4 A AFETIVIDADE NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E EM RECENTES ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
O novo Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, em 10 de janeiro de 2002, apesar de ter inovado em algumas técnicas legislativas, se comparada às utilizadas pelo legislador de 1916, deixou a desejar em vários campos do direito, seja pela não assimilação do estágio alcançado pela doutrina e jurisprudência, seja pela não adoção dos valores constitucionais vigentes. Nesse aspecto, Wolkmer (2007, p. 157-158) refere:
A nova legislação privatista, ao longo de seus 2.046 artigos, redefiniu institutos como o casamento, filhos, herança, uso do sobrenome, emancipação, maioridade civil e perda da virgindade feminina [...]. Entretanto, numa análise crítica mais vigorosa, verifica-se que seus avanços foram muito comedidos para enfrentar a evolução e o grau de complexidade das relações sociais, vivenciadas nos horizontes de um novo milênio, marcadas por diversidades e realidades emergenciais. [...] Na verdade o Código Civil do novo milênio foi tímido e não desencadeou significativas e profícuas inovações. [...] Por tudo isso, ainda que tenha avançado em relação ao Estatuto privado de 1916, reproduziu, entretanto, ‘a antiga técnica regulamentar, ao invés de apresentar disposições mais principiológicas’, decorrendo uma natural omissão em compartilhar como novos desafios da sociedade.
No campo do direito de família, os avanços do novo Codex foram um tanto comedidos, haja vista que o que foi regulado de modo mais adequado do que a legislação anterior já estava há muito consolidado pela jurisprudência. Naquilo em que o legislador de 2002 insistiu em um posicionamento conservador, acabou trazendo dificuldades para os operadores do direito de família. Exemplo disso é:
[...] o tratamento diferenciado conferido à união estável e ao casamento; a manutenção da averiguação da culpa na dissolução da sociedade conjugal; o não reconhecimento explícito de outras entidades familiares; a não adoção da afetividade como princípio; o não reconhecimento das uniões homoafetivas; entre outros. (CALDERÓN, 2013, p. 247-248).
Malgrado a ampla construção doutrinária e jurisprudencial sustentando a afetividade como um dos princípios orientadores do direito de família, tacitamente reconhecido pelo ordenamento constitucional desde 1988, a mesma não consta de forma explícita na edição originária do novo Código Civil.
Entretanto, ao alargar os critérios definidores do parentesco, a partir da inserção do termo outra origem no art. 1593[1], o legislador de 2002 permite, ainda que implicitamente, o reconhecimento da afetividade nas questões de parentesco, o que restou corroborado pelo Enunciado nº 103 da Primeira Jornada de Direito Civil[2]:
ENUNCIADO nº 103 – Art. 1.593: O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho. (Enunciado nº 103 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, relativo à interpretação do art. 1.593 do Código Civil).
Sob a análise desse Enunciado, percebe-se que a expressão “outra origem” faz referência implícita à socioafetividade, pois, embora esta não tenha sido expressamente mencionada pelo Código, diversas decisões judiciais e posicionamentos doutrinários têm reiterado que a proposição do referido art. 1.593 envolve o parentesco afetivo. Nesse campo, Venosa (2010, p. 1.450) explana:
[...] quanto à outra origem do parentesco, deve ser levada em conta também a denominação da filiação socioafetiva. Embora não tenha sido mencionada expressamente pelo Código, trata-se de fenômeno importante no campo da família e que vem cada vez mais ganhando espaço na sociedade e nos tribunais.
A afetividade também pode ser verificada no trato do tema relativo à guarda, uma vez que desde a redação originária do art. 1.584 do CC, atualmente alterada pela Lei nº 11.698/2008 (Lei da Guarda Compartilhada), o legislador inclui o vínculo da afetividade como critério que deve orientar o julgador na definição de eventual guarda em favor de terceiros. Reforçando esta tese, Calderón (2013, p. 251) afirma:
Relevante indicativo da adoção da afetividade como princípio do sistema de direito de família brasileiro pode ser percebido na recente alteração processada nas regras do Código que tratam da guarda. A Lei nº 11.698/2008 alterou a redação dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil brasileiro e, dentre os critérios que devem ser averiguados na definição de quem será o guardião, incluiu o afeto de maneira expressa.
Além disso, o novo parágrafo segundo do art. 1.583 do epigrafado Código, também alterado pela referida lei, elegeu o vínculo afetivo, ao lado do princípio do melhor interesse da criança, como o primeiro critério a orientar o julgador no momento de definir qual dos pais restará com a guarda, demonstrando, assim, a relevância conferida à afetividade.
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (BRASIL, 2002, grifo nosso).
Da mesma forma, o legislador reiterou a importância dada ao vínculo afetivo, ao definir os critérios que orientam a estipulação da guarda com terceiros, mantendo a remissão à afetividade que já constava da redação originária do art. 1.584, citada agora no seu parágrafo quinto.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (BRASIL, 2002, grifo nosso).
A Lei nº 12.010/2009, que alterou dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente referentes à adoção, ao prever as condições que serão levadas em consideração para estipulação da família extensa ou substituta, igualmente trouxe em seu texto duas remissões expressas à afetividade, que passa a ser critério determinante no momento da definição do destino do adotando pelo julgador.
Art. 25. .........................................................................
Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (NR)
Art. 28. .........................................................................
§ 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (BRASIL, 2009, grifo nosso).
Outra alteração legislativa que tratou do afeto de modo expresso foi a intitulada Lei da Alienação Parental (Lei nº 12.318/2010), que, ao definir os fundamentos que justificariam a repressão aos atos de alienação parental, tutelou taxativamente o afeto no seu texto.
Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. (BRASIL, 2010, grifo nosso).
Diante das supracitadas disposições, ainda que a afetividade não seja categoricamente considerada princípio pela legislação ordinária vigente, constata-se que há um conjunto de elementos que externa a sua relevância no sistema jurídico do país, corroborando a crescente assimilação legislativa da mudança de paradigmas que vem ocorrendo no campo do direito de família.
5 A CRESCENTE ACEITAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA DA AFETIVIDADE
A sua tardia introdução nos textos de lei abriu oportunidade para que a jurisprudência desempenhasse papel fundamental na consolidação da categoria jurídica da afetividade no sistema jurídico brasileiro, posto que, muito antes de qualquer dispositivo legislativo expresso, os tribunais já se dedicavam ao tema.
Um caso que merece destaque, em razão de ter sido decidido sob a égide do anacrônico Código de 1916, foi o julgado em 2001 pelo Tribunal de Justiça do Paraná, no qual se discutia uma relação paterno-filial consolidada faticamente, mas que, no decorrer do litígio, restou comprovada a ausência do vínculo genético. Ao final, decidiu-se pela manutenção do vínculo parental, reconhecendo-se in casu uma “paternidade sócio-afetiva”.
NEGATÓRIA DE PATERNIDADE - ADOÇÃO À BRASILEIRA - CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOLÓGICA E A SÓCIO-AFETIVA - TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PROCEDÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula 149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade sócio-afetiva, decorrente da denominada adoção à brasileira (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer à solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade sócio-afetiva, estando baseada na tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular adoção à brasileira, não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em benefício do próprio apelado. (TJPR - Apelação Cível nº. 108.417-9 - 2ª Câmara Cível - Rel. Des. Accácio Cambi - Julg. 12/12/2001,grifo nosso).
Nessa decisão, o laço de afetividade, construído ao longo de quase quarenta anos, prevaleceu sobre a verdade biológica, sob o argumento de que seria a melhor solução a tutelar a dignidade da pessoa humana. Na mesma linha desse julgado, inúmeras outras decisões foram proferidas pelos tribunais estaduais, os quais passaram a reconhecer situações afetivas geradoras de vínculos parentais, consolidadas pelos fatos sociais e pela doutrina que lhes fundamentavam.
O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, na sua função de unificador das decisões jurisprudenciais e guardião das leis infraconstitucionais, desempenhou relevante papel ao legitimar esses julgados reconhecedores da afetividade nas relações familiares, muitas vezes sem lei expressa que lhes respaldassem. Nessa trilha, merece transcrição a seguinte ementa:
RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. - Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Súmula 98, STJ. - O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. - O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido. (STJ - REsp: 878941 DF 2006/0086284-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/08/2007, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.09.2007 p. 267, grifo nosso).
Essas decisões expressam o reconhecimento da paternidade socioafetiva como fato social que merece tutela do Direito. Reforçando essa ideia, a Ministra Nancy Andrighi ponderou em outro julgado que “[...] a paternidade sócio-afetiva pode estar, hoje, presente em milhares de lares brasileiros. O julgador não pode fechar os olhos a esta realidade que se impõe e o direito não deve deixar de lhe atribuir efeitos” (STJ - Recurso Especial 450.566/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrigui, unânime, j. em 03.05.2011).
Diante das contribuições de diversos juízes e tribunais, é possível constatar a existência de uma sólida construção jurisprudencial em prol do reconhecimento jurídico da afetividade como princípio implícito do direito de família, pois, ainda que muitas decisões não adotem esta terminologia, resta claro que tratam do acolhimento de vínculos afetivos.
Essa valoração jurídica da afetividade, alinhada aos demais princípios e regras do ordenamento, tem contribuído para a construção de outras categorias jurídicas, viabilizando interessantes possibilidades no âmbito do direito de família, como o reconhecimento das relações homoafetivas como uniões estáveis (ADIN 4277 e ADPF 132/RJ) e da procedência do pedido de indenização por abandono afetivo (RESP. 1159242/SP).
Em relação à assimilação doutrinária, a discussão é bastante acalorada, dada as diferentes teses em torno do tema. O ponto nevrálgico do debate reside em averiguar se a afetividade deve ou não ser tratada como princípio do direito de família. Muitos autores tem se posicionado contrário à tese principiológica, embora seja possível observar um crescente número de obras que passam a admitir a afetividade como princípio implícito do ordenamento familiar.
Atualmente, distinguem-se três correntes doutrinárias: a que sustenta expressamente a afetividade como princípio jurídico do direito de família; a que confere ao afeto o status de valor relevante para a família, sem, contudo, qualificá-lo como princípio; e a que rejeita explicitamente a ideia do afeto como princípio, inclusive argumentando que o mesmo não deve ser objeto do Direito.
A primeira corrente possui defensores que concebem a afetividade como princípio do direito de família por diversos aspectos, a maioria deles relacionados à mudança paradigmática da família e das relações pessoais, às novas diretrizes constitucionais e às características atuais do ordenamento familiar. Nesta trilha, Lôbo (2004, p. 47) advoga:
A afetividade é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. Recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da família brasileira, nas últimas décadas do século XX, refletindo-se na doutrina e na jurisprudência dos tribunais. O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família.
Além desse autor, citam-se entre os defensores dessa corrente: Maria Helena Diniz (2011, p. 38), para quem o princípio da afetividade é “corolário do respeito à dignidade da pessoa humana, norteador das relações familiares e da solidariedade familiar”; Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2011, p. 50-53), que afirmam ser a afetividade “um dos principais regramentos do Novo Direito de Família que desponta”; e Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 87), que dizem, “Todo o moderno Direito de Família gira em torno do princípio da afetividade.”
A segunda corrente, por sua vez, mesmo atribuindo valor relevante à afetividade no trato das relações familiares, não a inclui no rol dos princípios do direito de família. Defendem esta tese Fábio Ulhoa Coelho, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Paulo Nader, Eduardo de Oliveira Leite, entre outros.
Há ainda aqueles que argumentam contra a adoção da afetividade como princípio, sustentando que esta não deve ser tratada pelo Direito, dado o seu caráter subjetivo, a ausência do afeto em grande parte das relações familiares e a falta de conceito jurídico de afeto, que permita diferenciá-lo de um mero sentimento.
Entre os defensores desta última corrente estão: Regina Beatriz Tavares da Silva (2011, p. 35), que considera a afetividade apenas como “um sentimento e não um princípio de solução de conflitos jurídicos”; Roberto Senise Lisboa (2010, p. 46), para quem “a afeição não é um dever legal estabelecido para cada membro da família”; e Gustavo Tepedino (2005, p. 4), que mesmo reconhecendo a relevância da afetividade nos relacionamentos familiares, não a vê como princípio jurídico.
Sem embargos dos respeitáveis argumentos da tese contrária, filia-se àquela que admite a afetividade como princípio jurídico do atual direito de família brasileiro, em razão da sua expressiva manifestação nos relacionamentos familiares contemporâneos, seu paulatino tratamento legislativo e seu gradativo reconhecimento jurisprudencial.