Segundo Orlando Gomes, a alienação fiduciária em garantia é "o negócio jurídico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento da dívida, transmite ao credor a propriedade de um bem, retendo-lhe a posse indireta, sob a condição resolutiva de saldá-la" (1).
Tem natureza instrumental, por ser um negócio-meio que viabiliza a realização de um negócio-fim. A sua forma mais usual destina-se a garantir uma dívida do devedor em favor do credor (2).
As partes que figuram na alienação fiduciária em garantia são o devedor, fiduciante ou alienante e o credor, fiduciário ou adquirente.
Trata-se, de acordo com Caio Mário da Silva Pereira, de contrato bilateral, oneroso, acessório e formal. Bilateral, porque cria obrigações tanto para o alienante quanto para o adquirente; oneroso, porque beneficia a ambos, proporcionando instrumento de crédito para o alienante e instrumento assecuratório ao adquirente; acessório, porque sua existência depende de uma obrigação principal que visa a garantir; é formal, pois exige instrumento público(3).
O instituto foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através do art. 66 da Lei nº 4.728, de 14-7-1965, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 911, de 1º-10-1969. O novo Código Civil trata do assunto nos artigos 1.361 a 1.368.
Dispõe o referido artigo 66:
"A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal."
O novo Código Civil, cuja vigência se dará a partir de 11-1-2003, estabelece no art. 1.361:
"Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor."
Deduz-se dos citados dispositivos legais que a alienação fiduciária em garantia somente pode ter por objeto coisa móvel. Discutia-se a possibilidade de incidência sobre coisas fungíveis, mas a controvérsia perdeu o sentido com a edição da Medida Provisória nº 2.160, que acrescentou o art. 66-A à Lei nº 4.728/65, tratando expressamente da alienação fiduciária de coisa fungível. Parece que o assunto voltará a ser objeto de discussão após a entrada em vigor do novo Código Civil, já que o art. 1.361, acima transcrito, se refere apenas a bem infungível.
A Lei nº 9.514, de 20-11-1997, instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, estabelecendo que poderá ela ser contratada por qualquer pessoa, física ou jurídica, não sendo privativa do Sistema de Financiamento Imobiliário(4). Contudo, mesmo antes do advento da Lei nº 9.514, a jurisprudência e alguns doutrinadores já admitiam a validade da alienação fiduciária em garantia de imóveis(5).
Por ser contrato formal, alienação fiduciária em garantia requer instrumento escrito (público ou particular), qualquer que seja o seu valor. Para valer contra terceiros e tornar pública a garantia, deve o instrumento do contrato ser arquivado, por cópia ou microfilme no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor (§ 1º do art. 66 da Lei nº 4.729 e art. 129, nº 6, parte final, da Lei nº 6.015/73). Se o bem alienado fiduciariamente for veículo automotor, a menção à garantia deve constar do Certificado de Registro (§ 10 do art. 66 da Lei nº 4.729). Tratando-se de coisa imóvel, o contrato de alienação fiduciária será formalizado por escritura pública, a qual deve ser inscrita no Registro Imobiliário competente (art. 23, caput, da Lei nº 9.514/97).
Dúvidas não há, portanto, quanto à necessidade do registro da alienação fiduciária em garantia nem sobre o órgão competente em que se deve fazê-lo. A mesma coisa não se pode dizer quando se trata de alienação fiduciária constituída por meio de cédulas de crédito comercial, industrial e à exportação.
O Decreto-lei nº 413, de 9-1-1969, que dispõe sobre títulos de crédito industrial, estabelece no art. 27 que, "quando da garantia da cédula de crédito industrial fizer parte a alienação fiduciária, observar-se-ão as disposições constantes da Seção XIV da lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, no que não colidirem com este Decreto-lei." Já no art. 30, o Decreto-lei prescreve que, "de acordo com a natureza da garantia constituída, a cédula de crédito industrial inscreve-se no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição do local de situação dos bens objeto do penhor cedular, da alienação fiduciária, ou em que esteja localizado o imóvel hipotecado." Confirmando o estabelecido nesse último dispositivo, a Lei nº 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos) diz que as cédulas de crédito industrial serão registradas no Cartório de Registro de Imóveis (art. 167, I, nº 14), no Livro nº 3 – Registro Auxiliar (art. 178, II).
Ao mandar observar os preceitos contidos no art. 66 da Lei nº 4.728/65, quando a alienação fiduciária em garantia for formalizada através de cédula de crédito industrial e, ao mesmo tempo, determinar que esse título deve ser inscrito no Registro de Imóveis, estaria do Decreto-lei impondo duplo registro (no cartório imobiliário e no ofício de títulos e documentos)?
Acreditamos que apenas um registro se faz necessário, uma vez que a Lei nº 6.015/73 menciona expressamente os casos em que se exige o duplo registro, acrescentando a expressão "sem prejuízo", a exemplo dos artigos 129, 1º e 178, II (6).
Em nosso ver, a remissão ao art. 66 da Lei nº 4.728, feita pelo art. 27 do Decreto-lei 413/69, não abrange o registro das cédulas, já que este assunto é tratado, de forma detalhada, nos artigos 29 e seguintes do diploma legal de 1969 e colide com as normas do referido art. 66, devendo sobre este prevalecer, conforme, aliás, expressamente dispõe a parte final do art. 27.
Ressalte-se que as normas do Decreto-lei nº 413/69 também se aplicam às cédulas de crédito à exportação e à cédula de crédito comercial, por força do art. 3º da Lei nº 6.313/75 e art. 5º da Lei nº 6.840/80.
Assim sendo, quando a constituição da alienação fiduciária em garantia se der através de cédulas de crédito industrial, comercial ou à exportação, o respectivo instrumento deve ser registrado apenas no Livro nº 3 (Registro Auxiliar) do Cartório Imobiliário da situação dos bens alienados fiduciariamente, salvo se entre as garantias houver hipoteca, caso em que o registro deve ser efetuado também no Livro nº 2 (Registro Geral), destinado à matrícula dos imóveis e ao registro dos atos relacionados no art. 167 da Lei nº 6.015/73 e não atribuídos ao Livro nº 3 (arts. 167, I, nº 2, 176 e 178, II, parte final, todos da Lei de Registros Públicos).
Se a garantia for constituída por veículos, deve a cédula, após o registro no Cartório Imobiliário, ser levada ao Departamento de Trânsito para que faça constar a alienação do Certificado do Veículo.
Portanto, não se aplica às cédulas de crédito industrial, comercial ou à exportação o disposto no § 1º do art. 66 da Lei nº 4.728/65, que determina o arquivamento do contrato de alienação fiduciária no ofício de títulos e documentos, já que, nesse particular, deve prevalecer as normas do Decreto-lei nº 419/69 e da Lei nº 6.015/73.
Referências bibliográficas
(1) Orlando Gomes, Alienação fiduciária em garantia, apud Waldirio Bulgarelli, Contratos mercantis, p. 307.
(2) Fábio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, p. 443.
(3) Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. IV, p. 301; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4, p. 399.
(4) Lei nº 9.514, de 20-11-1997, art. 22 e § 1º.
(5) Caio Mário da Silva Pereira, ob. cit., 303; Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 400.
(6) Luiz Augusto Beck da Silva, Alienação fiduciária em garantia, p. 67.
Bibliografia
BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1995.
COELHO, Fábio Uchoa. Manual de direito comercial. 5. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 1994.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 4. 8. ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 1993.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. IV. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
SILVA, Luiz Augusto Beck. Alienação fiduciária em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.