CONCLUSÃO
As interações e irritações recíprocas entre magistrados e parlamentares na realização da ordem constitucional, longe de figurarem anomalias, correspondem à própria dinâmica estrutural de conformação do Estado de Direito. A possibilidade de dissenso tanto axiológico quanto deontológico é inerente à democracia. A relação dialética que se operacionaliza entre Tribunal e Parlamento é inerente a um modelo de controle de constitucionalidade de freios e contrapesos, tal qual o brasileiro. Entrementes não há de se perder de vista o necessário equilíbrio entre o espaço jurídico e o político. A função judiciária, decerto tão sobranceira quanto a Legislativa, contudo, possui atribuição diversa.
Ao Fórum não é dado, em uma ordem democrática, suprir a Ágora, mas sim reconduzir o espetáculo democrático a seu autêntico palco. Ao invés de tomar o lugar do legislador (positivo), cabe ao magistrado autoconter-se, respeitar o âmbito de discricionariedade daquele. Em outras palavras, a atuação jurisdicional ao invés de sobrepor-se à legislativo, deve antes dar-lhe a mão, contribuindo com uma prática institucionalista, coconstruindo standards transparentes de gerência da res publica, densificando dessa maneira a ordem constitucional. O que se propugna aqui é uma postura proativa do Judiciário, não no sentido de intervencionismo arbitrário, mas sim o uso criativo de instrumentos dogmáticos em direção ao princípio da máxima efetividade da Constituição.
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Notas
[1] Não se descura aqui de conhecida crítica à locução “Poderes”, tendo em vista que o Poder do Estado é em si, indivisível, devendo antes se falar em funções estatais. O uso do termo dá-se tão somente pela consagração de seu uso no léxico constitucionalista.
[2] Vale dizer que para Kelsen são apenas duas as funções primordiais da organização política do Estado: criação e aplicação do Direito; sendo impossível realizar compartimentalização estanque entre ambas . Isso decorre da própria concepção normativo-hierárquica do modelo kelseniano. Com efeito, a legislação em relação à Constituição é aplicação do direito; em relação as espécies normativas a ela subordinadas é criadora; bem como o decreto em relação à sentença e assim sucessivamente. Interpretação e criação do direito são, por conseguinte, conceitos interconexos.
[3] Embora os parâmetros de mensuração valorativa não estejam em si na técnica de ponderação (vez que esta se reveste de teor formal), o sopesamento entre valores não é arbitrário, posto que plausível. Ademais, a ponderação não seria irrefletida, devido a sua necessidade de fundamentação pública inserida em uma dinâmica argumentativa, suscetível de controle intersubjetivo.
[4] A rigor, Ronald Dworkin (2002) assevera que, em última instância, seria possível chegar-se a uma única resposta correta, ainda que para tanto fosse necessário se fazer valer da figura mítica de um Juiz Hércules.
[5] Não é certo se a legalização dos entorpecentes em geral ocasionaria uma redução dos índices de criminalidade (e aumento do bem-estar social daí decorrente) ou o mero incremento de modalidades delitivas não associadas ao tráfico. O potencial aumento do número de usuários e o consequente impacto no sistema público de saúde também são apontados como efeitos colaterais possíveis e indesejáveis.
[6] Não é claro se essa flexibilidade pode servir à dinamicidade da atividade economia (interesse da classe patronal) que compense eventual degradação das condições de laborais (o que os trabalhadores têm interesse em evitar).
[7] Carl Schimdt, em célebre polêmica travada com Kelsen no início do século XX referendava que cabia ao Executivo, por sua força representativa, ser o guardião da Constituição (KELSEN, 2007). Sabem-se bem as consequências últimas do pensamento de Schmidt, com a consubstanciação do Führerprinzip nacional-socialista e consequente ocaso da ordem de Weimar.
[8] A metáfora de jogo de xadrez é utilizada no sentido que lhe dá Klaus Lowenstein e não à igualmente conhecida concepção utilizada por Alf Ross, embora, no particular, pareça pertinente certa comunicabilidade entre ambos os conceitos. Se o xadrez constitucional refere-se à disputa entre Poderes Legislativo e Judiciário sobre quem ser o intérprete último da Constituição (Lowenstein), parece que essa disputa (ou jogo) opera-se em um contexto de direito vigente, conquanto “um conjunto abstrato de ideias normativas que serve como um esquema interpretativo para os fenômenos do direito em ação” (ROSS, 2007, p.41).
[9] O modelo americano de “pesos e contrapesos” fora consagrado pela Suprema Corte americana no célebre caso Marbury v Madison. A importância desse case está na imposição aos demais Poderes de um limite fundado na superioridade dos preceitos constitucionais. Derrotado pelo Presidente Thomas Jefferson, o então presidente John Adams nomeou diversos de seus correligionários como juízes federais, entre os quais se encontrava Willian Marbury. Já com Jefferson presidente, seu novo secretário de justiça James Madison, se negou a intitular Marbury. Em decorrência disso, Marbury apresentou um writ of mandamus perante a Suprema Corte norte-americana exigindo a entrega do diploma. O processo foi relatado pelo Presidente da Suprema Corte, Juiz John Marshall, em 1803, e concluiu que a lei federal que dava competência à Suprema Corte para emitir mandamus contrariava a Constituição Federal de modo que não caberia a ela decidir o pedido. Não obstante a questão flagrantemente prejudicial, Marshall invertera a ordem do julgamento, pronunciando-se anteriormente a favor à do writ para apenas então declinar competência para o julgamento do mesmo. Destarte, firmara-se posição de que à jurisdição constitucional exercida pela Corte cabia a função de refrear repressivamente atos dos demais poderes que eventualmente contrariassem a Constituição.
[10] O controle de constitucionalidade à francesa possui teor preventivo, sendo protagonizado pelo Conseil Constitutionnel, órgão de tez eminentemente política. Tendo como membros de direito ex-presidentes da República, o aludido Conselho guarda forte deferência às decisões do Parlamento. Entre as causas desse fenômeno, encontra-se o receio da burguesia revolucionária diante dos quadros da magistratura proveniente, em sua maioria, da nobreza. O próprio Montesquieu exercera, por título nobiliárquico, o ofício de magistrado
[11] Forma de controle de constitucionalidade incidenter tantum com efeitos decisórios interpartes. Essa modalidade de controle pode ser realizada indistintamente por qualquer juiz ou tribunal, sendo ampla a legitimidade ativa para o reclame de inconstitucionalidade.
[12] Nesse caso, o controle de constitucionalidade não figura elemento incidental, mas objeto da demanda, tendo os efeitos decisórios da decisão judicial na matéria efeitos erga omnes. Seu exercício é restrito ao STF (ou aos Tribunais de Justiça no caso das Constituições Estaduais) possuindo um rol restrito de legitimados ativos indicados no art. 103, I,/IX CF.
[13] Neste fulcral leading case reputou-se inconstitucional a segregação racial em estabelecimento escolar, superando-se a concepção dogmática de isonomia pautada pelo ideário “separados, mas iguais” (separate but equal), passando a Suprema Corte a sufragar o ideário de “tratamento como iguais” (treatment as an equal).
[14] Nesse case, a Suprema Corte negou provimento a writ movido por Dred Scott, escravo sulista, no qual reivindicava sua liberdade, por ter vivido em Estado do Norte abolicionista.
[15] Nesse case, a Suprema Corte considerou que não socorria direito a criança negra matricular-se em escola só para brancos (all white school) próxima de sua residência, sendo “válido exercício do poder legislativo” (TAVARES, 2009, p.23) a discriminação escolar por idade, sexo e, in casu, raça.
[16] Na Europa, o desenvolvimento desse modus de controle substancial tomou forma pós II Guerra, em especial na Alemanha e Itália, refletindo uma “enorme desconfiança na democracia de massas”. (VIEIRA, 2008, p.443), decorrente do trauma nazifascista.
[17] O Judiciário exerce atividade de Legislador (negativo) ao anular as leis inquinadas de inconstitucional; ou no estabelecimento de precedentes que vinculam ulteriores julgados a partir de standards jurisprudenciais.
[18] Tradução livre do original: “the ‘flood of laws’ cannot be stemmed by dykes and dams; at best it can be channeled”.
[19] Tradução livre do original: “It’s a great temptation to cast the judiciary as a elite which will bypass the traffic-laden ways of the democratic process”.
[20] Decisões aditivas implicam a possibilidade de o tribunal adicionar elementos, originariamente não explícitos na norma, com o fim de alcançar situações não previstas (FREIRE JÚNIOR, 2005).
[21] O citado autor vai além de aduz estas regras reitoras da atuação jurisdicional, considerando-as de antiga sapiência, espécie de justiça natural.
[22] Quando se analisa tensão entre Tribunal e Parlamento, entre ativismo judicial e deferência democrática não se dever perder de vista que o cerne da relação interpoderes descrito no L’Esprit des lois refere-se à “distinção” e não à “separação” entre poderes. Essa distinção opera-se entre a faculdade de estatuir referente à capacidade de dispor da ordem das coisas no Estado e faculdade de impedir referente à capacidade de contraposição (veto) a dada ordenação (MONTESQUIEU, 2000).
[23] Ainda que tangencialmente, essa temática encontra-se no precedente mais antigo que se tem notícia do STF: o HC 3536 (1893), no qual figurava como impetrante (e paciente) o então Senador Ruy Barbosa. Na ocasião, o Pretório Excelso garantiu a veiculação de discurso de protesto realizado no Senado Federal proferido por Ruy Barbosa, proibido pelo governo, à luz não apenas das prerrogativas funcionais do parlamentar, mas também pela publicidade da administração (BRITO, 2007).
[24] Locução contida na Suspensão de Liminar nº 323 – DF, exarada em 11 Jul. 2012 sobre a divulgação ampla e irrestrita da remuneração de servidores públicos federais.
[25] A doutrina costuma elencar os seguintes: a) Power of embarras – “Poder de embaraço”; capacidade de constranger o Estado publicizando, à opinião pública, a contradição vexatória entre o discurso político e sua práxis. b) Shaming – “envergonhamento”, espécie de mobilização pela vergonha; possui, em linhas gerais, a mesma conotação do conceito anterior. c) Naming – “Nomeação”; apontar os responsáveis por determinados atos de modo a direcionar a reprobabilidade pública. d) Fact finding – “Descoberta de fatos”; consiste em trazer a público, violações de direitos fundamentais que, de outro modo, continuariam dissimuladas. e) Monitoring- “Monitoramento”; fiscalização de atos públicos e políticas de governo pelos movimentos sociais. f) Rating- “Ranqueamento”; estipulação de categorias avaliatórias e críticas aos órgãos públicos (PIOVESAN, 2008).