6.Da posição da doutrina em relação ao aspecto proba-tório do e-mail
Aqui, o que se quer é expor são as diversas correntes doutrinárias nacionais a respeito da matéria em comento, isto é, responder às seguintes perguntas: o que pensam os doutos sobre a utilização de e-mail como provas nos processos judiciais brasileiros? Qual a tendência? Que corrente preponderará no país?
No Brasil, a doutrina tem-se posicionado, basicamente, em torno de duas correntes: a) da admissibilidade indireta e incondicionada; e b) da admissibilidade direta e condicionada. À primeira corrente filiam-se, dentre outros: Amaro Moraes e Silva Neto, Ângela Bittencourt Brasil, Leonardo Gurgel Carlos Pires e Itamar Arruda Júnior. À segunda: Maria da Conceição Barreto Gonzalez e Patrícia Regina Pinheiro Sampaio / Carlos Affonso Pereira de Souza.
Pela primeira, sustenta-se que o e-mail por si só não prova sua existência e sua integridade original. Há a necessidade de realização de uma perícia técnica que o ateste: "apenas um laudo decorrente de uma perícia pode, em tese, comprovar a existência da autoria, do destinatário, do momentum e dos endereços I.P.s (protocolo de comunicação ou Internet Protocol) por onde passou a transmissão" (Silva Neto, in O e-mail como prova no direito).
Pela segunda, o e-mail pode ser usado diretamente como prova (embora também como apoio a outros meios de provas conhecidos), desde que algumas condições sejam atendidas. Por essa corrente, tal qual a anterior, a admissibilidade do e-mail como prova não é absoluta.
6.1Da posição de Amaro Moraes e Silva Neto
Silva Neto também entende não ser possível considerar-se o e-mail como uma confissão, uma prova documental, uma prova testemunhal ou objeto de uma inspeção judicial. Entende ele que "a prova da existência e da autoria de um e-mail somente pode ser alcançada através de exame pericial" (in O e-mail como prova no direito brasileiro). E que: "A perícia [...] é o mais eloqüente e adequado meio de se fazer a prova judicial de um e-mail, des´que observadas as formalidades de procedimentos cautelares próprios" (Ibidem).
À luz dos arts. 348, 364, 368, 400, 420, 436 e 440, do CPC, e arts. 158 e 197 do CPP, o ilustre doutrinador defende que (in O e-mail como prova no direito brasileiro):
a) a confissão por si só não é suficiente e nem absoluta, visto que ela não dispensa o exame de corpo de delito e que somente se prestará para a condenação do réu se existirem outras provas. E que uma vez que se utilize um e-mail em um processo, o que será reconhecido como prova não é ele, mas a confissão nele implícita;
b) um e-mail não pode ser considerado um documento porque "é desprovido de assinatura (nos moldes em que a convencionamos materialmente) como, outrossim, compreende o mais vagos dos corpos";
c) "sempre que um fato não for provado documentalmente, por confissão ou por perícia, é admissível a prova testemunhal";
d) "a perícia [...] é o mais eloqüente e adequado meio de se fazer a prova judicial de um e-mail, des´que observadas as formalidades de procedimentos cautelares próprios"; e
e) "uma vez que um e-mail não é pessoa nem coisa, ¿como se admitir que venha a ser objeto de inspeção judicial?".
Posições essas sobre as quais constrói sua tese:
"[...] Para se provar a efetiva existência de um e-mail e de sua necessária integridade original necessária se faz uma perícia no local [grifo nosso] onde ela se originou, qual seja, no computador remetente.
"Logo é conditio sine qua non que seja proposta u´a medida cautelar de busca e apreensão do computador daquele que suposta, virtual ou presumivelmente enviou o e-mail para que se constate se nele se encontram os bits nos quais se apoia a ação e que, por sua vez, serão objeto de perícia. Em lá existindo a mensagem gravada, ¡bingo! - pode ser deduzido, a priori, que provavelmente o e-mail talvez tenha existido. Mas... ¿e se ele houver sido efetivamente apagado? Aí dificilmente poderá ter alguma validade o eventual e-mail como evidência de prova no processo, vez que sequer pode ser objeto de um exame judicial...
"Um e-mail nada prova, eis que podem ter sido introduzidas mudanças em seu texto original, durante a sua trajetória na grande rede de comunicações até o computador destinatário.
"Se os grandes sistemas governamentais, financeiros e institucionais podem ser atacados por hackers (os piratas da informática), ¿o que dizer em relação ao usuário comum que não se vale da encriptação para o envio de suas mensagens e que não possui meios de defesa (firewalls) contra ataques promovidos por terceiros de má-fé?
"Caso um usuário da grande rede de computadores não possua um eficiente sistema de proteção, um dos aludidos invasores poderá colocar, em seu disco rígido, a mensagem que bem lhes aprouver. Posto que essa hipótese é de fácil ocorrência, ¿como se admitir a eficácia de uma prova pericial?" (Ibidem).
Postulado isso, Silva Neto conclui então:
"Até que uma normatização seja feita relativamente à troca de correspondência eletrônica, não disporemos de nenhum meio seguro para determinar a efetiva origem e a inequívoca integridade de um e-mail.
"Na legislação pátria já existem diversas leis (notadamente as relativas ao Mercosul) que aludem a documentos eletrônicos. Entretanto, até a presente data, não é de nosso conhecimento que sequer uma delas, ao menos, tenha sido regulamentada.
"Com o tempo advirão a certificação digital, a assinatura digital e outros quejandos, certamente apoiados na biometria. Contudo, mesmo nesses casos, se eventualmente uma das partes não tiver uma identidade digital, de nada valerão os esforços envidados pelos legisladores.
"Atenta Leitora e arguto Leitor: não mais imprimimos com as prensas de Gutemberg, como, tampouco, fazemos contas com os geniais ábacos. Conseqüentemente devemos atentar para a nova realidade que voluptuosamente se impõe, sob pena de naufragarmos não nos mares da internet, mas nos densos oceanos que são os processos judiciais" (Ibidem).
6.2Da posição de Ângela Bittencourt Brasil
Ângela Brasil, sustentando-se na aplicação do art. 420 do Código de Processo Civil, posiciona-se no sentido de que o e-mail não pode servir de prova em processos judiciais, mas tão somente servir ao propósito de fornecer indícios. Mesmo assim, mediante perícia:
"Em função [...] [da] viagem pelo espaço cibernético, em que a mensagem passa por muitos pontos, ela se torna vulnerável de adulteração sem deixar rastros, o que a torna ao mesmo tempo uma prova frágil para o processo, não perdendo no entanto o seu caráter indiciário [grifo nosso].
"Os procedimentos judiciais que hoje vemos como os mais plausíveis de serem aplicados na investigação quando o objeto investigado é o e-mail é a perícia técnica [grifo nosso] feita por experts em computadores, especialização que urge ser criada para dar apoio à Informática Jurídica.
"Esses técnicos é que farão a melhor prova da existência da mensagem, seu conteúdo e sua veracidade, para que o Juiz forme a sua convicção com outros elementos trazidos aos autos [...]
"No entanto, e-mail, por ser de natureza etérea e não ser pessoa, entendemos não poder ser objeto de inspeção judicial em si, mas um laudo pericial pode comprovar a sua existência e a autoria do destinatário [grifo nosso], através de pesquisa nos IPs por onde ele tenha transitado (IP: Internet Protocol ou protocolo de comunicação)" (Brasil in O e-mail e a prova judicial).
São, ainda, pontos relevantes da sua defesa:
a) da natureza do e-mail, que entende ser um "documento", em face de ser representativo de um fato e exigir capacidade de compreensão pelo intérprete: "Partindo-se do conceito conhecido de que o documento é uma coisa representativa de um fato, no ensinamento de Moacyr Amaral Santos, não se pode dizer que o documento eletrônico é um Documento [grifo nosso], porque ele não é uma coisa e portanto não pode ser representativa de um fato. Mas se olharmos pelo prisma do registro do fato [grifo nosso], veremos que ele se adequa perfeitamente a este conceito, porque como uma sequência de bits ele pode ser traduzido por meio de programas de informática que vai revelar o pensamento ou a vontade daquele que o formulou, exigindo do intérprete uma concepção abstrata para compreendê-lo [grifo nosso] [...] Diante dessas colocações temos que o documento eletrônico é a representação de um fato concretizado por meio de um computador e armazenado em programa específico [grifo nosso] capaz de traduzir uma sequência da unidade internacional conhecida como bits" (Brasil in O documento físico e o documento eletrônico);
b) da forma de se realizar a perícia em um e-mail: "[...] a perícia judicial deve ser prima facie ser feita na máquina do remetente da mensagem e para isso é preciso que haja uma ordem judicial de Busca e Apreensão de natureza cautelar [grifo nosso] para averiguar se se encontra em seus arquivos o objeto da investigação, ou seja, os e-mails arquivados[. Se] [...] o investigado tiver sido apagado, será quase impossível a verificação de sua existência. Então, caso a mensagem tenha sido apagada, vai-se ao Administrador [grifo nosso] com a ordem judicial para que este entregue o texto do e-mail enviado, desde que este seja nacional" (Brasil in O e-mail e a prova judicial);
c) das dificuldades de se realizar a perícia: "[...]. Circula hoje na rede Internet um sem número de administradores de mensagens virtuais alienígenas [...] de origem estrangeira [grifo nosso] [...]. Assim, não há como a Justiça brasileira alcançar com facilidade os arquivos do administrador, e mesmo que o faça por meio de Carta Rogatória, a identificação do usuário é dificultada pelo uso dos apelidos ou nicks [grifo nosso] que são usados pela maioria dos que usam essa caixa postal" (Ibidem);
d) da possibilidade da adulteração de um e-mail (da sua fragilidade como prova): "Além desta dificuldade ainda há os piratas da informática, os conhecidos Hackers e mesmo terceiros de má fé que podem com algum conhecimento transcrever, modificar e divulgar as mensagens enviadas virtualmente. O e-mail, ao ser enviado ao seu destino, faz uma viagem com muitos caminhos e atalhos, indo primeiramente para o provedor responsável pelo envio da correspondência, para daí seguir em direção a outros servidores, até o seu destino final que é o destinatário. É uma viagem com paradas em vários pontos e sem a garantia de sua inviolabilidade. Em função dessa viagem pelo espaço cibernético, em que a mensagem passa por muitos pontos, ela se torna vulnerável de adulteração sem deixar rastros, o que a torna ao mesmo tempo uma prova frágil para o processo [grifo nosso], não perdendo no entanto o seu caráter indiciário" (Ibidem); e
e) da conclusão (da posição e das perspectivas para o futuro): "Em síntese, não existe ainda um modo seguro em relação as comunicações virtuais [grifo nosso] e entendemos que a escrita criptografada poderá melhorar sensivelmente a proteção [grifo nosso] a este tipo de correspondência e, em conseqüência a prova da existência de um e-mail, como verdade real, se torna extremamente frágil, servindo apenas como indícios da existência do fato [grifo nosso], sem falar na premência de legislação que normatize a comunicação virtual, como garantia de seus usuários, tanto para consigo próprios quanto para todas as relações interpessoais e mesmo empresariais" (Ibidem).
6.3Da posição de Leonardo Gurgel Carlos Pires
Pires entende ser possível considerar-se o e-mail diretamente como prova ou servir de base para outros meios probantes.
À luz dos arts. 332, 335, 348 a 351, 364, 366, 368, 369, 371, 373 a 377, 383, 384, 400, 420, 429, 436, 437, 440 e 441, do CPC, o doutrinador defende que:
a) a confissão pode servir para provar a autoria, o conteúdo e o envio de um e-mail, mas, regra geral, um juiz não pode nele aceitar uma confissão escrita, dada a sua grande facilidade para falsificação, fraude, interceptação ou adulteração, bem como pela inexistência de uma assinatura. Essa regra, entretanto, comporta exceções, como a utilização da confissão por e-mail no setor comercial, onde pode-se empregá-la como prova direta de negócios firmados pela internet;
b) um e-mail pode ser considerado um documento porque, mesmo imaterial, pode ser impresso, datado e assinado. A assinatura, muito importante para o direito e que nele inexiste, poderá ser dispensada no futuro, visto que os dados já costumam ser, hoje, criptografados [29] e, em alguns casos, dotados de códigos de segurança (equivalentes a assinaturas), para maior segurança das transações que guarnecem;
c) "a admissibilidade da prova testemunhal de um e-mail é extremamente plausível, se não houver como se utilizar os outros meios de prova", muito embora limitada, dada a incapacidade técnica da testemunha e da necessidade da sua presença no momento do recebimento e leitura do documento eletrônico;
d) "o exame, a vistoria e avaliação, consistem a base do exame pericial", que é feito por um perito nomeado pelo juiz. Ao perito de informática, o magistrado pode requerer o parecer para, v.g., identificar a autoria ou autenticidade de um e-mail; e
e) "pessoa" o e-mail não é, mas é coisa. Nesse sentido o juiz pode inspecionar o e-mail.
Posições essas sobre as quais constrói sua tese:
"A Lei fez por bem, com o interesse na mais absoluta correspondência da sentença com a justiça aplicada entre as partes e ao fato jurídico, de munir o juiz com todas as formas de por seus próprios olhos pesquisar e investigar sobre determinado assunto; com o e-mail isto não seria diferente [...]" (Pires).
"[...] Entendemos que para o e-mail ser apresentado como documento, o mesmo deve ser impresso datado e assinado por quem deseje apresentá-lo em juízo, se a questão versa sobre a veracidade do e-mail, então a mera apresentação deste não é suficiente, podendo ser acrescida da necessidade de outros meios de prova em relação a seu conteúdo, tais quais a prova pericial, a testemunhal, etc...
"É bom lembrar que o e-mail verificado por tabelião pode ser impresso e autenticado quanto a seu contéudo, atestando apenas o que o tabelião ver, valendo como certidão se portar fé de conformidade com o original" (Ibidem).
"Questão problemática é a de se verificar que determinada pessoa mandou um e-mail a outra, sendo que o emissor apagou todos os rastros de seu ato, como poderia ser ele acusado pela emissão, pois uma inspeção em seu computador não encontraria nenhum vestígio? Basicamente a prova seria mais pericial e testemunhal, dá-se o exemplo, uma pessoa presenciou o envio, no caso da prova testemunhal, ou o perito consegue rastrear através do provedor os acessos ou de programa específicos capazes de desfazer ações do tipo deletar ou formatar em um determinado computador, a exemplo do ´unformat´ comando para restaurar dados formatados.
"Caberia ao juiz dar ao perito plenos poderes e autorizações específicas para operar os registros dos provedores da internet, as ligações telefônicas e os computadores das partes, tanto o do autor quanto o do réu, estabelecendo a conexão entre o envio e o recebimento do e-mail" (Ibidem).
"A perícia, portanto é capaz de suprir a falta que a materialidade faz para com o e-mail, dando de acordo como o parecer a solução para as dúvidas relacionadas aos aspectos jurídicos daquilo a que com o e-mail se propõe a provar. Realmente a prova pericial é a mais completa em relação aos e-mails, sendo capaz de provar sua existência, autoria e veracidade" (Ibidem).
"Como ´coisa´, o e-mail pode ensejar a inspeção a mando de um juiz. Para tanto, o magistrado pode requerer a liberação dos registros de um provedor para fins de identificação da origem e da autoria de um e-mail ou requerer a inspeção do computador de um réu para descobrir vestígios que possam vir provar a emissão ou a recepção de um e-mail" (Ibidem).
Postulado isso, Pires conclui então:
"Constatamos que sobre o e-mail pode-se incedir bem ou mal todos os meios de prova admitidos em direito, mas quanto a [sic] utilização deste como prova, fica o mesmo sob a condição da prova de sua autenticidade e autoria, pois o mesmo é um meio extremamente frágil de comunicação, no que se refere a possibilidade de ser forjado, fraudado, danificado ou subtraído.
"A sociedade avançou e o direito não pode ficar na contra-mão da história, não deveríamos utilizar de hermenêutica quando podemos muito bem regular a correspondência eletrônica através de leis. Deveríamos pois estudar os aspectos jurídicos dos e-mails criando normas específicas para facilitar a identificação de sua autoria e autenticidade, bem como de froma [sic] a aumentar a segurança de sua transmissão
"É certo que o tempo traz a resposta para tudo, [sic] a cinquenta anos não pensavamos [sic] ter um computador em cada casa, [sic] no futuro talvez o e-mail seja abolido por uma forma de gravação visual, hoje ela já existe, ou a internet seja substituída por outra infovia, mas até lá continuaremos a regular nossas relações por leis antigas interpretadas de forma a trazer o máximo de justiça possível para a comunidade" (Ibidem).
6.4Da posição de Itamar Arruda Júnior
Em seu artigo Documentos eletrônicos, autoridades certificadoras e legislação aplicável, esse doutrinador avalia a matéria em espécie relativamente a:
a) a relação entre o documento tradicional e o documento eletrônico;
b) os requisitos de validade dos contratos eletrônicos;
c) a ausência de regulamentação da certificação digital; e
d) a aplicação da legislação vigente.
No que concerne à relação entre o documento tradicional e o documento eletrônico, Itamar Júnior sustenta que:
"É inegável que com o avanço da informática e o uso da Internet, inúmeros institutos jurídicos passaram por uma reformulação, ganhando uma nova roupagem de forma a se adequar ao mercado moderno. Nesta esteira, uma das mais importantes transformações se deu na conceituação de Documento.
"A expressão ´documento´, sempre veio atrelada a idéia de um escrito oficial que identifica uma pessoa. No meio jurídico, representa um escrito que faz fé daquilo que atesta, de forma que se apresentado em juízo, prova o que o litigante alega.
"Com efeito, observa-se que a idéia de documento sempre esteve ligada a imagem de algo escrito, com a perfeita identificação da pessoa, ou no caso de um contrato, dos contratantes.
"Com o advento da Internet e a sua rápida expansão pelo mundo, o conceito de documento teve que passar por uma adequação, de forma a se tornar viável a sua aplicação no meio virtual, tendendo a alcançar os mesmos objetivos já consolidados no meio tradicional.
"Dentro dessa nova conjuntura, surgiu então a conceituação do Documento Eletrônico, que guarda as principais características do Documento Tradicional, excetuando-se o meio no qual é celebrado e a questão atinente a identificação da pessoa.
"Dessa forma, podemos conceituar o Documento Eletrônico como sendo a representação não material de um fato, tendente a alcançar segurança jurídica.
"Em um paralelo entre as duas conceituações, poderíamos dizer que a principal diferença se dá no meio em que são celebrados, haja vista que os documentos tradicionais representam-se por escritos em papéis, enquanto o documento eletrônico se representa por bits."
Em relação aos requisitos de validade dos contratos eletrônicos, postula que:
"Verificado que um documento foi firmado em meio eletrônico, cumpre perquerir sua validade a fim de que se possa apurar sua segurança jurídica.
"Nesta apuração, para que um documento eletrônico tenha validade jurídica e possa servir, por si só, de meio probatório em juízo, mister a ocorrência de dois requisitos; impossibilidade de alteração do seu conteúdo e perfeita identificação das partes.
"Sabe-se que o meio virtual, apesar de representar um comércio promissor que movimenta milhões em cifras todos os dias, não é um meio totalmente seguro.
"Recebendo ou enviando uma proposta comercial, por exemplo, pelo computador, não se tem a real certeza de que as pessoas que estão negociando são quem de fato, dizem que são. Desta forma, caso um indivíduo fizesse uma compra em um site de vendas, e utilizasse o computador e nome de outra pessoa, não haveria como o real proprietário do computador e pretenso comprador, provar que de fato não foi ele quem realizou as compras, e sim um terceiro de má-fé.
"Visando solucionar estes problemas, vem ganhando espaço a figura da assinatura digital. Esta, pode ser entendida como um conjunto de códigos cifrados, que é atribuído a uma pessoa, como se fosse um senha bancária, e que se denomina chave privada.
"Associada a esta chave, há a chave pública, de conhecimento do destinatário do documento e que, associada a chave privada do emissor irá garantir que aquele documento foi realmente enviado pelo autor.
"Assim, para darmos um exemplo, sempre que o emissor terminar de redigir uma proposta comercial colocará ao final sua assinatura digital, e informará ao destinatário a sua chave pública, que é um outro conjunto cifrado de números que, associado aquela chave privada irá abrir a mensagem com a certeza de sua autoria.
"As mensagens enviadas eletronicamente, podem ser facilmente interceptadas e adulteradas por internautas de má-fé, de forma que ao alcançarem o seu destinatário podem não mais representar o que foi expresso pelo emissor, gerando assim, uma grande instabilidade comercial e jurídica.
"Foi buscando solucionar este problema, que vem surgindo a criptografia assimétrica.
"O recurso acima, pode ser entendido como uma técnica que identifica quando há adulteração na mensagem, de forma que, quando o destinatário final for associar a chave pública com a privada, esta não mais aparecerá no documento, demonstrando assim, que aquele conteúdo foi modificado no caminho até o destinatário.
"Com estes recursos, inegável que há total segurança jurídica nos documentos firmados no meio virtual, valendo estes como meio de prova em juízo, por si só."
Em relação à ausência de regulamentação da certificação digital, defende que:
"Na prática, a aplicação destes requisitos que concedem segurança jurídica aos documentos eletrônicos esbarram em questões burocráticas, e encontram limites à sua aplicação face a ausência de lei que regulamente à matéria.
"Como dito anteriormente, para que se tenha a segurança jurídica nas transações efetuadas pela Internet, mister a aplicação e uso da assinatura digital e da criptografia.
"A certificação digital seria a maneira pela qual se colocaria em prática tais requisitos visando a garantia de segurança no meio virtual, sendo a autoridade certificadora a responsável pela entrega dessas chaves, com a emissão de certificados eletrônicos, garantindo assim, autenticidade dos emissores e destinatários dos documentos firmados no meio virtual.
"Em outras palavras, poderia se dizer que a certificação digital é a tecnologia que, utilizada no comércio eletrônico, emitirá documentos de identidade eletrônicos para que pessoas e empresas se identifiquem na Internet.
"Não existe em nosso país, nenhuma legislação vigente que regule tal matéria, de forma que não se pode considerar os documentos eletrônicos, hoje, firmados em nosso país, como meio de prova por si só.
"Existem, entretanto, alguns projetos e anteprojetos de lei, que tramitam pelo Congresso Nacional, visando a regulamentação da matéria.
"Ocorre, que nenhum deles trata da matéria como deveria, deixando inúmeras margens de dúvidas quanto à aplicação prática e procedimento destas entidades certificadoras, havendo em alguns deles a compatibilização de duas formas de certificação de documento eletrônico; a por entidades privadas e a por tabelião, havendo a ressalva da lei de que não se confundem em seus efeitos. Também apresentam certa omissão quanto ao procedimento, controle e forma desta certificação."
Relativamente à aplicação da legislação vigente, sustenta que:
"Na ausência de lei que regulamente a matéria em nosso país, é necessário que busquemos dentro de nosso ordenamento jurídico, dispositivos legais que sejam aplicáveis a esta matéria, a fim de que possa o Judiciário solucionar as demandas que envolvam questões atinentes a estes documentos eletrônicos.
"Neste sentido, não resta dúvida de que a legislação vigente, em especial as disposições que tocam aos meios probatórios, podem e devem ser utilizados para comprovar a celebração de um negócio em meio virtual.
"Cumpre ressaltar, que o documento eletrônico aqui continua servindo de meio de prova, mas não por si só, sendo necessário que se junte a ele outros meios de prova admitidos em direito, a fim de que se possa proteger um eventual direito lesado."
Itamar Júnior, então, conclui que:
"De todo o exposto, ressai que há, indubitavelmente, uma necessidade de leis que regulamente as entidades certificadoras de documentos eletrônicos, quer sejam públicas, privadas, ou ambas coexistindo, a fim de que se possa dar segurança ao documentos eletrônicos de forma a que possam valer como meio de prova, por si só.
"Entretanto, enquanto não há a edição de leis neste sentido, podem e devem ser utlilizados todos os meios de prova admitidos em direito, em associação com o documento eletrônico, a fim de que se possa provar o alegado."
6.5Da posição de Maria da Conceição Barreto Gonzalez
A doutrinadora, em seu trabalho sobre Contratos eletrônicos: estudos básicos, também discorre sobre os Aspectos probatórios do e-mail, pela sua própria afinidade com o tema. Nele, entende ter, o e-mail, a natureza de um contrato eletrônico (um "novo mecanismo de realização dos contratos, que vêm somar-se aos tradicionais, como o verbal e o escrito"), e o avalia sob dois aspectos: o da segurança e o da validade jurídica do seu contrato (sustenta que o e-mail tem valor probatório somente se utilizar a técnica da criptografia):
Sustenta a autora que não há amparo legal a contratos dessa natureza (eletrônico), donde decorre a preocupação geral com a ineficiente segurança proporcionada pelo e-mail. Citando Angela Bittencourt Brasil (in Contratos Virtuais), lembra a criptologia ("ciência que estuda maneira mais segura e secreta para a realização das comunicações virtuais"), composta da criptografia [30] e da criptoanálise, como capaz de oferecer os recursos necessários a essa segurança, "sem a qual a relação jurídica está fadada ao fracasso". Para ela, a Criptografia, é o meio eficaz procurado, pois "pode ser usada para conferir assinaturas eletrônicas", dada "a certeza de que ele não foi alterado de alguma maneira pelos caminhos que percorreram até chegar ao destinatário". Mais ainda, "caso isso não ocorra, o documento perde o seu valor probante".
Quanto à validade jurídica, a despeito das controvérsias, entende que o contrato eletrônico se consubstancia num negócio jurídico, "vez que não podem ser tratados efetivamente como documentos jurídicos". Atenta a autora às seguintes questões: identidade das partes (falsidade ideológica, incapazes, etc), integridade do conteúdo do contrato (possibilidade de alterações), e falta de assinatura de próprio punho dos contratantes, talvez um dos maiores problemas envolvendo os contratos eletrônicos. Afinando-se a outros doutrinadores e citando Chiovenda, concorda a autora no sentido de que o e-mail enquadra-se no conceito amplo de documento: "O art. 332 do CPC preceitua que são hábeis para provar a verdade dos fatos, ainda que não nominados, todos os meios legais e moralmente legítimos. Assim, a admissibilidade e aproveitamento de meios de prova atípicos deflui, também, do princípio da livre apreciação dos elementos de convicção: Justamente admissão destas provas realça o critério mais seguro para saber se um sistema processual trilha o princípio da livre apreciação judicial da prova [31]".
Ao final, conclui pela admissibilidade condicionada do e-mail como prova, condicionando-o à autenticidade de sua autoria, face à possibilidade de forja, fraude, dano ou subtração:
"Em decorrência da popularização da internet, o meio utilizado pelos indivíduos para interagirem que inicialmente era tão somente a linguagem falada, posteriormente veio os telegráfos e cartas, atualmente tem sido o e-mail, um importante instrumento para tal.
"Ao inscrever-se numa conta de e-mail estamos realizando um Contrato Eletrônico. Há cláusulas, há necessidade de aceitação destas, enfim existem uma infinidade de características de um contrato. De outro modo o e-mail é um instrumento pelo qual se realizam outros contratos. Ele pode enviar propostas e receber a aceitação das mesmas.
"O e-mail fisicamente não existe, ele envia mensagens, que correspondem à tradução de dados codificados. De modo que uma computador ligado à internet pode transmitir e receber essas mensagens escritas de outros computadores também conectados à rede.
"Essa impossibilidade de torná-lo algo palpável, físico, dificulta a sua utilização como meio de prova num processo.
"Além dessa carência de ser materialmente possuido, o e-mail tem um outro grande problema que é a identificação do destinatário. Em decorrência dessa possibilidade de existirem sites que oferecem e-mails gratuitos, e da falta de exigência na caracterização pessoal na inscrição, qualquer indivíduo pode mandar um e-mail.
"Segundo o entendimento hermenêutico do art. 332 há possibilidade de o e-mail ser obejto de prova vez que é ´moralmente legítimo´.
"Entretanto, subsiste o problema da materialidade do e-mail. Aos autos do processo anexam folhas de papel de modo que o e-mail enquanto dado eletrônico que é não pode ser anexado como forma nenhuma. Se tem que ser apresentado como documento deve ele está impresso, datado e assinado por quem deseje apresenta-lo em juízo [32].
"O e-mail, como já foi dito, pode ser objeto de prova. Entretanto, está condicionado à prova da autenticidade de sua autoria, vez que é possível de ser forjado, fraudado, danificado ou subtraído" (Gonzalez).
5.6Da posição de Patrícia Regina Pinheiro Sampaio e Carlos Affonso Pereira de Souza
Os doutrinadores, citando José Setti Diaz, e fundamentando-se no art. 332, do CPC, postulam que "o meio digital é forma capaz de fornecer validade ao contrato eletrônico, em respeito ao princípio da liberdade das formas negociais", visto que o direito prevê que o contrato poderá adotar qualquer das formas não vedadas pela lei (CPC). Mas vinculam, ainda, o valor probante de um documento eletrônico ao atendimento da seguinte condição: existência de uma assinatura digital (por meio dela o e-mail "encontra-se protegido contra modificações em seu conteúdo").
6.7Da corrente preponderante
Das teses sustentadas pela doutrina pesquisada, percebe-se a admissibilidade como ponto comum. Divergem, entretanto, no que diz respeito à forma como o e-mail como prova pode ser levado aos autos de um processo judicial: se mediante uma perícia, ou se mediante a fácil constatação de determinadas condições (certificação digital, criptografia, etc.). Das duas correntes, percebe-se, na doutrina, a predominância da primeira sobre a segunda.
6.8Da tendência na doutrina
Viu-se no tópico anterior que há, atualmente, uma prevalência da posição que entende ser a mensagem digital admissível como prova em processos judiciais mediante a realização de uma perícia técnica. Entretanto, face ao avanço tecnológico no sentido de dar-se mais segurança ao contrato eletrônico do e-mail, percebe-se uma tendência na direção da segunda tese, qual seja a admissibilidade mediante constatação de determinadas condições, como consequência da tendência de acentuar-se o uso da criptografia e da certificação digital.