RESUMO:O Direito Comparado pode ser estudado à luz do Direito Internacional Público, a partir do reconhecimento e da intepretação dos diferentes ordenamentos jurídicos existentes. O presente artigo busca apresentar o caso da construção jurisprudencial do Tribunal de Justiça da União Europeia para a formação do Direito Comunitário europeu, e analisar a comparação entre o ordenamento jurídico do Banco Mundial e o brasileiro na aplicação de recursos internacionais em licitações realizadas pela Administração Pública, no qual verifica-se qual o nível de afastamento da norma brasileira frente à estrangeira.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Comparado – Direito Internacional – Aplicabilidade – Afastamento.
SUMÁRIO:1. Introdução; 2. Direito Comunitário Europeu; 3. Art. 42, §5º, Lei 8.666/93; 4. Considerações Finais; 5. Referências.
1. Introdução
O Direito Comparado consiste na possibilidade de verificar a aplicação de determinados institutos jurídicos em outros sistemas legais, promovendo a discussão e o aprendizado sobre novas possibilidades conceituais, entendimento dos fundamentos e a análise dos efeitos decorrentes. O principal efeito de partir por uma análise comparativa entre sistemas jurídicos é destituir determinadas preconceitos ou mesmo compreender paradigmas conceituais por outro viés.
Em específico, MUIR WATT (2000) aborda a questão do direito comparado entre o sistema norte-americano e a sua compreensão com o direito francês. Parte da premissa histórica no qual o Direito francês era o paradigma do sistema jurídico no século XIX e início do século XX, sendo suplantado pelo sistema norte-americano na segunda metade do século XX. Bem como ressalta as principais diferenças em cada sistema: o modelo norte-americano é baseado na casuística, ou seja, na determinação de soluções pela análise de casos concretos – melhor dizendo, da análise jurisprudencial dos hard cases – enquanto que o sistema francês (ou continental europeu) baseia-se na estrutura de codificação e de compreensão do direito pela legislação existente. Em outras palavras, o sistema norte-americano utiliza-se do viés indutivo, que parte do caso concreto para a definição de axiomas ou postulados jurídicos válidos para todo o ordenamento. De forma contrária, o sistema francês possui caráter dedutivo, ao estabelecer primeiramente em um plano abstrato o conjunto de normativas aplicáveis à sociedade para, posteriormente, aplicar a todos os casos existentes e promover a devida interpretação da norma.
Não se propõe afirmar qual o melhor método jurídico de interpretação e aplicação da norma jurídica – o norte-americano ou o francês – mas sim possibilitar compreender as suas divergências e, principalmente, quais as contribuições advindas de cada sistema para a evolução do direito.
A estrutura hierarquizada do direito francês, ou continental, parte da compreensão do caso concreto pela análise das normas estabelecidas, na busca de encontrar a resposta com base em disposições abstratas. Por outro lado, o sistema norte-americano constrói um determinado posicionamento (ou interpretação) em torno do caso sub judice sendo, em um segundo momento, fundamento para posteriores interpretações jurídicas.
C’est pareille remise em cause des idées acquises qu’on peut avoir sur soi-même qui me semble illustrer a merveille l’utilité essentielle de réaliser le potentiel subversif de la comparaison. Et c’est encore le regard de Janus, celui qui est informe déjà par une connaissance critique de l’autre, qui est le mieux à même de lês déceler dans son prope système. (MUIR WATT, 2000, p. 524)[2].
Como exemplo, pode-se apresentar a evolução histórica da União Europeia, desde a criação por meio dos seus tratados originais, contudo a atuação do Tribunal de Justiça da União Europeia consistiu em um dos principais expoentes para a concretização e ampliação do sistema comunitário europeu.
2. Direito Comunitário Europeu
É possível verificar já na década de 1940, o estabelecimento da Organização Europeia de Cooperação Econômica (OECE), em 16 de abril de 1948 (posteriormente transformada em Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico, OCDE, em 14 de dezembro de 1960, com a participação de países industrializados não europeus, tais como os Estados Unidos e Canadá), no qual possuía caráter de cooperação na área econômica, ao passo que, em 1949, surgia o Conselho Europeu de caráter eminentemente político. Contudo, a União Europeia surgiu pelos esforços de criação da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (CECA), em 18 de abril de 1951 (Tratado de Paris), e da Comunidade Econômica Europeia (CEE) e Comunidade Europeia da Energia Atômica (CEEA ou EURATOM), ambos em 25 de março de 1957 (Tratado de Roma). A partir da celebração dos tratados posteriores, a União Europeia consiste em exemplo de integração econômica e também política, ao abarcar a promoção da união comercial e aduaneira, além de reconhecer direitos fundamentais e de caráter comunitário[3].
A construção jurisprudencial europeia reconheceu três importantes princípios do Direito Comunitário europeu: a autonomia das normas comunitárias[4], a aplicabilidade direta das normas no ordenamento jurídico dos Estados-membros[5] e o primado da norma comunitária sobre a norma nacional[6]. Entretanto, o Direito Comunitário europeu evoluiu em suas competências inicialmente definidas nos seus tratados fundamentais ao reconhecer o caráter de aplicação direta de suas normas nos ordenamentos jurídicos dos Estados-membros e aos cidadãos diretamente. Outra inovação é a impossibilidade dos Estados-membros em promulgar norma nacional contrária às disposições do Direito Comunitário europeu, bem como suas atuais normas possuem seus efeitos afastados quando uma norma comunitária é promulgada e apresenta efeitos erga onmes. (MOLINA DEL POZO, 2011, p. 300-305).
A exemplo dos três casos paradigmáticos, a aplicação e interpretação das normas europeias se concretizaram de forma única, diferentemente da relação entre outros organismos internacionais e seus Estados-membros, no qual demanda-se, por exemplo, a incorporação de normas internacionais ou supranacionais por meio do processo de ratificação. Da mesma forma, tais disposições são obrigatórias tão somente aos Estados e não extensíveis aos cidadãos. Por fim, no caso brasileiro, um tratado internacional ordinário pode ser derrogado por norma interna posterior, considerando que ambos apresentam a posição hierárquica de legislação ordinária. Para tanto, o afastamento de normas de licitação, salientado supra, para a aplicação de diretrizes de organismos internacionais teriam o mesmo efeito e também se submeteriam ao processo de incorporação legislativa nacional.
Por outro lado, o Direito Internacional diverge da forma de atuação do Direito Comparado ao não propor o reconhecimento de diferentes sistemas que tentam comparar seus conceitos e revelar suas diferenças nos fundamentos jurídicos, mas sim estabelecer paradigmas de aplicação internacional ou regional (para um determinado número de Estados ou em uma região específica).
A exemplo, os tratados internacionais obedecem, além dos princípios da pacta sunt servanda[7], as normas de jus cogens[8] e os princípios gerais do direito[9]. Bem como, o Direito Internacional Público, apesar de sua constante evolução e influências de diferentes sistemas jurídicos, determina sua fonte própria de direito, à luz da disposição do Estatuto da Corte Internacional de Justiça[10].
O que se pretende inferir é que o Direito Comparado permite um confronto de sistemas jurídicos diferentes, ao passo que o Direito Internacional expõe um caráter de harmonização normativa, atuando principalmente no reconhecimento de princípios universais, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.
3. Art. 42, §5º, Lei 8.666/93
A comparação do direito também pode ser produtiva e possibilita a análise e o questionamento dos ordenamentos nacionais, o que também pode ser comparado entre um ordenamento jurídico nacional e um ordenamento de uma organização internacional, que rege-se por normas próprias à luz do seu tratado originário[11].
Outro exemplo que merece ser citado é a aplicação de normas especificas para licitações realiadas pela Administração Pública quando se utilizam de recursos provenientes de organizações internacionais de cooperação financeira[12], tais como o Banco Mundial ou Banco Interamericano de Desenvolvimento.
O Banco Mundial foi criado pelo Acordo de Bretton Woods, em 1944, conjuntamente com o Fundo Monetário Internacional – FMI (International Monetary Fund – IMF) [13], que, apesar de serem conhecidas como “instituições irmãs”[14], possuem competências diferentes, no qual o Banco Mundial[15] fornece recursos para projetos a serem aplicados em áreas de desenvolvimento específicas, como infraestrutura, educação e meio ambiente[16], ao passo que o segundo objetiva a estabilidade do sistema monetário internacional, por meio de fornecimento de recursos a países com desequilíbrio na balança de pagamentos[17].
Conjuntamente com o GATT (sigla inglesa para General Agreement on Tarifs and Trade – Acordo Geral de Tarifas e Comércio), anteriormente um acordo internacional provisório sobre regulamentação de tarifas sobre o comércio internacional e, após a constituição da Organização Mundial do Comércio – OMC (World Trade Organization – WTO)[18] pelo Tratado de Marraqueche em 1994, constituem nas três principais organizações mundiais que regulam internacionalmente o comércio, o sistema financeiro[19] e a cooperação para o desenvolvimento, não menos importante, o Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID (Interamerican Development Bank – IADB[20]) e demais organizações de que Brasil é signatário.
Uma vez os recursos externos são acordados por empréstimos entre o Brasil e o Banco Mundial, estes são submetidos ao cumprimento das regras e diretrizes do próprio Banco Mundial, no qual afasta-se a aplicação da legislação interna[21].
A exemplo, a Lei 8.666/93 e demais legislações específicas[22] para a compra de bens e a prestação de serviços pelos órgãos públicos da União, Estados e Municípios são afastadas por determinações do Banco, bem como pela previsão no artigo 42, §5º, da Lei Federal nº. 8.666/93, que permite a utilização de normas e procedimentos internacionais[23], desde que estas sejam obrigatórias para a concessão do financiamento, in verbis:
Art. 42. [...] §5º. Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior (grifo nosso)[24].
JUSTEN FILHO (2008, p. 539) defende a posição de utilização de diretrizes estrangeiras e o consequente afastamento da legislação brasileira de licitação quando estiver patente o benefício ou a vantagem advinda para a nação brasileira. Essa situação de vantagem é caracterizada pela transferência de recursos provenientes de entidades estrangeiras ou organizações internacionais de forma gratuita (doação) ou por financiamento a determinados projetos para implantação no Brasil[25].
Esta Corte vem mantendo firme entendimento no sentido de que os regulamentos dos órgãos internacionais financiadores de obras e serviços devem ser observados pelos entes nacionais quando da promoção dos respectivos procedimentos licitatórios, mas sempre considerada a legislação brasileira (TCU – Acórdão nº 2.369/2006, Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti; apud JUSTEN FILHO, 2008, p. 540; grifo nosso).
Observa-se, dessa forma, que a legislação brasileira será afastada quando for condição obrigatória a adoção de medidas e procedimentos próprios dos organismos internacionais para a disponibilização de recursos externos. Da mesma forma, a mera afirmação de que os recursos são provenientes do exterior é condição insuficiente para afastar a aplicação da Lei nº 8.666/93 (JUSTEN FILHO, 2008, p. 540).
Permaneceriam vigentes os princípios fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988, tais como a indisponibilidade do princípios fundamentais e a soberania nacional, mesmo quando envolve recursos estrangeiros. A par disso, o administrador público não pode se escusar de observar esse princípios norteadores, sendo vedada a existência de cláusulas e condições prejudiciais à isonomia dos licitantes ou mesmo que dificulte a participação de empresas brasileiras[26].
Ao se analisar a pertinência e a necessidade do art. 42, §5º, Lei nº 8.666/93, observa-se que é admissível a utilização de normas e diretrizes estrangeiras, afastando a aplicação da legislação brasileira referente às licitações e contratos, desde que cumpridos dois requisitos essenciais: as contratações devem ser realizadas com recursos provenientes de organismos internacionais por meio de doação ou financiamento, e estas mesmas organizações que disponibilizam os recursos devem exigir a utilização de normas próprias. Uma vez adotada normas estrangeiras, estas devem se encontrar previamente fixadas no processo licitatório, inclusive no instrumento convocatório, o que impede a Administração Pública de, durante a licitação, alterar ou modificar as os seus dispositivos, o que pode ocasionar insegurança jurídica e prejuízo à concorrência isonômica daqueles interessados.
Tais normas constituem um conjunto regulador do processo licitatório alheio ao sistema hierárquico brasileiro, sem remissão aos princípios constitucionais da garantia da igualdade de condições aos concorrentes e da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração Pública (artigos 22, XXVII; 37, caput e XXI; e 175, caput, todos da CR/88).
O Tribunal de Contas da União, por sua vez, não admite posicionamento divergente das regras do BIRD em relação ao conteúdo normativo brasileiro, devendo observar os fundamentos constitucionais, in verbis:
[...] mesmo quando se tratar de recursos disponibilizados pelas entidades previstas no §5º, do art. 42, da Lei 8.666/93, não se poderá admitir a vedação de empresas nacionais em eventuais certames licitatórios. Os normativos oriundos de entidades estrangeiras, mesmo na vigência de acordos celebrados com a União, não prevalecem sobre certas disposições legais específicas, como no caso em comento, e menos ainda sobre princípios constitucionais pátrios que visam garantir os interesses dos integrantes da nação brasileira, haja vista a indisponibilidade do interesse público e a soberania nacional. Os acordos internacionais celebrados pela União e ratificados pelo Congresso Nacional devem ser honrados, mas não ao arrepio do nosso próprio ordenamento” (TCU – Acórdão nº 153/2003, Plenário, rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, apud JUSTEN FILHO, 2008, p. 538-539, grifo nosso).
O posicionamento do TCU, funda-se no princípio da supremacia constitucional sobre todas as normas internas, bem como as de caráter internacional que foram incorporadas ao ordenamento pátrio[27].
Uma vez que os empréstimos externos são celebrados entre o BIRD e o Estado-membro, estes exigem a aplicação das normas gerais e diretrizes do Banco e, conforme o entendimento do TCU, tais normas submetem-se aos preceitos constitucionais e da Norma Geral de Licitação, não podendo aplicar as disposições a elas conflitantes.
Destarte, os empréstimos internacionais apresentariam um caráter convencional, sendo interpretados como tratados ordinários, uma vez que seriam incorporados no ordenamento jurídico e submetidos às previsões constitucionais brasileiras. Esta seria a inferência que melhor se encaixa com o posicionamento do JUSTEN FILHO (2008) e do TCU. Assim como o empréstimo internacional possui caráter convencional internacional, as diretrizes do Banco também seriam incorporadas no ordenamento como legislação ordinária a fim de que sejam observadas e cumpridas no Brasil.
4. Considerações Finais
O presente artigo pretendeu demonstrar por meio de exemplos a importância do estudo do direito comparado e sua aplicação nos ordenamentos internos, bem como verificar as suas características em relação à aplicação e interpretação do Direito Internacional Público, o que pode-se afirmar que o primeiro possui um viés mais conflitante, enquanto que o segundo busca uma harmonização das normas, por meio do reconhecimento de princípios jurídicos comuns e de normas imperativas a todos os Estados-membros, organizações internacionais e indivíduos.
Da mesma forma, foram ressaltadas as diferenças entre os sistemas norte-americano, de caráter indutivo e mais propício ao debate e à discussão à luz do caso concreto, e o francês, de origem dedutiva e reconhecedor da força da lei abstrata sobre a análise do caso concreto.
Não se busca afirmar que exista um julgamento de qual sistema seria mais adequado ou melhor, o que se pretendeu foi apresentar os seus principais nuances e, partir disso, inferir sobre a influência de cada qual no contexto nacional e, principalmente no plano internacional.
Como exemplo, evidenciou-se o papel do Tribunal de Justiça da União Europeia na construção jurisprudencial do Direito Comunitário europeu, por meio da afirmação de princípios basilares, como a aplicação direta das normas comunitárias sobre os ordenamentos jurídicos dos Estados-membros, o primado da norma da União Europeia e a sua autonomia, que gera efeitos diretos e automáticos nos ordenamentos locais.
Bem como, partiu-se desse exemplo para estabelecer um paralelo com o confronto entre o sistema normativo brasileiro e o ordenamento de organizações internacionais de cooperação financeira, tais como o Banco Mundial, no que concerne à licitação pela Administração Pública brasileira de recursos externos provenientes dessas organizações internacionais. O que se percebe é a tentativa preliminar de reconhecer, por meio do estudo do Direito Comparado, a influência de regras internacionais que afastam a legislação brasileira. Lado outro, ressaltou-se o entendimento independente do Tribunal de Contas da União em assegurar a aplicação dos princípios constitucionais frente à aplicação de normas externas.
Infere-se, portanto, a necessidade de se utilizar da pesquisa por meio do Direito Comparado aplicado à seara do Direito Internacional como forma de aprimoramento constante da disciplina e reconhecimento de sua disciplina como ciência autônoma e, ao mesmo tempo, intrinsecamente interligada com as demais áreas jurídicas e outros ramos de conhecimento.