Soa tanto quanto estranho a presente proposição lógico-jurídica, no entanto, a tese nasceu após um estudo sobre a matéria, em que analisamos a questão tendo em vista o crime de homicídio.
Ressaltamos que não estamos cientes, ainda, de qualquer caso prático no cotidiano forense similar à proposta do presente estudo, o que nos nortearia na dissertação sobre o tema.
Ademais, considerando os entraves e a morosidade da Justiça hodiernamente, notadamente pela multiplicidade dos processos em nossas estantes cartorárias e a complexidade dos crimes dolosos contra a vida, dificilmente poder-se-ia visualizar o caso proposto no dia-a-dia do Poder Judiciário.
Entretanto, ao que nos parece, a questão, doutrinariamente, é tanto quanto emblemática e apaixonante.
Imagine-se a hipótese em que o Ministério Público de determinado Estado da Federação tenha denunciado Tício (fiel personagem dos livros de Direito Penal), por crime de homicídio em sua forma tentada, por ter desferido oito facadas contra Mévio (inimigo mortal de Tício e fiel escudeiro dos autores de Direito Penal), enquanto este saía de sua residência em direção ao trabalho, tendo sido prontamente socorrido e hospitalizado, porém ficou em estado profundo de coma.
Pois bem. Após regular investigação pela polícia judiciária, a autoridade policial indiciou Tício por crime de homicídio tentado, e, em seguida, no prazo legal, o Promotor de Justiça o denunciou pelo mesmo crime (também na forma tentada).
Entrementes, após relugar instrução processual pelo procedimento especial bifásico dos crimes dolosos contra vida, foi o acusado Tício condenado pelo Conselho de Sentença, tendo o Juiz presidente do Júri o condenado a uma pena de 9 (nove) anos. As partes intimadas, notadamente o Ministério Público e a defesa, não manifestaram interesse na interposição de recurso, tendo, para tanto, transitado em julgado a sentença penal condenatória.
Pergunta-se, então, tendo em vista o enunciado proposto se, no caso de posterior falecimento de Mévio, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, existiria algum instrumento processual que o Promotor de Justiça poderia lançar mão para ver o réu, Tício, condenado pela modalidade consumada do delito?
Permitimo-nos, de logo, rechaçar o instituto jurídico do aditamento da inicial acusatória, mormente porque se sabe que após o transito em julgado da sentença penal condenatório não há mais que se falar – tecnicamente – em aditamento da denúncia.
Como é cediço, o instituto do aditamento da denúncia está previsto expressamente, inclusive com essa nomenclatura, nos artigos 46, §2º e 384 ambos do Código de Processo Penal.
No primeiro caso, quando da ação penal privada, nas oportunidades em que o Parquet poderá aditar a queixa-crime. A despeito da divergência doutrinária sobre a constitucionalidade deste artigo, tendo em vista o sistema persecutório adotado pela Carta Política de 1988, o instituto do aditamento ainda se encontra expressamente ali previsto, por isso a menção a ele, não sendo o caso, porém, de ser aplicado à espécie.
Por sua vez, no segundo caso (art. 384 do CPP), o aditamento se dará após o término da instrução criminal, que, em razão das provas angariadas na persecutio criminis in judicio, deverá ser consagrada nova definição jurídica ao fato pelo Ministério Público (mutatio libeli).
Voltando ao caso proposto, não se afigura tecnicamente correto classificar como aditamento da denúncia qualquer ato de modificação da vestibular acusatória após a sentença penal, que dirá de seu eventual trânsito em julgado.
É cediço que o aditamento da inicial acusatória poderá se dar em qualquer momento da fase processual, desde que não proferida sentença pelo Juízo a quo. Frisamos ‘Juízo a quo’ porque, nos termos do enunciado sumular n.º 453 do sodalício Supremo Tribunal Federal, não cabe a aplicação do instituto da mutatio libeli em sede recursal, haja vista o maltrato aos princípios constitucionais do devido processo legal e do juiz natural, obrando em verdadeira supressão de instância.
Daí nos indagamos, então, qual seria o instrumento jurídico existente no ordenamento pátrio, hábil a corrigir tal celeuma?
Inicialmente, pensamos em dois institutos de extração constitucional que o Ministério Público poderia se utilizar, a saber, o Mandado de Segurança e o Habeas Corpus, porém também os rechaçamos de pronto.
Primeiro, porque o Mandado de Segurança tem por escopo proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público, não havendo, no entanto, que se falar em ilegalidade por agente público que eventualmente tenha cerceado o direito de acusar do membro do Ministério Público. Por isso, incabível à espécie.
Segundo, porque o Habeas Corpus é remédio heróico que também visa sanar ilegalidade e/ou abuso de poder, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. Igualmente, não seria o caso de o Mistério Público se valer de tal remédio constitucional.
Prosseguindo, nos veio em mente o instituto legal da revisão criminal, porém, como se sabe, tal ação autônoma de impugnação somente é cabível em favor do réu, jamais em seu demérito, sendo certo que o Ministério Público não seria legitimado para a sua propositura, ex vi do artigo 623 do Código de Processo Penal.
No Brasil (diferente da Alemanha, Noruega, Portugal, Rússia e Suécia), não se admite a revisão criminal pro societate, ou seja, a desconstituição de sentença penal mesmo que eivada de error in judicando ou error in procedendo não seria modificada em prejuízo do réu.
No caso concreto apresentado, o cerne da questão, em nosso sentir, gira em torno das discussões acerca do instituto da coisa julgada, que, muitas vezes, nos traz inúmeras questões interessantes.
Para tanto, o próprio conceito de coisa julgada, por si só, já é polêmico e antigo no direito, sendo, inclusive, proveniente do direito privado romano, onde a irrevogabilidade da sentença penal era desconhecida, diferente da sentença civil.
O fundamento da coisa julgada repousa exatamente na necessidade que tem o Estado de garantir a todos os indivíduos (partes ou não no processo) que os conflitos que foram objeto de julgamento e, portanto, de apreciação pelo Estado, tenham um fim com a decisão judicial, de forma a não mais se admitir sua discussão.
Portanto, se pode dizer, que o fundamento do instituto da autoridade da coisa julgada está na necessidade de aplicar e assegurar a ordem jurídica estabelecida pelas leis do Estado. Trata-se de um garantismo penal do acusado de que as questões decididas pelo juiz, em sua sentença, não poderão ser revistas, salvo se for em benefício do réu, através da revisão criminal.
Ressalte-se, neste particular, que no direito brasileiro a coisa julgada foi alçada a direito e garantia fundamental, constituindo-se verdadeira cláusula pétrea do Estado Democrático de Direito, nos estritos termos do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Entendemos, nesta toada, que, tendo em vista o princípio do in dubio pro reo, não há possibilidade de o Estado, na figura do Ministério Público, ultrapassar o manto da coisa julgada, e, em prejuízo do réu, alterar a descrição de uma denúncia após sentença penal condenatório com trânsito em julgado ou quiçá desconstituir o título penal condenatório que se aperfeiçoou com o caso julgado.
Finalmente, a solução jurídica para o caso proposto passaria por uma alteração do ordenamento jurídico para se criar eventual instituto (a exemplos de legislações alienígenas) com a finalidade precípua de alterar (ou integrar) a denúncia após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Não obstante isso, acreditamos que, em tal hipótese, considerando os contornos atuais do Estado Brasileiro, seria tal instituto fulminado por inconstitucionalidade material, tendo em vista as cláusulas pétreas referentes à coisa julgada, à segurança jurídica e aos princípios do devido processo legal e do in dubio pro reo.
Em razão dessas pequenas reflexões, entendemos que não há possibilidade no ordenamento jurídico pátrio de alteração da denúncia após o trânsito em julgado da sentença penal de modo que fosse agravada a situação do réu, tendo em vista os princípios e postulados acima esposados.
A despeito dessas razões invocadas, entendemos, data venia, que o tema pode ser tratado somente pelo constituinte originário para se louvar o in dubio pro societate e o direito do Estado em punir corretamente os fatos praticados por seus subordinados, sob pena da existência de um título judicial defeituoso no mundo dos fatos, valorando, assim, de forma assoberbada, o garantismo (que neste caso, data maxima venia, seria hiperbólico monocular, ou seja, voltado sempre e apenas em favor do réu), ainda que isso acarrete situações esdrúxulas no caso concreto.
Por todo o exposto, tendo em vista o caso concreto ventilado e por mais teratológico que pareça, o Estado terá um título penal judicial afirmando que Tício é o responsável por homicídio tentado, em razão de ter causado a morte de Mévio.