Resumo: O trabalho aborda os diversos princípios constitucionais acerca do tema, dentre eles, o princípio da legalidade, da responsabilidade pessoal e subjetiva, da individualização e personalidade da pena. Ultrapassa as diversas teorias com relação à natureza da pessoa jurídica, abordando precipuamente as teorias da ficção e da realidade, além de tecer comentário acerca de sua aplicação à teoria clássica do crime. Culmina com a recente teoria constitucional do direito penal e avalia as recentes aplicações sancionatórias da jurisprudência brasileira em desfavor dos entes morais em razão de política criminal do direito judicial sancionador. Por fim, conclui pela irresponsabilidade penal absoluta da pessoa jurídica frente ao ordenamento jurídico e a doutrina do direito penal.
SUMÁRIO:1. INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL. 2.2. DA TEORIA CLÁSSICA DO CRIME E DAS TEORIAS FILOSÓFICAS COM RELAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. 2.3. DA AUSÊNCIA DE FATO TÍPICO E DE CULPABILIDADE NA ATUAÇÃO DO ENTE MORAL. 2.4. DO PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. 2.5. DO DIREITO JUDICIAL SANCIONADOR. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1 – INTRODUÇÃO
Ab initio, cumpre esclarecer que o presente artigo científico tem por objetivo a análise da possibilidade jurídica de responsabilização penal do ente moral, conforme expressa previsão da Constituição Federal de 1988.
Com efeito, a nova ordem constitucional de 1988, inaugurou, em tese, em seu texto, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas quando incorrerem nas práticas de crimes contra a ordem econômico-financeira e contra o meio ambiente, ex vi dos artigos 173, §5º e 225, §3º da Carta Magna.
Em que pese os diversos argumentos hermenêuticos e doutrinários com o fito de desvalorizar a previsão constitucional em prol da responsabilidade penal da pessoa jurídica, o presente trabalho busca creditar e louvar a intenção do constituinte originário em se preocupar com a criminalidade societária, porém conclui pela completa impossibilidade da prática de infrações penais por tais entes, diante da sistemática adotada para a teoria do crime no direito brasileiro.
Cumpre obtemperar que, ante a conclusão da impossibilidade jurídica de se responsabilizar penalmente o ente moral, o artigo científico analisou as diversas teorias acerca do tema, avaliando a questão frente à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e sua aplicação hodierna, assim como o posicionamento da doutrina brasileira acerca do discurso.
Assevere-se que este trabalho não tem por escopo discorrer apenas sobre a responsabilidade da pessoa jurídica quando pratica eventuais crimes contra a ordem econômico-financeira e o meio ambiente, mas a análise doutrinária da possibilidade ou não dos entes morais virem a delinquir.
Por assim dizer, não se buscou a constitucionalidade ou não, por exemplo, da lei 9.605/98, que dispôs expressamente sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, além de outras providências ali expressamente previstas.
Entretanto, abarcou-se o conteúdo jurídico, doutrinário e jurisprudencial acerca do assunto e os meios que o Poder Judiciário tem se valido para a solução desta antiga e ainda iminente controvérsia.
Neste sentido, tratou-se dos vários princípios constitucionais aplicados à espécie, a saber, os princípios da responsabilidade pessoal ou subjetiva, da personalidade da pena, da não culpabilidade e do in dúbio pro reo.
Prosseguindo, passou-se à breve análise filosófica da existência da pessoa jurídica, pincelando-se os axiomas das teorias da ficção e da realidade, contrapondo-as com a teoria clássica do crime, ambas oriundas dos ensinamentos romano-germânico.
Ultrapassadas estas discussões, buscou-se afirmar a absoluta impossibilidade de a pessoa jurídica praticar fato típico, sofrer a incidência do juízo de culpabilidade e ser capaz de imputação de sanções criminais, eis que, neste último caso, poderia atingir pessoas inocentes, o que feriria de morte o princípio da responsabilidade subjetiva, pilar e solução de toda a discussão.
Por derradeiro, demonstrou-se que através da teoria do direito judicial sancionador, o Poder Judiciário tem chamado para si a responsabilidade de aplicação das sanções ao ente moral, que não seriam meramente penais, mas estariam em uma finíssima linha tênue entre o direito penal, civil e administrativo, para que somente assim se possa dar contornos de efetividade e eficácia à norma constitucional.
E, por fim, conclui-se pela absoluta irresponsabilidade penal da pessoa jurídica frente ao ordenamento jurídico brasileiro, com base nos princípios constitucionais explicitados supra e, principalmente, com espeque na teoria clássica do direito penal por nós adotada.
2 – DESENVOLVIMENTO
2.1 – Abordagem Constitucional
Prefacialmente cumpre destacar que foi louvável a intenção de nosso constituinte originário quando entendeu por bem responsabilizar, de uma maneira ou de outra, a pessoa jurídica que venha violar as normas contra a ordem econômico-financeira e contra o meio ambiente, praticando atos lesivos ao bem jurídico tutelado à espécie.
Impende ressaltar que neste contexto as Constituições anteriores pouco dispuseram ou quase nada disseram acerca do assunto, deixando de lado a matéria. Talvez, tal fato se deu porque os instrumentos de controle do bem jurídico, à época, seriam suficientes e eficazes, considerando que os grandes desmatamentos por empresas extrativistas, por exemplo, não estavam em alta ou, ainda, porque os grandes grupos econômicos não fraudavam com tanta frequência as instituições financeiras, como hodiernamente.
De toda sorte, a atual Carta da República, em seus artigos 173, §5º e 225, §3º dispôs, em tese, de maneira expressa sobre a responsabilização dos entes morais quando praticarem atos lesivos a ordem econômica e financeira e contra economia popular, bem como quando praticarem condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente.
É preciso destacar que foi uma grande inovação na ordem constitucional, eis que pretendeu tutelar bens jurídicos quando os modelos tradicionais de proteção penal das pessoas físicas se mostravam inócuos e ineficientes. Isto porque no direito penal econômico-financeiro e no direito penal ambiental, muitas destas condutas são praticadas por grupos de pessoas que se escondem por de trás do manto dos entes morais, fazendo com que seus atos por vezes passem impunes.
Neste contexto é que foi viabilizada pela Carta Magna a possibilidade de se responsabilizar a própria pessoa jurídica pelos atos que praticar em seu nome próprio, deixando-se de lado o tecnicismo que a teoria clássica que o injusto penal nos ensinou.
Contudo, a partir de então nasceu também toda uma problemática sobre o tema, considerando que no sistema dogmático fechado do Direito Penal Brasileiro, seguindo as origens romano-germânica, nunca se vislumbrou a possibilidade de a pessoa jurídica praticar crime.
Neste diapasão, a doutrina tradicional brasileira sobre o assunto sempre se posicionou pela impossibilidade de uma sociedade de pessoas – pessoa moral - delinquir, daí o brocardo latino societas delinquere non potest.
Dentre os diversos autores tradicionais que discorrem sobre o Direito Penal e defendem esta tese trazemos à baila os eminentes juristas Francisco de Assis Toledo, Luiz Régis Prado, Damásio E. de Jesus, Juarez Tavares, Eugenio Raúl Zaffaroni e mais recentemente na doutrina moderna o Procurador de Justiça Mineiro, Rogério Greco.[1]
Com escopo, para os eminentes juristas, o fundamento para esta afirmação é o de que a pessoa jurídica não teria consciência, vontade, finalidade, culpabilidade e capacidade de pena, requisitos estes indispensáveis à caracterização do crime e protegidos pelo próprio constituinte originário.
Neste patamar, harmoniza-se o entendimento dos juristas acima mencionados com as demais normas constitucionais, eis que a pessoa jurídica efetivamente não pode ser sujeito ativo de crime, levando-se em consideração o princípio da Supremacia da Constituição e o princípio da Unidade Constitucional que protegerá todos os demais requisitos proibitivos da responsabilização penal dos entes morais.
Insta revelar que, de outro enfoque, há quem entenda que o postulado do societas delinquere non potest não seria absoluto,[2] balizando sua fundamentação no argumento de que realmente alguns crimes só poderiam ser praticados por pessoas físicas, como por exemplo, o latrocínio, homicídio, estupro, furto, extorsão mediante sequestro e etc. Todavia, existiriam outros tipos penais que seriam praticados quase sempre por uma pluralidade de agentes – a pessoa moral – sendo, portanto, um manto protetor da impunidade.
Data maxima venia ao entendimento do eminente jurista e Deputado Estadual de São Paulo, Fernando Capez, e aqueles que o acompanham, mas apenas o homem pode ser sujeito ativo de crime e, a própria Constituição Federal de 1988 consagra esta ideia, como mais à frente se demonstrará, em que pese a redação trazida pelos dispositivos mencionados retro, causadores de toda a discussão.
Neste diapasão, ad argumentandum, o texto constitucional não pode ser unicamente interpretado de maneira literal, sob pena de se fazer tábula rasa de sua norma, e não alcançar sua verdadeira extensão.
Com efeito, demonstrada as controvérsias constitucionais sobre o assunto, analisaremos os argumentos e teorias constitucionais que sufragam categoricamente a ideia do societas delinquere non potest.
Frise-se, assim como outrora, que a responsabilidade penal sempre será pessoal, postulado consagrado no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal. Isto porque, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”, razão a qual o ente moral estaria impossibilitado de ser responsabilizado penalmente.
Noutras palavras, imaginemos a hipótese de três sócios de uma sociedade limitada, em que apenas dois deles figurassem como sujeitos ativos de condutas criminosas utilizando-se, para tanto, da pessoa jurídica. Na hipótese de eventual aplicação de pena por parte do Estado-Juiz contra a pessoa jurídica, todos os sócios estariam respondendo pela infração penal, quando na verdade um sócio estaria sendo penalizado por um ato que, às vezes, sequer colaborou ou ficou sabendo.
Assim, além da responsabilidade ser pessoal, as eventuais penas aplicadas devem ser individualizadas pelo Estado-Juiz, eis que o que se pretende é um tratamento penal-constitucional totalmente voltado para as características pessoais do agente a fim de que se possa alcançar a tão almejada ressocialização do apenado.
E, neste particular, com relação aos entes morais a individualização da pena estaria impossibilitada posto que a pessoa jurídica em um todo estaria respondendo por crime que, como já mencionado no exemplo atrás, seria impossível individualizar as condutas de cada sócio.
Para exemplificar melhor, como se poderia individualizar e se responsabilizar pessoalmente as condutas de uma sociedade anônima que em sua assembleia ordinária deliberou e entendeu por bem construir uma de sua mais nova sede numa extensa área de proteção ambiental, o que veio a causar um grave e extenso dano ambiental e de expressiva monta, em que apenas 45% dos sócios aderiram à prática criminosa e fraudulenta de construção ilegal da sede, outros 30% discordaram e 25% sequer compareceram a mencionada reunião.
Em sendo assim, cristalinamente resta evidenciado que seria impossível se individualizar e responsabilizar pessoalmente os agentes envolvidos em crimes praticados sob o manto da pessoa jurídica.
Impende ressaltar que isto violaria claramente o princípio da Individualização de Pena, também expressamente previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, quando afirma categoricamente que: “a lei regulará a individualização da pena”.
Além do mais, criminalizar condutas que poderiam ser tuteladas por outros ramos do Direito fere patentemente os princípios da Intervenção Mínima e da Ultima Ratio, considerando que o direito da sociedade de ter, por exemplo, um meio ambiente saudável e uma ordem econômico-financeira proba e não fraudulenta, não sujeita aos seus infratores às sanções de caráter unicamente penal.
Corroborando com o acima exposto, o eminente jurista Juares Cirino dos Santos[3] sustenta que: “... criminalizar a pessoa jurídica para proteger o meio ambiente parece inadequado, ou porque a pena é o instrumento menos eficaz de política social, ou porque as determinações do ser constituem o limite intransponível das proposições do dever ser”.
O renomado jurista trouxe em seu texto, dentre outros axiomas que dali se abstrai, que a criminalização da pessoa jurídica como simples criação legal e/ou constitucional seria inócua e ineficaz, posto que os outros ramos do direito podem e devem tutelar tais hipóteses de responsabilização dos entes morais sem que para isso se recorra ao direito punitivo do Estado.
Certo é que a celeuma jurídica está criada e é enorme, considerando que não se pode afastar, prima facie, a literalidade das normas constitucionais e, sabendo que o direito brasileiro não admite a possibilidade de normas constitucionais-inconstitucionais, a questão está longe de ser resolvida.
Ocorre que os mencionados dispositivos têm natureza jurídica de norma constitucional de eficácia limitada, o que evidencia a necessidade de regulamentação no plano infraconstitucional e, até o presente momento, apenas no que diz respeito aos crimes ambientais é que a matéria foi regulamentada pela lei 9.605/98.
Neste contexto, a questão duvidosa e razão da presente dissertação é saber de que maneira se pode resolver o problema das pessoas jurídicas que praticam atos considerados infrações penais, se realmente só o direito penal poderia solucionar tal problema, considerando que não se trata só de uma política criminal ou se existiria outra hipótese.
Por fim, a impossibilidade jurídica constitucional de responsabilização penal das pessoas jurídicas restou cristalinamente demonstrada linhas atrás e, o que veremos mais a frente, é que o direito penal brasileiro utilizou-se do direito judicial sancionador para solução da controvérsia, tese esta trazida pelo eminente jurista Luiz Flávio Gomes[4], de modo a compatibilizar o texto da Constituição Federal com a doutrina clássica do Direito Penal.
Ademais, a alternativa é extremamente viável, eis que harmonizou todos os princípios e conceitos doutrinários do Direito Penal clássico com a norma encampada pela Carta da República, levando em consideração que as normas constitucionais, por mais limitadas que sejam, sempre possuem, ou ao menos devem possuir, o mínimo de efetividade prática, não podendo ser um mero texto ideal, mas no campo prático, uma verdadeira norma de aplicabilidade efetiva.
Neste contexto, cabe-nos concluir a presente argumentação, com a maestria do eminente Ministro Gilmar Mendes, membro do Supremo Tribunal Federal, a mais alta Corte do país, quando adverte que: “... para o constitucionalismo atual, todas as normas constitucionais são executáveis por si mesmas, até onde possam sê-lo” [5].
2.2 – Da Teoria Clássica do Crime e das Teorias Filosóficas com relação à pessoa jurídica
O conceito clássico de crime não comporta a possibilidade de a pessoa jurídica delinquir, e a Carta Magna de 1988 veio ao encontro deste axioma - societas delinquere non potest, conforme se depreende dos princípios e normas constitucionais abarcados pelo constituinte originário de 1988 e já mencionados supra.
Para tanto, o conceito de crime se distingue em formal, material e analítico. No âmbito formal, crime é toda violação à norma jurídica incriminadora, vale dizer, toda conduta que contrarie os ditames legais sancionatórios. Já, no âmbito material, crime é toda violação aos bens jurídicos determinados pela norma jurídica como sendo fundamentais para a existência e a paz social. E, por fim, o conceito analítico de crime, leva em consideração a estratificação do fato criminoso. Noutras palavras, crime para a conceituação analítica é todo fato típico, ilícito (ou antijurídico) e culpável.
Assim, é de ser revelado que a teoria civilista não concede capacidade jurídica somente à pessoa física, mas também à pessoa jurídica, que se compõe, ora de um conjunto de pessoas, ora de uma destinação patrimonial, com aptidão para adquirir, exercer direitos e contrair obrigações.
Verifica-se, portanto, na doutrina do direito civil, que os próprios estudiosos se digladiam para justificar qual a profunda e verdadeira razão de ser da pessoa jurídica, o que somente pode ser respondido pela pesquisa filosófica, de modo a embasar o porquê da personalidade e aptidão para exercer direitos e deveres que o ordenamento jurídico lhe concede.
Nada obstante à enorme variedade de teorias filosóficas que explicam e fundamentam a existência da pessoa jurídica, o eminente professor Caio Mário da Silva Pereira[6] agrupa-as em quatro categorias: teoria da ficção, da propriedade coletiva, da realidade (ou personalidade real) e a institucional. Cumpre destacar que no presente artigo científico nos debruçaremos sobre as Teorias da Ficção e da Realidade.
Para a Teoria da Ficção, criada por Savigny, não é admissível a responsabilização penal da pessoa jurídica, uma vez que esta possui existência meramente fictícia, irreal ou de pura abstração, carecendo, portanto, de vontade própria. Faltar-lhe-ia, ainda, consciência e finalidade, requisitos imprescindíveis para a caracterização do fato típico.
Destarte, é impossível a pessoa jurídica ser imputável e ter conhecimento do injusto penal, elementos necessários à caracterização da culpabilidade, de maneira que não há, pra esta teoria, como admitir que a pessoa moral seja capaz de delinquir e responder por seus atos.
Desta teoria nasceu o já tão mencionado e repetido brocardo romano societas delinquere non potest, e que tem como principais argumentos: ausência de consciência, vontade e finalidade; ausência de culpabilidade; ausência de capacidade de pena; e, ausência de justificativa para a imposição da pena.
De outro enfoque, a teoria da realidade ou personalidade real, que teve como precursor Otto Gierke, admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica, eis que o ente moral é capaz de dupla responsabilização, tanto a civil quanto a penal.
Para o eminente jurista os argumentos da teoria da ficção não se sustentam, isto porque a pessoa jurídica tem vontade própria, distinta da de seus membros; pode ser responsável pelos seus atos, devendo o juízo de culpabilidade ser adaptado às suas características; e, a pena não ultrapassa a pessoa da empresa, o que tem havido é uma confusão entre a pena e suas consequências indiretas sobre terceiros.
Não obstante estes argumentos da teoria realista, ainda existem mais três argumentos em desfavor da responsabilização penal da pessoa jurídica e que fulminam categoricamente esta possibilidade, quais sejam: não há fato típico sem dolo e culpa; não há culpabilidade de pessoa jurídica; e, por fim, a eventual condenação da pessoa jurídica poderá atingir pessoas inocentes.
Em virtude dessas considerações é que nos aprofundaremos daqui em diante, eis que são argumentos firmes, coesos, técnicos e, principalmente, abarcados pela nossa Constituição Federal de 1988.
No entanto, antes de tecer comentários sobre estas premissas, imperioso revelar a existência de uma nova Teoria do Direito Penal, tendo como precursor entre os juristas contemporâneos o ilustre professor Fernando Capez[7], chamada de Teoria Constitucional do Direito Penal, e que busca compatibilizar e conciliar as duas posições doutrinárias demonstradas retro.
Em seu entendimento o princípio societas delinquere non potest não é absoluto, de modo que o finalismo, o funcionalismo e outras teorias do Direito Penal devem adaptar-se à superior vontade constitucional.
Todavia, esta teoria é recente e a doutrina ainda não abraçou de vez esta ideia com relação às pessoas jurídicas. Além do mais, a crítica é a seguinte: não é a melhor solução modificar toda uma teoria do Direito Penal para abarcar as pessoas jurídicas, considerando que não é o Direito Penal a solução para todos os problemas sociais, devendo os outros ramos do direito atuar quando não for capaz o Direito Penal, é o que já se convencionou denominar em sede doutrinária como Teoria da Ultima Ratio ou Teoria da Fragmentariedade do Direito Penal.
Com efeito, apesar do imbróglio gerado pelas diversas teorias existentes e pelos diversos posicionamentos adotados pelos juristas contemporâneos, no presente artigo está-se a defender a induvidosa irresponsabilidade penal da pessoa jurídica, por critérios de segurança e hermenêutica jurídicas.
Isto porque, como se verá infra, é absolutamente impossível de se compatibilizar as teorias do injusto penal à atuação do ente moral. Além do mais, o Direito Penal não consegue dar conta de todos os anseios e problemas sociais, eis que a ele devem ser cometidas aquelas questões que os outros ramos do Direito não conseguiram solucionar.
2.3 – Da ausência de fato típico e de culpabilidade na atuação do ente moral
A partir de agora, analisaremos os conceitos da Teoria do Crime e a absoluta impossibilidade de compatibilização à atuação do ente moral, porquanto vejamos.
O fato típico possui como elementos a conduta, o resultado, o nexo de causalidade e a tipicidade. A conduta é conceituada como toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade.
O resultado é todo acontecimento natural e/ou humano capaz de produzir efeitos na esfera jurídica. Já o nexo causal é o liame físico, material e natural que se estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do qual se possa constatar a veracidade dos acontecimentos fáticos.
Neste particular, constitui elementos da conduta a vontade, a finalidade, a exteriorização e a consciência, o que implica dizer que só as pessoas humanas podem realizar condutas, pois são as únicas dotadas de vontade e consciência para buscar uma finalidade.
Ademais, a pessoa jurídica, por ser desprovida de inteligência e vontade é incapaz, por si só, de cometer crime, necessitando sempre recorrer a seus órgãos integrados por pessoas físicas, estas sim, com consciência e vontade de infringir a lei.
Impende revelar, neste patamar, que a culpabilidade é o juízo de reprovação que a sociedade faz sobre a conduta do agente, de modo a caracterizá-la como uma conduta leviana e delituosa. Assim, a pessoa jurídica, ainda que pudesse realizar fatos típicos, não teria como ser considerada responsável, já que não é possível exercer sobre ela o juízo de culpabilidade.
Isto porque a culpabilidade tem como elementos a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, e tais elementos são totalmente incompatíveis com a essência da pessoa jurídica.
Com efeito, a imputabilidade é a capacidade penal, ou seja, a possibilidade de se imputar sanções criminais ao agente, o que é impossível à pessoa jurídica, salvo as consequências reflexas dos decretos condenatórios, que possuem natureza meramente administrativa do que efetivamente penal.
A potencial consciência da ilicitude é o atuar consciente de que a sua conduta é contra as normas de direito e principalmente que sua vontade se exterioriza à prática de crime, o que também é totalmente incompatível com o ente moral.
Por fim, a exigibilidade de conduta diversa também é totalmente incompatível com a conceituação do ente moral, eis que não há lógica da lei exigir que a pessoa atue desta ou de outra forma para que não venha, eventualmente, a praticar crime.
Convém notar que a Teoria do Direito Penal em todos os pontos em que se pode ser analisada encontra óbice à responsabilização penal do ente moral, o que demonstra que é completamente impossível de responsabilizá-la sob o prisma do direito criminal.
Todavia, não há empecilho algum que venha sofrer reflexo de sentença criminal, o que como já dito, tem natureza de sanção meramente administrativa, ou que outros ramos do direito venham tutelar esta responsabilização. E, cumpre salientar, por fim, que muita das vezes, a sanção da seara administrativa e civil acaba sendo muito mais eficaz do que a sanção penal.
2.4 – Do Princípio da Responsabilidade Subjetiva
O princípio da responsabilidade subjetiva é a resposta para a irresponsabilidade penal da pessoa jurídica, eis que a eventual condenação de um ente moral poderá atingir pessoas inocentes e que de nada contribuíram para o evento criminoso.
Em suma, nenhum resultado objetivamente típico pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo, ou ao menos por culpa. Vale dizer, o direito penal afasta por completo a possibilidade de responsabilidade objetiva, sob pena de patente injustiça no âmbito criminal.
Nesta esteira, no exemplo citado logo no início do trabalho, o sócio de uma sociedade que não concorre para o evento delituoso, se adotada a teoria da responsabilidade penal da pessoa jurídica, sofrerá os efeitos de uma sanção penal que sequer praticou, violando patentemente o princípio da responsabilidade subjetiva.
Deste modo, o mencionado princípio implica em dizer que ninguém pode ser responsabilizado sem que reúna todos os requisitos da culpabilidade, conforme já referido supra.
Além do mais, a lei 9.605/98 que regulamentou a possibilidade da responsabilização penal da pessoa jurídica em seu artigo 3º, no âmbito dos crimes ambientais, não dispôs de tipos específicos para os entes morais, o que importa dizer que na prática, a pessoa jurídica, sempre necessitará de uma pessoa física para amparar a condenação.
Tal afirmativa concede completo prestígio aos argumentos elencados no presente artigo, ou seja, sempre será necessária uma dupla imputação, eis que a pessoa jurídica sozinha será irresponsável por seus atos.
Frise-se que a Jurisprudência de nosso Egrégio Superior Tribunal de Justiça também é divergente com relação à matéria, ora pela responsabilidade ora pela irresponsabilidade da pessoa jurídica, conforme se depreende dos arestos trazidos e parcialmente transcritos: “A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atue em nome e em benefício do ente moral” (Recurso Especial 564.960), e segue o eminente Ministro Gilson Dipp, relator do referido recurso: “... de qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado”.
Como se percebe o próprio Superior Tribunal de Justiça admite a responsabilidade da pessoa jurídica, porém desde que praticado por intermédio de pessoa física e de modo que a pessoa jurídica venha ser beneficiária da conduta praticada.
Implica dizer que o Tribunal, através de sua Quinta Turma, adotou uma política criminal para responsabilização penal da pessoa jurídica, eis que tecnicamente ela sempre será irresponsável, carecendo de uma pessoa física concorrendo juntamente para a prática criminosa.
Assevere-se, outrossim, que a própria Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu o caráter de sua decisão como de política criminal abraçada pelo legislador, eis que constitucionalmente e doutrinariamente há expressa impossibilidade de tal conceituação, conforme se depreende do Recurso Especial 622.724, além de tantos outros que reconhecem o tema aqui implementado e discutido, senão vejamos, in verbis: “... em momento algum a quaestio foi decidida à luz de dispositivos constitucionais, porquanto, apenas procurou-se demonstrar que a responsabilidade penal se fundamenta em ações atribuídas às pessoas físicas.”
E, continua o Egrégio Superior Tribunal, in verbis: “... logo, a imputação penal às pessoas jurídicas, carecedoras de capacidade de ação, bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de praticarem um injusto penal”.
Com escopo, recentemente a jurisprudência do sodalício Superior Tribunal de Justiça também é neste sentido, como se depreende dos Recursos Especiais 889.528 e 610.114, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio.
Neste particular, conforme se depreende dos arestos parcialmente transcritos e explicitados retro, o Superior Tribunal de Justiça, com este entendimento, visou proteger, mesmo que de forma indireta, o princípio da responsabilidade subjetiva, eis que a pessoa jurídica não possui capacidade nem vontade para a prática delituosa, mas a pessoa física que a pratica sim.
Deste modo, somente com o critério da dupla imputação a Jurisprudência vem admitindo esta possibilidade, com o fim de se apurar quem se utilizou do ente moral para a realização de uma conduta criminosa.
Por fim, tanto a doutrina quanto a Jurisprudência divergem sobre o tema, porém como visto, os argumentos mais coesos e técnicos são favoráveis à irresponsabilidade da pessoa jurídica.
2.5 – Do Direito Judicial Sancionador
Hodiernamente, tem se falado na teoria do direito judicial sancionador, difundida pelo eminente professor e jurista Luiz Flávio Gomes, que não concordando com a responsabilidade penal da pessoa jurídica, entende que o Poder Judiciário chama para si a obrigação de sancionar os entes morais através de políticas criminais.
Noutras palavras, esta teoria se caracteriza pela imposição legal de uma sanção, porém com a intervenção do Poder Judiciário para tanto, através de políticas criminais, como nos exemplos dos julgados do Superior Tribunal de Justiça.
Nesta esteira, não seria a responsabilidade da pessoa jurídica propriamente penal, mas a manifestação do Direito Judicial Sancionador, daí o nomen iuris da referida teoria capitaneada pelo eminente Luiz Flávio Gomes.
Para os defensores desta corrente jurídica, induvidosa é a capacidade jurídica da pessoa jurídica no âmbito civil e administrativo, no entanto, para o direito penal ela deve ser analisada com cuidado, sob pena de violar diversos princípios constitucionalmente protegidos, além de ir contra o ensinamento da doutrina clássica do direito penal.
Logo, ante as diversas incompatibilidades entre o processo penal e a natureza jurídica dos entes morais, o julgamento de casos deste tipo não pode ter caráter exclusivamente penal, mas sim judicial sancionador, desde que respeitadas às garantias processuais penais existentes.
Destarte, o que o Poder Judiciário tem feito é adaptar às sanções aplicadas às pessoas físicas a natureza sui generis da pessoa jurídica, eis que as penas privativas de liberdade, por exemplo, não se harmonizam com a condição do ente moral. Assim, desde que obedecidos os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, o Judiciário poderá aplicar sanções às pessoas jurídicas como reflexo de uma condenação criminal, como por exemplo, a restrição de direitos, a aplicação de multas, a suspensão de contratação ou de afastamento de sócios e a possibilidade de falência forçada.
Em suma, parafraseando a ideia do eminente jurista, não se trataria efetivamente de Direito Penal e sequer de Direito Administrativo, isto por causa da impossibilidade do jus libertatis (matéria penal), quando se trata de pessoa jurídica, e não é uma autoridade administrativa a competente para sancionar (matéria de cunho eminentemente de Direito Administrativo).
Cabe então, mais uma vez, ao juiz aplicar a lei a casos anômalos como este, no seio de um processo penal, com a observância de todas as garantias constitucionais e legais pertinentes. A esta hipótese, é que se tem denominado de direito judicial sancionador.
Finalmente, o Judiciário aplicaria sanções ao ente moral que não seria exclusivamente penal, mas como já dito retro, estaria posicionado entre o direito administrativo e o penal, de modo que somente assim faria valer a norma constitucional, conquanto, dando contornos de efetividade e eficácia à norma.
3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como reflexão final, importa destacar que é absolutamente impossível responsabilizar penalmente a pessoa jurídica, considerando as teorias clássicas do injusto penal e as normas constitucionais aplicáveis à espécie.
Isto porque, a pessoa jurídica é incapaz de sofrer incidência da norma penal sancionatória, haja vista a sua incompatibilidade com os institutos jurídico-penais, sob pena de patente violação aos mais basilares princípios constitucionais regentes do Estado Democrático de Direito.
De tal modo, entende-se que o ente moral é incapaz de praticar fato típico, exatamente por não possuir vontade própria, consciência e finalidade em sua atuação, além de sequer sofrer incidência do juízo de culpabilidade.
Frise-se, no entanto, que o Poder Judiciário tem aplicado algumas sanções compatíveis com a natureza da pessoa jurídica, porém como dito supra, a questão gira mais em torno do direito judicial sancionador do que efetivamente da natureza jurídico-penal da sanção cominada na hipótese.
Destarte, com base em tudo o que foi exposto até o presente momento, o ente moral é totalmente impossibilitado de praticar fato típico, ilícito (ou antijurídico) e sequer culpável, haja vista a teoria do crime adotada pelo Direito Penal Brasileiro.
Todavia, por fim, nada obsta, frente ao direito judicial sancionador, que a pessoa jurídica esteja sujeita às sanções diversas das penais, por exemplo, de natureza civil e administrativa, o que já, há tempo, tem ocorrido.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[3] SANTOS, Juares Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 3.ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p. 432.
[4] GOMES, Luiz Flávio (coord.). Societas delinquere potest: revisão da legislação comparada e estado atual da doutrina. Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e Direito Penal. São Paulo: RT, 1999, p. 27.
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[7] CAPEZ, Fernando; Curso de Direito Penal, Parte Geral, Vol. 1. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 153.
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