1 INTRODUÇÃO
A escolha pelo tema da valorização jurídica da afetividade nas relações familiares se justifica na sua grande pertinência no atual momento do direito de família.
Este estudo encontra-se dividido em três capítulos. Primeiramente, analisa-se a transformação axiológica do direito de família, em seguida trata-se da assimilação da afetividade pelo ordenamento civil-constitucional. Por fim, enfoca-se a crescente aceitação jurisprudencial e doutrinária do afeto como categoria jurídica relevante das relações familiares contemporâneas.
A temática foi desenvolvida por meio da pesquisa bibliográfica em obras específicas da área do direito, bem como em matérias legislativas e jurisprudenciais.
2 TRANSFORMAÇÃO AXIOLÓGICA DO DIREITO DE FAMÍLIA: DO MODELO PATRIARCAL ÀS MÚLTIPLAS FORMAS DE FAMÍLIA
O termo família, embora tenha sido utilizado para designar distintos agrupamentos humanos no decorrer da história das civilizações, não comporta uma representação estável, visto que seus significados variaram de diversas maneiras, assumindo feições totalmente diferentes em cada momento histórico. Nesse sentido, Friedrich Engels (2002, p. 58) esclarece:
Em sua origem, a palavra família não significa o ideal – mistura de sentimentalismo e dissensões domésticas – do filisteu de nossa época; – a princípio, entre os romanos, não se aplicava sequer ao par de cônjuges e aos seus filhos, mas somente aos escravos. Famulus quer dizer escravo doméstico e família é o conjunto dos escravos pertencentes a um mesmo homem. Nos tempos de Gaio, a família “id est patrimonium” (isto é, herança) era transmitida por testamento. A expressão foi inventada pelos romanos para designar um novo organismo social, cujo chefe mantinha sob seu poder sua mulher, os filhos e certo número de escravos, com o pátrio poder romano. E o direito de vida e morte sobre todos eles. (grifo do autor).
A noção do que seja considerado família por determinada coletividade retrata, de algum modo, sua forma de ver o mundo e evidencia as características centrais da sociedade na qual está inserida. Sendo assim, pode-se afirmar que o modelo de família romana refletia as necessidades e os interesses daquele momento histórico, ou seja, para Nogueira (2003, p. 96) essa entidade:
[...] traduzia o tipo de uma organização política cujo princípio básico era a autoridade, e esta abrangia todos quantos a ela estavam submetidos. O pater famílias era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz, constituindo-se, assim, a família como unidade da sociedade antiga, em contraposição à posição do indivíduo na sociedade moderna.
O Brasil, seguindo o paradigma romano, tutelou em seu Código Civil de 1916 o modelo da “grande família”, a qual era vista como instituição, de base patriarcal e viés patrimonial, não havendo preocupação com a realização pessoal de seus membros, uma vez que, na formatação jurídica do referido Diploma, a proteção dos direitos patrimoniais preponderava sobre os direitos pessoais. Nesse modelo adotado, Calderón (2013, p. 230-231) observa que:
[...] a prevalência do homem era quase absoluta, exercendo todas as funções públicas da família, restando para a mulher apenas a administração do lar, sempre de forma relativa e secundária. Na regulação da filiação, a tutela visava preservar mais a família enquanto instituição do que os indivíduos como pessoa, de modo que foi adotado um estatuto plural da filiação (com odiosa distinção entre categorias de filhos: legítimos e ilegítimos) e a subsequente ausência de amparo ao filho adulterino.
Em que pese ter representado um avanço em relação ao anacronismo da legislação lusitana até então dominante, as características do primeiro Código Civil brasileiro se aproximavam mais de um perfil conservador do que inovador, vez que reproduzia em muito as condições sócio-econômicas do final do século XIX. Nessa concepção, diz Wolkmer (2007, p. 153):
O primeiro Estatuto Civil, em que pesem seus reconhecidos méritos de rigor metodológico, sistematização técnico-formal e avanços sobre a obsoleta legislação lusitana anterior, era avesso às grandes inovações sociais que já se infiltravam na legislação dos países mais avançados do Ocidente, refletindo a mentalidade patriarcal, individualista e machista de uma sociedade agrária preconceituosa, presa aos interesses dos grandes fazendeiros do café, dos proprietários de terra e de uma gananciosa burguesia mercantil.
Amparada nessa codificação, a família seguia um modelo único, formado exclusivamente a partir do matrimônio, restando excluídas do sistema as demais formas de relacionamentos, que simplesmente não eram reconhecidas pelo direito. Nas palavras de Ana Carla Matos (2000, p. 48):
O modelo de família consagrado pelo Direito era fundado no matrimônio. A espécie de família eleita pelo ordenamento jurídico era baseada no casamento e, num caráter eminentemente valorativo, o sistema denominava-a legítima. As formas de uniões entre as pessoas as quais não passassem pela formalidade disposta no Código não eram reputadas família, sendo excluídas deste sistema justamente por não serem relevadas pelo Direito.
Aliado a isso, consagrava-se a máxima religiosa do casamento “até que a morte nos separe”, vez que não se permitia a dissolubilidade do vínculo matrimonial, que só se extinguia com a morte. Ademais, antes da Lei do Divórcio, havia apenas duas espécies de desquite: o consensual e o litigioso, este associado à ocorrência de uma das hipóteses legais de conduta culposa autorizadoras do desenlace, em caso do não consentimento de um dos cônjuges.
Nesse modelo de família não prevalecia a preocupação com o reconhecimento da subjetividade dos seus membros, logo, o tema da afetividade sequer era ventilado pelo direito positivo de então. No entanto, através do processo contínuo de transformações da sociedade brasileira, sobretudo a partir da última metade do século passado, houve crescimento da valoração afetiva nos relacionamentos, tanto entre os cônjuges como entre pais e filhos. Na avaliação de Calderón (2013, p. 232):
Após a Segunda Guerra, foi possível perceber mais claramente uma alteração na família brasileira, com o crescimento da família nuclear (formada apenas pelos cônjuges e seus filhos), e a consequente aproximação entre seus integrantes, o que passou a abrir espaço para o aumento do aspecto subjetivo destas relações.
Nesse estágio, cresceu o distanciamento entre o Direito, conformado na codificação conservadora, e a sociedade, que claramente transmitia sinais de mudança. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência procuraram dar respostas, de algum modo, a essa realidade, na qual se passou a sustentar de forma crescente a relevância dos laços afetivos. Na dicção de Calderón (2013, p. 201):
No final do século XX, a doutrina e a jurisprudência brasileiras realizaram esforços no sentido de reconhecer algumas situações subjetivas prementes que envolviam litígios de família, para lhes conceder alguma guarida jurídica, superando uma leitura estreita das categorias codificadas. Uma delas foi a que redundou na construção da afetividade como vetor das relações familiares [...]. Esse esforço conjunto doutrinário-jurisprudencial pôde minimizar muitas das injustiças para as quais o Direito dava às costas até então. Entretanto, mesmo este proceder ainda restava de algum modo limitado pelo ordenamento jurídico posto.
Na virada do milênio, ampliou-se a diversidade de formas de relacionamentos, refletindo a conjuntura social brasileira na qual estavam inseridas. Em razão de a subjetividade ter se tornado a pedra de toque desses relacionamentos, permitiram-se às pessoas amplas possibilidades de busca pela sua realização, valor que passou a predominar sobre outros interesses. Para Calderón (2013, p. 201):
Transpareceu, assim, o aspecto subjetivo nas relações interpessoais, ou seja, houve a percepção de que a pessoa, como indivíduo particular, poderia deliberar sobre seus relacionamentos e optar, de acordo com seus interesses pessoais, pela forma de viver em família que melhor lhe aprouvesse. Não imperavam mais outras instâncias a decidir pelo destino afetivo e matrimonial das pessoas; o indivíduo, no exercício da sua individualidade e subjetividade, livremente, exerceria a escolha.
A emergência do respeito pela busca da realização individual reduziu as funções econômicas, políticas, religiosas e sociais atribuídas à família, assumindo relevo à sua função instrumental, ou seja, independente da forma do relacionamento firmado, este passa a existir para o desenvolvimento da pessoa, para realização dos seus interesses afetivos e existenciais.
Além da liberdade no exercício das opções pessoais, percebida nas mais variadas formas de relacionamentos, a igualdade entre os membros da família (entre os parceiros, cônjuges, filhos, homem e mulher) é outra característica central desse momento, sem contar que, segundo Calderón (2013, p. 203):
A proximidade das pessoas, e o reconhecimento da sua subjetividade e a defesa de maior liberdade e igualdade também no trato familiar levaram tais relacionamentos a assumir outra faceta, mais privada, calcada precipuamente na afeição, do que em critérios formais ou institucionais.
Nesse ínterim, verifica-se um lento reconhecimento de outras entidades familiares, com feições bem diversas da família tradicional, nas quais o principal sustentáculo de envolvimento interpessoal passa ser a afetividade. Exemplos dessa pluralidade de formações familiares são as famílias monoparentais, anaperantais, multiparentais, simultâneas e uniões homoafetivas.
Nessa contextura, o Código de 1916 passou a ficar sucateado, pois não tinha previsão expressa para regular os conflitos decorrentes desse novo retrato social. Em consequência, foram sendo editadas leis esparsas, que interferiram em toda a dinâmica do direito civil, especialmente no direito de família, como é o caso do Estatuto da Mulher Casada, da Lei do Divórcio e das leis que admitiram o reconhecimento da união estável.
Contudo, apesar de relevantes, essas contribuições legislativas significaram pouco perto da enorme lacuna que acabou por se efetivar entre o Código e a realidade social, o que gerou inúmeras situações, para as quais o Direito simplesmente não tinha nenhuma resposta.
Diante dessa conjuntura, promissora foi a promulgação da Constituição Federal de 1988, que promoveu importante alteração no ordenamento civilista pátrio e, de forma profunda, nos temas de direito de família.
3 A “CONSTITUCIONALIZAÇÃO” DO DIREITO DE FAMÍLIA E O RECONHECIMENTO IMPLÍCITO DA AFETIVIDADE
A promulgação da Constituição Federal de 1988, consagrando-se como o topo do ordenamento jurídico, mudou a estrutura de muitos institutos do sistema vigorante a partir da disciplina e dos valores insertos em seu bojo. De acordo com Calderón (2013, p. 236):
Ao prescrever vasto rol de direitos fundamentais e atuar em diversas áreas da seara tida como privada, a Constituição Federal de 1988 trouxe uma nova realidade jurídica. O constituinte exerceu a opção pelos direitos sociais, elegeu como princípio regente a dignidade da pessoa humana e adotou como objetivo alcançar uma sociedade justa, livre e solidária (CF/88, art. 3º, I), indicando o caminho que deveria ser perseguido.
A denominada Constituição Cidadã além de fixar os princípios e as garantias fundamentais sobre os quais se assentam o Estado Democrático de Direito, também passou a disciplinar alguns institutos até então imanentes às relações jurídicas privadas, ensejando, a partir daí, no que a doutrina costuma chamar de constitucionalização do direito privado. Sobre isso, leciona Karow (2012, p. 66):
Além de estabelecer os direitos fundamentais e os erigir fundamentos do Estado, a Constituição comunicou-se com outros ramos do direito. Entretanto, tal situação causou impacto no momento em que a mesma passou a disciplinar alguns institutos tradicionalmente pertences ao direito privado. Pode-se dizer que aqui encontramos outro fenômeno da história do direito privado brasileiro: a constitucionalização. (grifo da autora).
Estabelecendo os princípios máximos dentro dos quais o direito privado deve rezar as suas relações, a Constituição inaugura um novo período no ordenamento jurídico, trazendo para o direito de família significativas transformações, sobretudo no que se referem aos seus princípios norteadores. Nesse diapasão, pontifica Karow (2012, p. 69-70):
O grande divisor de águas desse momento do direito privado, em que minimiza a separação entre público e privado, ocorreu com a promulgação da Constituição Federal de 1988, onde foi disciplinada a família a partir da Constituição. Pode-se dizer que se iniciou aí o processo de constitucionalização do direito de família. Esta mudança iniciou-se a partir do momento em que o Estado passou “a dispor sobre a família em geral através do art. 226 da Constituição Federal e ainda estabeleceu a dignidade da pessoa como um dos princípios fundamentais da república na carta política”. A partir de então não apenas o direito de família, mas todo o direito interno, passaram a ser lidos e estabelecidos com base em tal princípio, ou, pelo menos, deveriam, pois tudo apontava para isto. (grifo da autora).
E ao elevar a dignidade da pessoa humana à condição de macroprincípio norteador das suas disposições e de toda a sociedade, a Constituição a colocou no vértice de todo o ordenamento pátrio, exigindo, então, não só o seu respeito, mas também a sua promoção, através de medidas que garantam que esta dignidade seja plenamente alcançada, inclusive no âmbito da família.
Outro relevante princípio que alicerça a ordem constitucional brasileira é o princípio da solidariedade, que na mesma guisa da dignidade da pessoa humana, se comunica com todos os ramos do Direito e, particularmente, no direito de família, deve ser perseguido sob as luzes de uma solidariedade social, em especial atenção à coexistência das pessoas, e não sob uma ótica individualista. Na compreensão de Lôbo (2009, p. 327):
[...] a Constituição e o direito de família brasileiros são integrados pela onipresença dos dois princípios fundamentais e estruturantes: a dignidade da pessoa humana e a solidariedade. [...] O macroprincípio da solidariedade perpassa transversalmente os princípios gerais do direito de família, sem o qual não teriam o colorido que os destaca, a saber: o princípio da convivência familiar, o princípio da afetividade, o princípio do melhor interesse da criança.
No que tange ainda ao direito familiar, dois outros importantes princípios albergados pela Lei Fundamental merecem destaque: a igualdade e a liberdade. A igualdade impede a manutenção de distinções injustificáveis, quer sejam entre homem e mulher, entre filhos, ou ainda entre as próprias entidades familiares. Já no trato dos relacionamentos interpessoais, houve destaque para o princípio da liberdade, visto que o respeito pelas escolhas individuais tornou-se a regra. Maria Berenice Dias (2007, p. 61), a esse respeito, aduz:
A Constituição, ao instaurar o regime democrático, revelou grande preocupação em banir discriminações de qualquer ordem, deferindo à igualdade e à liberdade especial atenção. Os princípios da liberdade e da igualdade, no âmbito familiar, são consagrados em sede constitucional. Todos têm liberdade de escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como o tipo de entidade que quiser para constituir família.
À vista disso, pode-se afirmar que os princípios constitucionais ora apresentados influenciaram significativamente o direito de família, contribuindo para a construção, a partir da Constituição, de um novo modelo familiar, em meio às discrepâncias entre as disposições da legislação civil e à realidade social.
Analisando-se o texto constitucional, especialmente os artigos 226 e 227, nota-se nitidamente a disposição expressa de alguns institutos de família, como a adoção da igualdade entre os filhos e entre homem e mulher, o reconhecimento da união estável como entidade familiar, a dignidade conferida a outras entidades familiares, declaração do respeito à liberdade no planejamento familiar, além da prescrição do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Sob o manto dessas inovações constitucionais, tornou-se possível admitir uma pluralidade de formas familiares, atendendo aos reclames da sociedade, que há muito não se conformava com os modelos fixados pela retrógrada legislação civil. Na compreensão de Calderón (2013, p. 239):
O texto de 1988 não deixava dúvidas de que tratava de um novo modelo de família, totalmente diverso do que era tutelado pela codificação civil anterior, com preponderância do afeto, do respeito, da liberdade, da igualdade, da dignidade, da solidariedade e da cooperação. A partir de uma hermenêutica civil-constitucional, foi possível perceber um outro direito de família desde então.
Esse novo modelo familial se diferencia do antigo paradigma patriarcal e hierarquizado, justamente por se fundar em outros valores, como a afetividade e a solidariedade, que passam a dominar as relações e ampliar cada vez mais a definição de família. Como disse Fachin (1997, p. 586-587):
O ente familiar não é mais uma única definição. A família torna-se plural. Há realmente, uma passagem intimamente ligada às modificações políticas, sociais e econômicas. Da superação do antigo modelo de grande família, na qual avultava o caráter patriarcal e hierarquizado de família moderna, com progressiva eliminação da hierarquia, emergindo certa liberdade de escolha; o casamento fica dissociado da legitimidade de filho. Começam a dominar as relações de afeto, solidariedade e de concepção.
Os valores acolhidos pela Constituição indicam tacitamente a afetividade em suas disposições, uma vez que, no que se referem à família, muitas delas, mesmo que em última análise, visaram tutelar situações subjetivas afetivas tidas como merecedoras de reconhecimento e proteção. Assim, a partir de 1988, é possível sustentar o reconhecimento jurídico da afetividade no tecido constitucional brasileiro.
O doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo (2008, p. 48) cita expressamente quais dispositivos da Constituição permitiriam a constatação da afetividade como princípio constitucional implícito:
Encontram-se na Constituição os fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família brasileira, além dos já referidos: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é a prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227).
Destarte, constata-se o relevante papel que a Constituição Federal conferiu à afetividade, o que deve ser observado pela doutrina, pela jurisprudência e pelo legislador ordinário no trato de temas relativos à família. Não sem motivo, tem sido cada vez mais suscitadas questões relacionadas à matéria, bem como passou a ser recorrente a remissão à afetividade nos diversos diplomas legislativos.