RESUMO: O texto analisa a evolução do regime jurídico dos portos brasileiros ao longo do tempo. Em primeiro momento, faz-se análise do tratamento constitucional a respeito dos portos. Em seguida, buscar-se-á demonstrar as principais inovações trazidas pela nova lei de portos.
ABSTRACT: This paper sets out to examine the evolution of the Brazilian ports’ legal regime. Firstly, it examines the Brazilian Constitution. Secondly, it is sought to demonstrate the most important innovations of the new ports’ law.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Regulação da atividade econômica. Portos.
KEYWORDS: Administrative Law. Regulation. Ports.
Sumário: Introdução. 1. Intervenção estatal na atividade portuária ao longo do tempo. 2. O tratamento da Constituição Federal de 1988 à atividade portuária. 3. Portos públicos e privados. 4. A liberalização e o modelo portuário das Leis n. 8.630/1993 e 12.815/2013. 5. Considerações finais. Referências
Introdução
O presente artigo se destina a apresentar o setor de portos brasileiro. A exposição se inicia com a demonstração da variação na intensidade e na forma da intervenção estatal na atividade portuária ao longo do tempo. Em seguida, a atividade portuária será analisada sob o prisma da Constituição Federal de 1988, que permite o seu enquadramento tanto como serviço público, quanto como atividade privada autorizada. À vista da CF/88, apresentar-se-á como a legislação enquadrou certas atividades portuárias como serviço público e outras como atividade privada. Também serão apresentadas as principais inovações da Lei n. 12.815, de 5 de junho de 2013, que trouxe nova disciplina para o setor portuário. Nas considerações finais, será apresentada a preocupação do Estado brasileiro em se imprimir elevado grau de eficiência às atividades portuárias, de modo a se viabilizar o crescimento da economia nacional.
1. Intervenção estatal na atividade portuária ao longo do tempo.
O porto é um elemento de integração de logística e de transporte: de um lado, encontra-se o transporte marítimo; de outro lado, o transporte terrestre (rodoviário ou ferroviário).
Do ponto de vista econômico, o porto é um recurso escasso. Com efeito, os espaços dedicados às operações portuárias não são ilimitados, mas, sim, restritos em decorrência da disponibilidade territorial em torno da infraestrutura construída.
Além disso, elemento relevante na consideração do porto como recurso escasso é a existência da hinterland (retroárea ou área de influência), que é a região de onde provêm ou para onde se destinam as mercadorias. Por exemplo, se a área de influência produz ou consome soja, é natural que o porto se vocacione à exportação ou importação de soja.
Daí que, quem controla o porto, controla o escoamento da produção ou a importação de produtos, podendo assumir posição bastante relevante no mercado interno.
Ao longo da história, o setor portuário brasileiro tem passado por diversas formas e intensidades de intervenção estatal.
Na origem, os portos eram tratados apenas como elemento de arrecadação fazendária e de defesa nacional. Em anos recentes, no entanto, o interesse estatal nas atividades portuárias tem crescido em razão do aumento da importância do comércio internacional, bem como da necessidade de se diminuírem os custos de transação e de se aumentar a eficiência no transporte de mercadorias.
Se na origem os investimentos em portos eram baixos, bastando a construção de píeres de atracação e a utilização maciça de mão de obra barata, atualmente a evolução tecnológica da navegação marítima e o volume de mercadorias transportadas têm exigido investimentos vultosos em infraestrutura com a finalidade de se garantir a movimentação eficiente e segura e a armazenagem em larga escala (SILVA, 1994, p. 20)[2].
Nesse contexto, portanto, é que o Estado assumiu aos poucos a condução da atividade portuária.
Com a criação da Empresa de Portos do Brasil – PORTOBRÁS, sociedade de economia mista, por meio da Lei n. 6.222, de 10 de julho de 1975, a União passou a se ocupar da exploração de todos os segmentos da atividade portuária. Nos termos do artigo 3° da Lei de criação, competia à PORTOBRÁS não apenas construir e administrar, mas também operar os portos brasileiros.
Nesse momento, a organização dos portos brasileiros se pautava pelo modelo do Service Port, no qual um mesmo ente (no caso, a PORTOBRÁS) se encarrega da administração da infraestrutura e da superestrutura e da exploração da operação portuária (PAREDES, 2004, p. 35).
Em face de alegadas ineficiências na operação a cargo da PORTOBRÁS e da necessidade de atração de investimentos em infraestrutura e em superestrutura para a expansão da capacidade de movimentação de cargas, foram iniciadas as reformas e as tentativas de modernização do setor portuário.
O primeiro passo dado no sentido da modernização foi a extinção da PORTOBRÁS, o que foi autorizado pela Lei n. 8.029, de 12 de abril de 1990. Com essa medida, os portos passaram às Companhias Docas, em geral constituídas como sociedades de economia mista, algumas de titularidade da União, outras de titularidade dos Estados.
O segundo passo consistiu na edição da Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, conhecida como a Lei de Modernização dos Portos.
A Lei n. 8.630/1993 teve a finalidade de reorganizar as atividades portuárias, adotando o modelo de organização conhecido como Landlord, com a desverticalização e separação das seguintes atividades: (i) administração da infraestrutura do porto (áreas comuns), (ii) exploração da superestrutura dentro do porto (terrenos dentro do porto).
A atividade de administração da infraestrutura do porto (áreas comuns) permaneceu com a União, mediante delegação às Companhias Docas. As áreas comuns do porto são compostas por ancoradouros, docas, cais, pontes e píeres de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infraestrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto, tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio.
O porto organizado é caracterizado como monopólio natural e, em regra, não se encontra em regime de concorrência, apesar de, em certa medida, ser possível se falar em concorrência interportos. No modelo implementado pela Lei n. 8.630/1993, às Companhias Docas, também chamadas de Autoridades Portuárias, também cabia a realização das licitações para selecionar os arrendatários, bem como a assinatura dos contratos de arrendamento.
Ainda de acordo com a Lei n. 8.630/1993, a exploração da superestrutura (terrenos localizados dentro do porto) ficou a cargo dos arrendatários, a serem selecionados mediante licitação, conforme o Plano de Desenvolvimento e Zoneamento – PDZ do porto, e regidos pelos contratos de arrendamento.
Por fim, a operação portuária, que consiste na movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, também foi entregue à iniciativa privada, mediante a necessária qualificação técnica perante a Autoridade Portuária. A operação portuária pode ser realizada tanto pelos arrendatários, quanto por operadores independentes, em regime de competição.
Como se observa, promoveu-se a separação de atividades com a finalidade de se introduzir a competição onde possível. De modo muito claro, é possível a existência de competição em dois segmentos da atividade portuária: a exploração de arrendamento e a operação portuária.
Assim, a Lei n. 8.630/1993 promoveu o abandono do modelo de Estado provedor de serviços. A atuação do Estado migrou para o modelo regulador, em que manteve a função de Poder Concedente e transferiu à iniciativa privada, em regime de competição, a função executora.
Mais adiante, a Lei n. 10.233, de 5 de junho de 2001, criou a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ com duas finalidades principais: (i) garantir o livre acesso à infraestrutura portuária a custos adequados e (ii) viabilizar a competição entre os agentes privados.
A Lei n. 11.518, de 5 de setembro de 2007, criou a Secretaria Especial de Portos da Presidência da República – SEP/PR, atribuindo-lhe a responsabilidade pela formulação de políticas públicas para os portos marítimos.
Por fim, a Lei n. 12.815, de 5 de junho de 2013, promoveu alterações nas atribuições da SEP/PR, atribuindo-lhe competências de Poder Concedente. As alterações mais importantes serão tratadas mais à frente.
O interesse do Estado brasileiro no setor portuário ao longo do tempo se justifica em razão de sua relevância para o comércio exterior e para o desenvolvimento do país. Atualmente, aproximadamente 96% das exportações e importações brasileiras[3] se viabilizam por meio da navegação marítima, o que tem exigido alta coordenação e atração de investimentos suficientes na estruturação da infraestrutura portuária.
2. O tratamento da Constituição Federal de 1988 à atividade portuária.
Disposições normativas pré-constitucionais, como é o caso do artigo 1°, alínea “g”, do Decreto-lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, atribuíram à União a titularidade dos bens imóveis em que localizados os “portos organizados”[4], caracterizados, assim, como portos públicos.
A Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre o patrimônio da União, aí incluiu os que então lhe pertenciam, nos termos do artigo 20, I[5]. Assim, os portos organizados, ou portos públicos, são de titularidade da União, a quem compete explorá-los, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão[6].
Quanto à competência legislativa, o artigo 22, X, da CF/88[7] dispõe que compete à União legislar sobre o regime dos portos.
O traço mais marcante da disciplina constitucional do setor de portuário é a publicização do bem (portos organizados) e a centralização da atividade na União (exploração e normatização).
O artigo 175 da CF/88[8] veio a dispor que o Estado pode prestar serviços públicos diretamente ou mediante concessão ou permissão, precedidos de licitação, cabendo à lei ordinária trazer a disciplina a respeito.
Portanto, na Constituição de 1988, com relação à atividade portuária, é possível identificar espaço para o seguinte enquadramento:
(a) serviço público a ser prestado diretamente pelo Estado ou mediante concessão ou permissão;
(b) atividade econômica, mediante autorização do Estado.
Cabe à lei ordinária definir quais são as atividades submetidas ao regime de serviço público e quais têm o exercício franqueado aos particulares, com dependência de mera autorização. Também cabe à lei ordinária dispor a respeito de quais serviços públicos serão prestados diretamente pelo Estado e quais o serão em regime de concessão ou permissão.
Conjugados, os dispositivos constitucionais conferem à União ampla margem de liberdade legislativa para qualificar o regime de exploração dos portos, inclusive estabelecendo qual dos segmentos da atividade se enquadrará como serviço público monopolista ou ao regime concorrencial.
Há espaço, assim, para se definir qual atividade será prestada mediante concessão ou permissão, bem como qual atividade será privada de interesse público, a ser prestada mediante autorização.
3. Portos públicos e privados.
Diante do desenho constitucional acima mencionado, o setor portuário brasileiro passou a ser constituído por portos públicos – a serem administrados diretamente pela União, mediante delegação ou mediante concessão – e por portos privados – a serem explorados mediante autorização.
A Lei n. 8.630/1993 inaugurou a distinção, dispondo que o porto público, ou porto organizado, é o que se encontra sob a jurisdição de uma Autoridade Portuária e é administrado diretamente pela União ou mediante concessão.
Atualmente, alguns dos portos públicos são administrados por Companhias Docas federais (caso do Porto de Santos), ao passo que outros são explorados pelos Estados mediante delegação (caso do Porto de Paranaguá). A delegação da exploração dos portos públicos ocorre com respaldo na Lei n. 9.277, de 10 de maio de 1996.
Os terrenos localizados dentro dos portos organizados e utilizados na movimentação de cargas são explorados por meio de contratos de arrendamento, modalidade de contrato de concessão de uso de bem público, precedidos necessariamente de licitação.
A operação portuária fica a cargo de operadores pré-qualificados perante a Autoridade Portuária.
Os portos privados, a sua vez, são os construídos e administrados por pessoas jurídicas para fins de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, mediante autorização da União. Ainda na vigência da Lei n. 8.630/1993, os portos privados poderiam ter uso exclusivo (movimentação de carga própria), misto (movimentação de carga própria e de terceiros) ou de turismo (movimentação de passageiros).
A Lei n. 12.815/2013 manteve a figura do porto privado, porém sem restrição quanto à titularidade da carga. Segundo o novo diploma, os portos privados são objeto de autorização, formalizado mediante a assinatura de contrato de adesão, com prazo de vigência de 25 anos, prorrogável por períodos sucessivos e desde que a atividade portuária seja mantida e o autorizado promova os investimentos necessários para a expansão e modernização das instalações portuárias.
A Exposição de Motivos da Medida Provisória n. 595/2012, que foi posteriormente convertida na Lei n. 12.815/2013, estabelece a seguinte distinção entre as figuras jurídicas para os portos públicos e privados:
Propomos a adoção do conceito de concessão de uso de bem público para as instalações portuárias dentro do porto organizado, formalizado em contratos de concessão e de arrendamento. Adicionalmente, é proposta a adoção do regime de autorização para a exploração de instalações portuárias fora do porto organizado. Serão dois regimes diferentes, um associado a uma infraestrutura pública (concessão e arrendamento) e outro a uma infraestrutura privada (autorização).
O regime de exploração dentro do porto organizado terá como condição de exploração – tanto para concessão quanto para o arrendamento – a participação em processo de licitação, no qual poderá ser adotada a modalidade leilão. O critério de licitação, nesses casos, será, dentre outros requisitos, a maior movimentação de carga com a menor tarifa. Pretende-se, com isso, garantir o aumento da oferta com os menores custos possíveis. O prazo de exploração do porto organizado e da instalação portuária nele localizada será de 25 anos, prorrogável por no máximo igual período. Ao final do prazo contratual, os bens e instalações reverterão ao poder concedente para nova licitação.
A exploração fora do porto organizado será mediante autorização, formalizada em contrato de adesão a ser celebrado entre o interessado e a SEP. O prazo das autorizações também será de 25 anos, mas passível de sucessivas prorrogações, desde que o autorizatário se comprometa com investimentos e dê continuidade às atividades de operação portuária na instalação. Como regra geral – e para garantir publicidade e transparência ao setor –, todas as autorizações serão precedidas de chamada pública. O objetivo das chamadas públicas será divulgar a existência de interesse na obtenção de autorização para construção e exploração de instalação portuária. Sempre que houver necessidade, será promovido processo de seleção público, a ser disciplinado por ato do Poder Executivo.
A constituição dos portos privados é necessariamente precedida de anúncio público, o qual tem a finalidade de identificar a existência de outros interessados na obtenção de autorização de instalação portuária na mesma região e com características semelhantes. O Poder Concedente analisará as propostas a partir da viabilidade locacional e da adequação às diretrizes do planejamento portuário para a região.
Havendo mais de um interessado, caso seja possível a implantação de todas as propostas, é possível a autorização de mais de um porto privado na mesma localidade. Não sendo possível fisicamente a implantação concomitante de todas elas, será promovido processo seletivo público, o qual utilizará, como critério de julgamento, de forma isolada ou combinada, a maior capacidade de movimentação ou o menor tempo de movimentação de carga.
Por terem a característica de essential facility, os portos privados são obrigados a fornecer acesso a qualquer interessado, mediante pagamento de remuneração ao titular da autorização. Cabe à ANTAQ disciplinar as condições de acesso por terceiros.
4. A liberalização e o modelo portuário das Leis n. 8.630/1993 e 12.815/2013.
Como visto acima, a Lei n. 8.630/1993 retirou das competências das Administrações Portuárias a operação portuária (movimentação e armazenagem de cargas), repassando-as à figura então criada do operador portuário.
Assim, as Administrações Portuárias passaram a exercer a atividade única de Autoridade Portuária, ou seja, de administrador do patrimônio público, regulador e fiscal das atividades em geral.
Adotou-se o modelo chamado de Landlord, no qual a Autoridade Portuária assume a administração da infraestrutura portuária, ao passo que a superestrutura (arrendamentos) e a operação portuária (movimentação e armazenagem de cargas) ficam sob a responsabilidade de entes privados.
No modelo da Lei n. 8.630/1993, as Companhias Docas atuavam como Poder Concedente, podendo realizar as licitações e assinar os contratos de arrendamento para a exploração das áreas localizadas dentro do porto.
Em resumo, as atividades da Autoridade Portuária podem ser exemplificadas da seguinte forma:
- Pré-qualificar os operadores portuários;
- Fiscalizar a operação portuária;
- Remover embarcações que possam prejudicar o acesso ao porto;
- Autorizar a entrada, saída, atracação, desatracação, fundeio e tráfego de embarcação na área do porto;
- Ordenar o tráfego no porto, tanto marítimo quanto terrestre;
- Prover o serviço de sinalização e balizamento;
- Reportar infrações ao órgão regulador;
- Estabelecer o horário de funcionamento do porto;
- Organizar a guarda portuária;
- Prover o serviço de iluminação e limpeza das áreas comuns, de terra e de água;
A Autoridade Portuária se remunera por meio da cobrança de tarifas em razão das atividades prestadas, bem como pelo pagamento de valores fixos (valores de arrendamento) por parte dos arrendatários.
Em razão de a atividade portuária, grosso modo, ser bastante rentável, entende-se que a Autoridade Portuária deveria ser autossustentável, ou seja, as receitas adquiridas com a cobrança de tarifas pela prestação de serviços específicos e com os valores dos arrendamentos pagos pelos arrendatários deveriam ser suficientes não apenas para a manutenção e operação do porto, mas também para a realização de investimentos em melhorias em sua infraestrutura.
Em algumas legislações estrangeiras, como é o caso da Lei n. 48/2003 (artigo 1°, “b”), do Reino da Espanha (ARIÑO ORTIZ, 2004), bem como da Lei n. 84/1994 (artigo 6, 2) da República da Itália (CARBONE; MUNARI, 2006), está cristalizado o princípio da autossustentabilidade das Autoridades Portuárias. A legislação brasileira, no entanto, não consagrou esse princípio expressamente.
Na prática, as Autoridades Portuárias brasileiras, sob controle federal ou estadual, têm registrados défices sucessivos, o que tem exigido o aporte de recursos orçamentários, principalmente com a finalidade de se garantir a realização de investimentos.
Entre outras causas, a deficiência na gestão das Autoridades Portuárias tem sido apontada como fator decisivo para a falta de capacidade de investimentos em infraestrutura.
A Lei n. 12.815/2013 manteve o mesmo modelo de Landlord, pontuando, inclusive, que a administração do porto organizado pode se dar por meio de concessão a empresas privadas ou delegação a Estados ou Municípios.
Diferentemente da Lei n. 8.630/1993, e em razão de ineficiências na gestão dos arrendamentos pelas Autoridades Portuárias, a Lei n. 12.815/2013 atribuiu à SEP/PR as competências de Poder Concedente. À SEP/PR, assim, atualmente compete estabelecer as diretrizes para as licitações dos arrendamentos, bem como a assinatura dos contratos de arrendamento com os vencedores das licitações.
No que toca à eficiência das Autoridades Portuárias, a Lei n. 12.815/2013 consagra que as concessões a serem outorgadas para a administração da infraestrutura do porto organizado conterão critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade prestada, bem como os investimentos de responsabilidade do contratado.
Adicionalmente, em relação aos portos organizados sob a administração das Companhias Docas, a Lei n. 12.815/2013 impõe a pactuação de compromissos de metas e desempenho empresarial, que estabelecerão objetivos, metas e resultados a serem atingidos, indicadores de avaliação de desempenho, retribuição adicional em virtude do cumprimento e critérios para a profissionalização da gestão.
Há, portanto, preocupação em se imprimir eficiência na gestão das Autoridades Portuárias.
No que se refere aos terrenos localizados dentro dos portos organizados, a sua exploração se dá por meio da assinatura de contrato de arrendamento, precedido de licitação. O contrato de arrendamento é espécie de contrato de uso de bem público, com o acréscimo de autorização para a prática de atividade dentro do porto organizado (armazenamento e movimentação de cargas e/ou passageiros).
As licitações dos contratos de arrendamento utilizarão como critérios para julgamento, de forma isolada ou combinada, a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa ou o menor tempo de movimentação de carga, e seguirão o formato de leilão.
Os leilões devem ser promovidos pela ANTAQ, conforme as diretrizes traçadas pelo Poder Concedente, que, no caso, é a SEP/PR.
Assim, em vez de se privilegiar a arrecadação de recursos por meio da competição no leilão pelo valor da outorga, o modelo da Lei n. 12.815/2013 optou pela busca da eficiência na operação e pela modicidade de tarifas e de preços.
Por fim, a operação portuária pode ser realizada tanto diretamente pelo titular do arrendamento, quanto por terceiro especializado na atividade. O que se exige é a pré-qualificação do operador para tal atividade perante a Autoridade Portuária.