O e-mail como prova no Direito

7.Da jurisprudência em relação ao uso do e-mail como prova nos processos judiciais

Aqui, deseja-se tão somente expor em que sentido segue o Poder Judiciário brasileiro com suas decisões, relativamente à matéria ora trazida à baila, isto é, responder às seguintes perguntas: o que se tem decidido nos tribunais sobre a validade probatória do e-mail em processos judiciais? Em que sentido apontam as suas decisões?

A seguir, exibe-se algumas das sentenças prolatadas em tribunais brasileiros sobre a utilização de e-mail como provas nos processos judiciais. Não obstante desejar-se utilizar na seleção de casos o critério da relevância jurídica e dos graus de repercussão na mídia eletrônica, fez-se tão somente filtrar os que se apresentaram, dada a ainda pouca disponibilidade de decisões em relação à matéria ora abordada no presente trabalho. Ressalva-se, aqui, que não se encontrou decisões judiciais sobre os casos polêmicos citados em tópico adiante.

a) caso 1 – STF (MS-23514 / DF): que refere-se à servidor público federal, lotado na Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, impetra mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Presidente daquela Corte, alegando que foi excluído do rol de usuários do sistema de correio eletrônico (e-mail), sem abertura de processo administrativo;

b) caso 2 – STJ (Apelação Cível n 51884-7/188): que refere-se à ofensa à imagem através da internet; e

c) caso 3 – STJ (Agravo de Instrumento 70000708065): que refere-se à ofensa à imagem através da internet por meio de mensagens anônimas de correio eletrônico.

7.1Da decisão do caso 1 – STF (MS-23514 / DF)

Embora a decisão do Tribunal tenha sido no sentido de arquivar o Mandado de Segurança por incompatibilidade de pedido com a via judicial eleita, percebe-se, do seu texto, a posição do relator (Ministro Maurício Corrêa) no sentido de que o atendimento ao pleito acarretaria dilatação no rito processual, donde se supõe a necessidade imperiosa que vê o Ministro no sentido de realizar-se alguma diligência (tal como a perícia técnica):

"18. Demais, o impetrante contesta o fundamento fático que teria levado a autoridade impetrada a praticar o ato impugnado, alegando possíveis adulterações do texto do e-mail, o que demandaria dilação probatória [grifo nosso], incompatível com a via eleita" (Brasil, in Mandado de Segurança nº 23.514 – DISTRITO FEDERAL).

Chama-se atenção, na mesma decisão, o rumo que toma a defesa do réu no sentido de explorar a falta de credibilidade no e-mail face à sua facilidade de adulteração.

7.2Da decisão do caso 2 – STJ (Apelação Cível n 51884-7/188)

"Ementa: DANO MORAL. INTERNET. PROVA. ÔNUS. 1. O ônus da prova cabe a quem alega, devendo o interessado dilingenciar a respeito e não esperar que o judiciário cumpra diligência que lhe compete [grifo nosso]. Se a parte nada providencia e se conforma com a inércia judicial perante a diligência requerida, deve arcar com o ônus de sua inapetência. Cerceamento de defesa não configurado. 2. Responde por dano moral aquele que faz veicular, via Internet, mensagem ofensiva de imagem de outrem [grifo nosso], associando-o a crime ainda não desvendado judicialmente. Ofensa evidente que prescinde de prova contundente [grifo nosso], ainda mais em face da gravidade da denúncia e da sua repercussão. 3. Mantém-se o quantum estabelecido a título de indenização, uma vez que, para sua fixação, foram consideradas as circunstâncias do fato e a condição financeira do ofensor. Apelo conhecido e improvido. DECISÃO: Conhecido e improvido, à unanimidade" (Brasil, in Apelação Cível nº 51884-7/188 - GOIÁS).

7.3Da decisão do caso 3 – STJ (Agravo de Instrumento 70000708065)

"Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CAUTELAR INOMINADA – DIVULGAÇÃO, VIA INTERNET, ATRAVÉS DO SERVIÇO DE CORREIO ELETRÔNICO HOTMAIL, DE MENSAGENS DIFAMATÓRIAS ANÔNIMAS – MEDIDA DIRIGIDA CONTRA O PRESTADOR DO SERVIÇO DE CORREIO ELETRÔNICO E OBJETIVANDO, ENTRE AS PROVIDÊNCIAS, A IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM – CABIMENTO – Demonstrada a ocorrência de propagação de mensagens ofensivas a terceiros, difamando e caluniando o agravante, divulgadas através da Internet, via serviço de correio eletrônico, e anônimas, caracterizada a fumaça do bom direito e risco de lesão irreparável, é de ser concedida medida liminar [grifo nosso] dirigida ao prestador de serviço para que proceda a identificação do remetente, seu usuário, inviabilizada pelos meios comuns, e que bloqueie a fonte. Agravo provido" (Brasil, in Agravo de Instrumento nº 70000708065).

Chama-se atenção, na decisão, a posição do desembargador de considerar o e-mail como meio de satisfação de um dos dois pressupostos da concessão de medida liminar em Mandado de Segurança, qual seja o fumus boni iuris, e não como uma fiat (algo passível de ter sido criado).

7.4Da tendência no Poder Judiciário

No Brasil, a jurisprudência tem indicado uma tendência no sentido de seguir a posição dominante da doutrina, qual seja a da admissibilidade indireta e incondicionada, pela qual entende-se ser a mensagem digital admissível como prova em processos judiciais mediante, porém, a realização de uma perícia técnica.

8.Da legislação relativa ao e-mail em geral, e em especial a da sua utilização como prova no direito

Por fim, intuita-se expor o que já existe de normas jurídicas sobre a matéria tema do trabalho e o que está porvir no Brasil, isto é, responder às seguintes perguntas: o que já se encontra positivado sobre a utilização de e-mail como provas nos processos judiciais brasileiros? E em que sentido aponta o espírito do Poder Legislativo pátrio?

8.1Da legislação existente

Não obstante o meio virtual já negociar expressivos valores em seu mercado, ainda não se tem, no Brasil, uma verdadeira legislação que regule as suas atividades. Invariavelmente recorre-se à analogia para adequar a normas de direito já postas (por similitude), questões que dele (o meio virtual) decorrem. Especificamente, tem-se tão somente algumas miríades de instrumentos normativos, tais como (vide alguns trechos desses documentos em tópico anterior: Da prova no direito positivado):

a) a Lei nº 9.800, de 26 de maio de 1999: permite às partes a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais; e

b) a Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001: instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil e transformou em autarquia o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – INT.

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Quanto à Medida Provisória, surgiu sob críticas. Embora tenha trazido alguns ganhos, pecou por algumas omissões. Ela criou o ICP-Brasil, um supercartório digital monopolista, atribuiu ao Instituto Nacional de Tecnologia – INT, autarquia federal, "a autoridade certificadora raiz da Infra-Estrutura ICP", cuja incumbência é a de conferir autenticidade, integridade e validade jurídica de documentos eletrônicos às aplicações de suporte e aplicações habilitadas, bem como de realizar transações eletrônicas seguras, por meio do seu processo de certificação (presunção de verdade em relação aos signatários). Em relação à transformação do INT em autarquia, alguns doutrinadores enxergam uma tendência à criação de uma agência reguladora para o setor. Observam eles, ainda, que: "Essa reserva de mercado impede a competitividade e inviabiliza a participação de empresas privadas no vasto ambiente da certificação. Melhor faria ao mercado se a atividade fosse desempenhada segundo os critérios da livre concorrência, proporcionando aos certificados emitidos pelas empresas particulares, validade jurídica idêntica àqueles concedidos pela ICP" (Ferreira).

Gonzalez ainda acrescenta: "A medida provisória [...] nada fala dos mecanismos que irão substituir as assinaturas de punho, ou das garantias que as implementações de tais mecanismos devam oferecer aos titulares das chaves. Pela MP, um documento só terá sua validade jurídica comprovada se possuir assinatura digital certificada por uma autoridade que, por sua vez, deve ser licenciada pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil. ´Essa estrutura ainda não existe e não há como se precaver em caso de problemas na Justiça´, disse Blum. Antes da MP, as empresas podiam apresentar documentos eletrônicos simples ou contratar uma certificadora privada. Caso não haja acordo para fundir os termos de cada texto e aprovar uma lei só, espera-se que o substitutivo continue em tramitação e, quando aprovado, revogue a medida provisória nos itens que forem conflitantes."

8.2Da legislação em elaboração

Para suprir a deficiência da legislação já existente e ajustar o Brasil à nova conjuntura mundial, vem sendo elaborado uma grande variedade de Projetos de Lei no país, todos com o propósito de regulamentar a validade do documento eletrônico (através da certificação digital e da criptografia assimétrica), mas, sobretudo, o próprio comércio eletrônico, os crimes a ele inerentes e os efeitos jurídicos decorrentes das relações jurídicas que lhes são afetas.

A partir de pesquisa pela palavra chave "correio eletrônico" no site do Senado Federal, encontrou-se as seguintes matérias em tramitação nas casas legislativas:

a) o PLS 228 2000 DE 19/10/2000: ementa: dá nova redação ao art. 1º da Lei nº 9.800, de 26 de maio de 1999, que permita às partes a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais. Situação: aguardando designação do relator.

Pesquisa pela palavra chave "internet":

a) o SF PLS 137 2000 DE 11/05/2000: ementa: estabelece nova pena aos crimes cometidos com a utilização de meios de tecnologia de informação e telecomunicações. Situação: matéria com a relatoria;

b) o SF PLS 151 2000 DE 24/05/2000: ementa: dispõe sobre acesso a informações da Internet, e dá outras providências. Situação: remetido à câmara dos deputados;

c) o SF PLS 228 2000 DE 19/10/2000: ementa: dá nova redação ao art. 1º da Lei nº 9.800, de 26 de maio de 1999, que permita às partes a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais. Situação: aguardando designação do relator;

d) o SF PLC 65 2001 DE 23/08/2001: ementa: altera a Lei nº 9.800, de 26 de maio de 1999, para permitir o uso da Internet na transmissão de dados em atos processuais e dá outras providências; e

e) o SF PLC 95 2001 DE 08/10/2001: ementa: altera o parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil - Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, para admitir as decisões disponíveis em mídia eletrônica, inclusive na Internet, entre as suscetíveis de prova de divergência jurisprudencial, para os fins do artigo 105, III, c, da Constituição Federal. Situação: pronto para a pauta na comissão.

A partir de pesquisa no site http://www.direitonaweb.adv.br, encontrou-se as seguintes matérias em tramitação nas casas legislativas:

a) o Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 1.483, de 1999: institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de "comércio" eletrônico. (Incluído o Parecer do Deputado Federal Júlio Semeghini favorável à aprovação do Projeto de Lei);

b) o Substitutivo ao Projeto de Lei nº 1.483, de 1999 (Apensado ao Projeto de Lei nº 1.589/1999): dispõe sobre a validade jurídica do documento eletrônico e da assinatura digital, regula a certificação digital, institui normas para as transações de comércio eletrônico e dá outras providências. (Incluído o Parecer do Deputado Federal Júlio Semeghini favorável à aprovação do Projeto de Lei);

c) o Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 1.589, de 1999: dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital, e dá outras providências;

d) o Projeto de Lei do Senado Federal nº 672, de 1999: dispõe sobre o comércio eletrônico (Incluído o Parecer do Senador José Fogaça favorável à aprovação do Projeto de Lei); e

e) o Anteprojeto de Lei sobre Comércio Eletrônico apresentado pela OAB-SP ao Deputado Michel Temer: dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital, e dá outras providências. (Anteprojeto que deu origem ao Projeto de Lei da Câmada dos Deputados nº 1.589/1999).

São, ainda, iniciativas que tramitam nas casas legislativas:

a) o anteprojeto de lei sobre a informatização do processo judicial da AJUFE - Associação dos Juízes Federais do Brasil, acolhida pela Comissão de Legislação Participativa da Câmara Federal, que propõe, dentre outros pontos: 1. a regulamentação da informatização do processo judicial, admitindo o recebimento, o intercâmbio e o envio de documentos por meio exclusivamente eletrônico, incluindo não apenas as comunicações relativas ao processo, mas também a transmissão de peças processuais entre órgãos do Poder Judiciário. O uso do meio eletrônico dispensaria a apresentação dos documentos originais; e 2. o emprego da tecnologia de gravação de som, imagem ou reconhecimento de voz para fins da redução a termo de atos processuais;

b) o Projeto de Lei nº 76, de 2000, de autoria do Senador Renan Calheiros, que define e tipifica os delitos informáticos. Na sua justificação da Lei, esclarece que "entre as condutas ilícitas mais comuns que constituem os chamados ´delitos informáticos´ estão: o acesso não autorizado a computadores e sistemas eletrônicos, a destruição e alteração da informações, a sabotagem por computadores, a intercessão de correio eletrônico [grifo nosso], a fraude eletrônica e a transferência ilícita de fundos"; e

c) o Projeto de Lei da Casa Civil, que dispõe sobre a autenticidade e o valor jurídico e probatório de documentos produzidos, emitidos ou recebidos por órgãos públicos federais, estaduais e municipais, por meio eletrônico.

De todos as propostas anteriores, merecem destaque o Projeto de Lei de autoria da Casa Civil e o Projeto de Lei nº 1.589/99. Para comentar o primeiro deles, recorre-se às anotações de Aldemário Castro. Em seu artigo Validade jurídica de documentos eletrônicos: considerações sobre o projeto de lei apresentado pelo governo federal, apresenta os seus defeitos e aponta as suas virtudes, que podem ser assim resumidas: a) limita-se ao setor público; b) não contempla a produção e a circulação de documentos particulares, mas tão somente o seu arquivamento por meio magnético ou similar; c) adota a diretriz de não consagrar determinada tecnologia por edição de norma de direito; d) "comete um erro inaceitável na definição da abrangência de seus efeitos"; e) "deixa de regular inúmeros aspectos cruciais relacionados com os documentos eletrônicos"; e f) "afasta a validade jurídica, hoje presente, dos documentos eletrônicos quando não asseguradas, por meio hábil, a autenticidade e a integridade". Observa, ainda, o autor:

"[...] alguns países, notadamente na América Latina, iniciaram a normatização dos documentos eletrônicos por intermédio de diplomas legais restritos à Administração Pública. Nesta tendência se inclui o Brasil com a edição do Decreto n. 3.587, de 5 de setembro de 2000. Portanto, o próximo passo a ser dado consiste justamente em regular o assunto para todas as relações jurídicas (públicas e privadas) ocorridas na sociedade. Aparentemente não tem sentido continuar a trilhar este caminho apenas nos domínios públicos" (Castro).

"Existe [...] um aspecto do uso da assinatura digital que a nosso ver não poderia ser deixado ao regulamento: a definição do sistema de certificação e credenciamento, processos cruciais para garantia das pretendidas autenticidade e integridade. Entre outros razões, a polêmica doutrinária acerca da extensão da atividade notarial (art. 236 da Constituição Federal) reclama tratamento legal. Afinal, a Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, estabelece que os serviços notariais destinam-se, entre outras finalidades, a garantir a autenticidade dos atos jurídicos ^[33].

"Por fim, deve ser ressaltado que atualmente, antes da edição de qualquer lei sobre a matéria, a validade jurídica dos documentos eletrônicos não pode ser recusada, em função do disposto nos arts. 82, 129, 136 e 1.079 do Código Civil e dos arts. 131, 154, 244, 332 e 383 do Código de Processo Civil. O projeto, tal como posto, terminaria por subtrair a validade dos atuais documentos eletrônicos. Afinal, somente seria reconhecido valor jurídico e probatório aos documentos eletrônicos onde fossem assegurados a autenticidade e a integridade (art. 1o. do Projeto). Estes condicionamentos não condizem com a tradição de liberdade de forma dos atos jurídicos no direito brasileiro, onde se admite até o contrato verbal ou por manifestação tácita de vontade" (Ibidem).

O Projeto de Lei nº 1.589/99 teve por autor o Deputado Luciano Pizzato e origem no anteprojeto de lei da OAB para o comércio eletrônico, que dispunha sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital. Traz apensado o Substitutivo ao Projeto de Lei nº 1.483, de 1999, que teve por autor o Deputado Dr. Hélio, e por relator o Deputado Júlio Semeghini. Para comentá-lo, recorre-se a Itamar Arruda Júnior. Em seu artigo Considerações ao PL n. 1589/99 esclarece que o documento é "baseado no modelo da UNCITRAL e na diretriz da União Européia, dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital". Mais ainda que:

"No tocante a validade jurídica do documento eletrônico, as disposições daquele instituto são expressas ao considerar sua originalidade, sempre que for assinado pelo autor, utilizando-se da assinatura digital e do sistema de criptografia assimétrica, havendo, nestes casos, a presunção de veracidade do conteúdo do documento, em relação ao autor.

"Entretanto, não se trata de presunção absoluta, sendo mister a observância de determinados requisitos, também elencados no anteprojeto, tais como; de que seja a assinatura digital única e exclusiva para o documento que foi firmado, seja possível a identificação de sua validade, que o acesso a assinatura eletrônica seja exclusivo do signatário, que esteja vinculada a totalidade do texto do documento, e que não tenha sido gerada após o prazo para a sua expiração, que segundo o instituto, será de 2 (dois) anos, na ausência de sua estipulação, quando, então, caberá a parte a quem a assinatura beneficiar comprovar que foi a mesma gerada em período anterior a expiração ou a revogação.

"No concernente ao comércio eletrônico, o anteprojeto possui várias disposições que regulamentam a oferta de produtos e serviços por meio eletrônico, assegurando direitos e deveres individuais e coletivos dos consumidores.

"Também merece destaque, as disposições atinentes aos provedores de acesso e armazenamento, que regra geral, ficam isentos da responsabilidade pelo conteúdo das informações movimentadas pelos seus usuários ou clientes.

"Um dos pontos mais controvérsos do anteprojeto, é indubitavelmente a questão da regulamentação da certificação digital.

"As entidades certificadoras foram divididas em dois grupos; entidades certificadoras privadas, de natureza comercial, e as certificações eletrônicas por tabelião, havendo uma clara distinção entre os efeitos dos serviços prestados por elas, que teriam suas atividades sujeitas ao controle do Poder Judiciário e do Ministério da Ciência e Tecnologia.

"A distinção nos efeitos das atividades das duas autoridades certificadoras, pode ser constatada a partir de um paralelo entre as disposições dos arts. 24 e 25, do anteprojeto:

"O art. 24 dispõe, in verbis:

´Os serviços prestados por entidades certificadoras privadas são de caráter comercial, essencialmente privados e não se confundem em seus efeitos com a atividade de certificação eletrônica por tabelião, prevista no Capítulo II deste Título.´

"Rege o caput do art. 25, in verbis:

´O tabelião certificará a autenticidade de chaves públicas (grifo nosso) entregues pessoalmente pelo seu titular, devidamente identificado; o pedido de certificação será efetuado pelo requerente em fichá própria, em papel, por ele subscrita, onde constarão dados suficientes para identificação da chave pública, a ser arquivada em cartório.´

"Assim, resta claro que a certificação realizada por entidades certificadoras particulares, embora legítima, não gera presunção de autenticidade perante terceiros, ficando a cargo exclusivo do tabelião a atividade garantidora da identidade do signatário de documento digital.

"Ao conceder exclusividade ao tabelião para autenticar chaves públicas, nota-se uma clara e inequívoca contradição entre as disposições do anteprojeto e a finalidade do mesmo. Isto porque, se o objetivo é regulamentar um mercado moderno, veloz e de alta tecnologia, sendo mister que a certificação feita pelas autoridades particulares possuísse os mesmos efeitos da certificação por tabelião, haja vista que tais entidades possuem um volume de recursos muito maior do que as entidades públicas, que dificilmente conseguirão montar o aparato tecnológico necessário para acompanhar a rapidez do mercado eletrônico e seu rápido e constante desenvolvimento.

"Assim, limitar a competência para autenticar a chave pública ao tabelião, consagrando o velho hábito do cartorialismo, é como criar uma barreira ao fluxo natural do próprio comércio eletrônico, o que implicaria de maneira inconteste, no afastamento do Brasil deste tão relevante mercado.

"De todo o exposto, pode-se dizer que o anteprojeto é, indubitavelmente, uma obra bem elaborada, visando a disciplinar um mercado carente de regulamentação, e cuja expansão se dá a uma velocidade cada vez maior.

"Entretanto, se faz necessária a modificação de algumas disposições, em especial as que tocam às autoridades certificadoras, a fim de que se possa contar com uma legislação em perfeita consonância com o mercado eletrônico e seus novos institutos."

Do exposto, vê-se que o legislador brasileiro não se encontra afinado com a doutrina nacional e, não raro, tem importado soluções do direito alienígena que não se adequam à realidade pátria. Carece o país, vale repetir, da necessária regulamentação do setor. É muito incipiente o que foi feito até o presente momento e incompletas as propostas apresentadas ao Poder Legislativo.