária (Lei nº. 7.713, 6º.,V, e art. 43 do CTN)."
TRF - 3ª. Região, 6ª. Turma; AMS 173751-SP; Relator: Juíza Salette Nascimento (DJ de 22/10/97, p. 88137):
"A natureza jurídica das verbas espontaneamente pagas pelo tomador do serviço quando da imotivada resilição do pacto laboral, nos programas ditos de demissão incentivada, reveste-se de nítido caráter indenizatório de recomposição patrimonial. Não se apresenta, assim, na espécie, renda ou acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do imposto de renda, a ser retido na fonte pagadora."
STJ, 1ª. Turma; REsp 108241-SP; Relator: Ministro Garcia Vieira; Data da Decisão: 02/110/97 (DJ de 03/11/97, p. 56221):
"A vantagem oferecida pela empregadora à demissão voluntária é indenização, e não está sujeita à incidência do imposto de renda por não ser renda nem proventos."
STJ, 1ª. Turma; REsp 146933/SP; Relator: Ministro José Delgado; Data da Decisão: 06/10/97 (DJ de 17/11/97, p. 59473):
"As verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador quando da extinção de contrato de trabalho por dispensa incentivada têm caráter indenizatório, não ensejando acréscimo patrimonial. Disso decorre a impossibilidade da incidência do imposto de renda sobre as mesmas."
STJ, 1ª. Turma; REsp 128994/SP; Relator: Ministro Demócrito Reinaldo; Data da Decisão: 06/10/97 (DJ de 24/11/97, p. 61129):
"Na denúncia contratual incentivada, ainda que com o consentimento do empregado, prevalece a supremacia do poder econômico sobre o hipossuficiente, competindo ao Poder Público e, especificamente, ao Judiciário, apreciar a lide de modo a preservar, tanto quanto possível, os direitos do obreiro, porquanto, na rescisão do contrato não atuam as partes com igualdade na manifestação da vontade. No programa de incentivo à dissolução do pacto laboral, objetiva a empresa (.....) diminuir a despesa com a folha de pagamento de seu pessoal, providência que executaria com ou sem o assentimento dos trabalhadores em geral, e a aceitação, por estes, visa a evitar a rescisão sem justa causa, prejudicial aos seus interesses. O pagamento que se faz ao operário dispensado (pela via do incentivo) tem a natureza de ressarcimento e de compensação pela perda do emprego, além de lhe assegurar o capital necessário para a própria manutenção e de sua família, durante certo período, ou, pelo menos, até a consecução de outro trabalho. A indenização auferida, nestas condições, não se erige em renda, na definição legal, tendo dupla finalidade: ressarcir o dano causado e, ao menos em parte, previdencialmente, propiciar meios para que o empregado despedido enfrente as dificuldades dos primeiros momentos, destinados à procura de emprego ou de outro meio de subsistência. O quantum recebido tem feição previdenciária, além de ressarcitória, constituindo, desenganadamente, mera indenização, indene à incidência do tributo."
STJ, 1ª. Turma; REsp 127121/SP; Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros; Data da Decisão: 07/11/97 (DJ de 09/12/97, p. 64608):
"A "demissão incentivada" resulta de compra e venda, em que o operário aliena de seu patrimônio o bem da vida constituído pela relação de emprego, recebendo, como preço, valor correspondente ao desfalque sofrido. Tal preço não é fato gerador de imposto de renda ou provento."
TRF - 2ª. Região, 3ª. Turma; AMS 960242042-1; Relator: Juiz Valmir Peçanha (DJ de 16/12/97, p. 109864):
"A percepção de benefício em troca de rompimento do vínculo empregatício configura uma indenização e, como tal, tem caráter compensatório, incompatível com o conceito de renda ou proventos de qualquer natureza, como previsto no art. 153, III, da CF, e art. 43 do CTN. Não se vislumbra, no caso, um aumento patrimonial, mas uma reparação pelo dano causado pela perda do emprego. Por este motivo, sobre tais verbas indenizatórias não incide o imposto de renda."
STJ, 2ª. Turma; REsp 144446; Relator: Ministro Helio Mosimann; Data da Decisão: 011/12/97 (DJ de 19/12/97, p. 67479):
"Não constituindo renda, mas indenização de natureza reparatória, que não pode ser objeto de tributação, as verbas recebidas a título de incentivo à demissão voluntária não estão sujeitas à incidência do imposto de renda."
TRF - 1ª. Região, 3ª. Turma; AMS 960146411-5; Relator: Juiz Amílcar Machado (DJ de 19/12/97, p. 111558):
"As parcelas recebidas como incentivo ao desligamento voluntário (....) têm nítido caráter indenizatório, compensando o servidor pela renúncia ao emprego e à estabilidade dele decorrente. Não constituem renda, nos termos em que conceituada pelo art. 43 do Código Tributário Nacional, de modo a sofrerem a incidência do imposto de renda."
STJ, 2ª. Turma; REsp 146375; Relator: Ministro Ari Pargendler; Data da Decisão: 15/12/97 (DJ de 02/02/98, p. 45):
"A jurisprudência da Turma se firmou no sentido de que todo e qualquer valor recebido pelo empregado na chamada "demissão voluntária" está a salvo do imposto de renda. Ressalva do entendimento pessoal do Relator, para quem a indenização trabalhista que está isenta do Imposto de Renda é aquela que compensa o empregado pela perda do emprego, e corresponde aos valores que ele pode exigir em juízo, como direito seu, se a verba não for paga pelo empregador no momento da despedida imotivada – tal como expressamente disposto no art. 6º., V, da Lei nº. 7.713, de 1988, que deixou de ser aplicado sem declaração formal da inconstitucionalidade."
TRF - 1ª. Região, 3ª. Turma; AMS 960148696-8; Relator: Juiz Olindo Menezes (DJ de 13/02/98, p. 319):
"É isento de imposto de renda o pagamento recebido como indenização por ocasião da despedida ou da rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido em lei (Lei nº. 7.713/88, art. 6º., VI). A mesma regra deve ser aplicada à indenização paga em razão de adesão a planos de demissão voluntária, que representa apenas uma compensação (indenização) pela perda do emprego, que o empregado de ordinário não perderia. Já estando os valores descontados recolhidos aos cofres públicos (Tesouro Nacional), a sua devolução não se faz possível no mandado de segurança, que não é substitutivo de ação de cobrança. A sentença mandamental deve ficar limitada ao reconhecimento da ilegalidade da incidência."
STJ, 2ª. Turma; REsp 144760; Relator: Ministro Adhemar Maciel; Data da Decisão: 19/02/98 (DJ de 16/03/98, p. 91):
"A não incidência do IR sobre as denominadas verbas indenizatórias a título de incentivo à impropriamente denominada "demissão voluntária", com ressalva do entendimento do relator (REsp nº. 125791-SP, voto-vista, julgado em 14/12/97), decorre da constatação de não constituírem acréscimos patrimoniais subsumidos na hipótese do art. 43 do CTN."
STJ, 2ª. Turma; REsp 156361; Relator: Ministro Peçanha Martins; Data da Decisão: 03/03/98 (DJ de 11/05/98, p. 80):
"As quantias pagas pelo empregador em decorrência de PIDV não constituem renda tendo, antes, nítida feição indenizatória a título de reparação pela perda do emprego. Indevida a incidência do imposto de renda sobre essas verbas."
TRF - 1ª. Região, 4ª. Turma; AMS 1997.01.00.038781-4/DF; Relator: Juiz Eustáquio Silveira; Data da Decisão: 03/03/98 (DJ de 27/04/98, p. 154):
"As férias e licenças-prêmio não gozadas, quando convertidas em pecúnia ao ensejo da rescisão do contrato laboral, bem como a verba indenizatória decorrente do Programa de Desligamento Incentivado, estão isentas da tributação do imposto de renda."
TRF - 1ª. Região, 4ª. Turma; AMS 1997.01.00.031531-3/DF; Relator: Juiz Mário César Ribeiro; Data da Decisão: 01/04/98 (DJ de 07/05/98, p. 129):
"As verbas recebidas a título de incentivo à aposentadoria e demissão voluntária têm caráter de indenização e assim sendo não estão sujeitas à incidência do imposto de renda."
STJ, 1ª. Turma; REsp 125179/SP; Relator: Ministro José Delgado; Data da Decisão: 01/12/97 (DJ de 01/06/98, p. 36):
"As 1ª. e 2ª. Turmas que compõem a 1ª. Seção do STJ, por maioria de votos, têm entendido que não há incidência de imposto de renda sobre as verbas indenizatórias (.....) quando é desligado do emprego (....) por via de incentivo que lhe é concedido pelo empregador (....). Interpretação dos dispositivos legais reguladores de tal relação jurídica tributária. No conceito de renda não se inclui verbas recebidas pelo empregado (.....) em troca de perda do emprego."
STJ, 2ª. Turma; REsp 144055; Relator: Ministro Adhemar Maciel; Data da Decisão: 12/05/98 (DJ de 24/08/98, p. 53):
"A gratificação natalina (13º. salário) – Lei nº. 4.090/62 – a ser recebida (....) é considerada provento para efeito de incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, pois resulta em acréscimo patrimonial decorrente da relação de trabalho (art. 7º., VIII, da CF). A exação encontra respaldo tanto no art. 43 do CTN como no art. 25 da Lei nº. 7.713/88 e no art. 16, incisos II e III, da Lei nº. 8.134/90. (....). A não incidência do IR sobre as denominadas verbas indenizatórias a título de incentivo à "demissão voluntária", com ressalva do entendimento do relator (REsp nº. 125791-SP, voto-vista, julgado em 14/12/97), decorre da constatação de não constituírem acréscimos patrimoniais subsumidos na hipótese do art. 43 do CTN. É isento do IR o pagamento do aviso prévio indenizado e da verba decorrente da indenização do FGTS, a teor da expressa alusão inscrita no art. 6º., V, da lei nº. 7.713/88."
TRF - 1ª. Região, 4ª. Turma; AMS 1998.01.00.035775-9/MG; Relatora: Juíza Eliana Calmon; Data da Decisão: 01/09/98 (DJ de 01/10/98):
"Segundo a Lei nº. 7.713/88, a isenção do Imposto de Renda só abrange a indenização e o aviso prévio até o limite da lei, pois o que sobejar é considerado como prêmio, por liberdade patronal. Diferentemente, as indenizações concedidas por aposentadoria ou demissão incentivada (.....) não sofrem a incidência do Imposto de Renda (....). Favor legal concedido pelo Governo para as pessoas jurídicas de direito público pelo art. 14 da MP 1.530/96 que, por isonomia, estende-se aos demais empregadores, civis ou paraestatais. Em se tratando de demissão sem justa causa, com maior razão não deve incidir o Imposto de Renda."
15.Perante decisões judiciais uniformes e reiteradas, de diversas Cortes, dando sua interpretação à legislação aplicável – pelo menos até que até que, eventualmente, ocorra uma decisão em sentido contrário de Corte de Justiça de maior nível (STF) ou que a jurisprudência dominante, formada nos TRFs das várias Regiões ou no STJ, venha a sofrer alteração –, as verbas voluntariamente pagas, por iniciativa do empregador, como incentivo à demissão ou rescisão do contrato de trabalho, mediante a qual o empregado perde seu emprego em troca da vantagem visada pelo empregador ao oferecê-las, não devem ser tributadas com a retenção na fonte do Imposto de Renda, incidindo este tão-somente sobre aquelas parcelas que o empregado poderia reclamar na Justiça do Trabalho na hipótese de não lhe serem pagas pelo empregador, quando da dita rescisão da relação de emprego, a saber:
- saldo de salários;
- gratificação natalina vencida e não paga, e proporcional;
- horas extras apuradas;
- diferenças salariais equiparativas; e
- Aviso Prévio, quando trabalhado.
Não entender nem agir desta forma, sem acatar o entendimento unânime dos Tribunais de Justiça competentes, provocados a se manifestarem sobre a matéria, será contribuir, de certa forma, para o desprestígio do Poder Judiciário, em um Estado de Direito, ao ensejar que um sem-número de novo Mandados de Segurança sejam impetrados, no legítimo interesse dos empregados atingidos e inconformados, comprometendo, ainda mais, o já excessivo número de questões levadas à apreciação daquele Poder, mesmo sem a expectativa de encontrar, nas Decisões Judiciais, respaldo para a posição inicialmente defendida pela SRF.