1 INTRODUÇÃO
A escolha pelo tema da reparação civil por abandono afetivo se justifica na sua grande pertinência no atual momento do direito de família, em razão da sua ampla discussão tanto na doutrina quanto na jurisprudência nacional.
A problemática do trabalho é saber se o desamparo moral praticado por genitor contra seu filho durante a infância e/ou juventude caracterizara ato ilícito indenizável. Assim sendo, o presente artigo tem por principal escopo analisar a questão da responsabilidade civil por danos morais decorrentes de abandono afetivo na relação parento-filial.
A delimitação da matéria é reflexo dos inúmeros casos de filhos que têm buscado na reparação civil o meio juridicamente apto a compensar os danos sofridos em suas personalidades, em razão de terem sido submetidos ao abandono afetivo praticado por um de seus genitores.
Apesar das controvérsias em torno do assunto, destaca-se que o ordenamento jurídico brasileiro garante proteção especial à criança e ao adolescente, lhes conferindo um rol de direitos e garantias, que devem ser efetivados, principalmente pelos genitores, uma vez que a lei lhes atribui uma série de deveres para esse fim. No caso do descumprimento dessas obrigações surgem algumas implicações legais, entre elas, a responsabilidade civil.
Este estudo encontra-se dividido em dois capítulos. Primeiramente, aborda-se algumas noções de responsabilidade civil, enfatizando os pressupostos da obrigação de reparar o dano. Em seguida, enfoca-se o reconhecimento da reparação civil por danos morais aplicada a genitores que negligenciam afetivamente os seus filhos, através do exame de alguns casos paradigmáticos, como o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça que consagrou a possibilidade de condenação ao pagamento de indenização monetária por abandono afetivo.
A temática foi desenvolvida por meio da pesquisa bibliográfica em obras específicas da área do direito e da psicologia, bem como em matérias legislativas e jurisprudenciais.
2 NOÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 Algumas definições da responsabilidade civil na doutrina nacional
O termo responsabilidade deriva do vocábulo latino respondere (responder), de cujo sentido surge o seu significado técnico-jurídico, ou seja, responsabilizar-se, tornar-se responsável, ser obrigado a responder. Na noção de Guimarães (2006, p. 487) representa “Dever jurídico a todos imposto de responder por ação ou omissão imputável que signifique lesão ao direito de outrem, protegido por lei.”
Tendo em vista que muito do que o direito moderno apresenta tem raízes na elaboração romana, Aguiar Dias (1983, p. 30) aponta que o único fundamento da responsabilidade civil, no direito romano, e durante muito tempo, era a culpa contratual, o desrespeito a uma obrigação voluntariamente assumida em relação a outrem, por negligência, imprudência e imperícia.
Serpa Lopes (1961, p. 188-189), porém, observa que responsabilidade significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de culpa, seja por uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por circunstância meramente objetiva.
No entendimento de José Afonso da Silva (1996, p. 620), responsabilidade civil significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial (e, às vezes, moral) que uma pessoa cause a outrem. Nesse mesmo caminho, Maria Helena Diniz (1996, p. 30) conceitua responsabilidade civil como a:
[...] aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Apesar da diversidade de definições, que denotam as dificuldades que a doutrina tem encontrado para conceituar a responsabilidade civil, parece coerente a ponderação de Sílvio Rodrigues (1993, p. 4-5) ao afirmar que o problema em foco é saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou. Se positiva a resposta, cumpre indagar em que condições e de que maneira será tal prejuízo reparado.
2.2 A responsabilidade contratual e a extracontratual
A responsabilidade civil, como obrigação imposta a uma pessoa de ressarcir os danos que causou a alguém, pode ser contratual, se derivar do descumprimento de um contrato, e extracontratual, ou aquiliana, que se baseia, em princípio, na culpa.
A responsabilidade aquiliana decorre da lei, pressupondo a comprovação da culpa e do dano sofrido, enquanto que na contratual, o dano provém da não observância do que ficou acordado entre as partes contratantes, e, em regra, não depende de comprovação da culpa do agente, pois esta será presumida.
Os efeitos resultantes da responsabilidade contratual restam elencados no art. 389 do Código Civil, que reza: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Por seu turno, o art. 186 do referido Codex disciplina, genericamente, as consequências derivadas da responsabilidade aquiliana, nos seguintes termos: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Sobre a distinção entre essas duas espécies de responsabilidade, Renan Miguel Saad (1994, p. 24) elenca:
Para que se configure o ilícito contratual é necessária a capacidade civil das partes contratantes. Já no ilícito aquiliano o ato danoso, ainda que praticado por menor, repercutirá no direito, com o nascimento da obrigação de indenizar. Em havendo ilícito extracontratual, o ônus de sua prova, em regra, compete à vítima-autora da ação. Já no ilícito contratual presume-se a culpa pela violação do dever jurídico contratual. Cumpre, pois, ao autor do dano, réu na ação indenizatória, elidir a sua culpa pela demonstração da existência de algumas das causas excludentes da responsabilidade. A repercussão do ilícito extracontratual é bem mais abrangente que a do ilícito contratual, uma vez que neste os efeitos do ilícito se circunscrevem às partes do contrato, enquanto naquele podem os efeitos do ilícito refletir em qualquer pessoa.
Ademais, merece ainda ser considerado que na responsabilidade contratual é admissível a denominada cláusula de não indenizar, pela qual uma das partes se exime da obrigação de reparar o dano. Tal excludente, porém, não se admite na responsabilidade extracontratual.
2.3 A responsabilidade objetiva e a subjetiva
A doutrina também diferencia a responsabilidade civil entre subjetiva e objetiva, apontando como traço distintivo a dicotomia culpa versus risco. A primeira se inspira na ideia de culpa e a segunda é fundada na teoria do risco.
Na concepção de Diniz (2012, p. 56): “A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos.”
Muito embora entendam não ser muito clara a diferença entre ambas as expressões, Planiol, Ripert e Boulanger (1947 apud CARVALHO NETO, 2013, p. 45) distinguem as duas espécies de responsabilidade da seguinte forma:
Se o fato toma em consideração o valor moral e social do ato feito, a responsabilidade é dita subjetiva. O juiz deve com efeito, para a determinar, analisar a conduta do autor do ato: aquele que está em falta será condenado à reparação. Se, ao contrário, o juiz busca unicamente a pessoa capaz de assegurar a reparação e a condena somente porque o dano é sobrevindo em certas condições, sem que existisse lugar de apreciar sua conduta, a da responsabilidade é dita objetiva; condenar-se-á aquele que criou o risco. Estas expressões não são muito claras: a de responsabilidade objetiva é imaginada por oposição à de responsabilidade subjetiva, e não é feliz; mas elas são consagradas pelo costume.
Em síntese, na responsabilidade subjetiva, além da prova da ação ou omissão do agente, do dano experimentado pela vítima e da relação de causalidade entre um e outro, necessário se faz a comprovação da culpa ou do dolo do agente. Na responsabilidade objetiva, contudo, a prova da culpa é irrelevante, ou seja, são suficientes os demais requisitos para configurar o dever de reparar o dano.
2.4 Pressupostos da obrigação de reparar o dano
A doutrina, tanto nacional quanto alienígena, respeitada as suas devidas peculiaridades, tem indicado unanimidade em relação a três pressupostos básicos da responsabilidade civil extracontratual, que podem ser genericamente denominados de: ato ilícito, dano e nexo causal.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2008, p. 23), por exemplo, entendem que a análise do art. 186 do atual Diploma civilista é suficiente para a extração dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil: conduta humana (positiva ou negativa); dano ou prejuízo; e nexo de causalidade.
Maria Helena Diniz (2003) em seu “Manual de Responsabilidade Civil” infere que para haver responsabilidade civil se fazem necessários os seguintes elementos: ação comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente; dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde; e nexo de causalidade entre o dano e ação, sendo este o fato gerador da responsabilidade.
Em face disso, tem se considerado esses três elementos como os pressupostos objetivos da responsabilidade civil, podendo ser acrescido um quarto elemento, de natureza subjetiva, que Aline Biasuz Suarez Karow (2012, p. 218) denomina de nexo de imputação: doloso ou culposo.
Frisa-se que nem sempre todos esses elementos são fundamentais para a obrigação de reparar. Conforme se verá, há situações em que a culpa pode ser dispensada, ou, como no caso do abandono afetivo, há ainda a necessidade de incidência de outros pressupostos.
2.4.1 Ação ou omissão
O ponto de partida para a configuração da responsabilidade civil subjetiva é a existência do ato ilícito, que pressupõe uma ação ou omissão do agente, contrária ao ordenamento jurídico, que cause dano ao outrem.
A análise da conduta humana se revela então imprescindível para se fixar a responsabilidade civil ao autor do dano. Urge ressaltar que a ação remete a um ato positivo, um agir, algo que se materializa, enquanto a omissão é um ato negativo, algo que se deixou de fazer. Na lição de Diniz (2010, p. 56), “A comissão vem a ser a prática de um ato que não deveria se efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se.”
A omissão, portanto, se caracteriza pela falta de ação no cumprimento de um dever, ou seja, se verifica tal conduta negativa no caso em que a pessoa se omite quando tinha a obrigação de agir e não o fez, gerando um dano. Esse dever de agir pode advir de uma obrigação legal, contratual ou mesmo profissional. Destaca-se que não se trata de uma faculdade, mas de um dever de agir. Na dicção de Tartuce (2010a, p. 355):
[...] para a configuração da omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado ato, bem como a prova de que a conduta não foi praticada. Em reforço, para a omissão é necessária ainda a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado.
A obrigação de reparar o dano pode surgir também em decorrência de ato praticado por outra pessoa que se encontra sobre a responsabilidade do agente, bem como causado por coisas que estejam sob a sua guarda. Exemplo do primeiro caso é o pai que responde pelos atos dos filhos menores que estiverem em seu poder ou em sua companhia (art. 932, inc. I, CC/02). O segundo caso pode ser exemplificado pelo art. 938: “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançados em lugar indevido.”
Enfim, não se pode olvidar que, na análise dos casos concretos, poderão ser suscitadas causas excludentes da ilicitude, como a legítima defesa e o estado de necessidade, nos termos do art. 188 do Código Civil, entre outras causas admitidas pelo ordenamento jurídico nacional.
2.4.2 Dolo ou culpa do agente
O art. 186 concorrendo com o art. 927, ambos do Código Civil, deixa claro que, todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Sendo assim, pode-se inferir desses dispositivos a regra geral de que a obrigação de reparar depende de culpa em sentindo amplo, que engloba tanto o dolo quanto a culpa em estrito senso. Nesta acepção, Diniz (2002, p. 40) alega:
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de um fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido restrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever.
O dolo consiste na vontade livre e consciente de praticar o comportamento comissivo ou omissivo que representa infração a uma obrigação. Para que o comportamento doloso seja punível é necessário que o agente conheça o caráter ilícito da sua conduta e que consiga determinar-se diante dele. Logo, o dolo ocorre quando o resultado danoso foi deliberadamente buscado pelo agente.
No ato culposo, por outro lado, não existe qualquer deliberação, uma vez que o agente não visa o resultado alcançado, porém, viola direito e causa dano porque não adota diligências necessárias para a execução de determinada atividade, agindo com imprudência, negligência ou imperícia. Em síntese, Pietro Trimarchi (1989 apud CARVALHO NETO, 2013, p. 52) alude que:
O dolo consiste na consciência e na vontade de causar o evento danoso [...] O ilícito é culposo quando o evento danoso não é vontade do agente e se verifica em razão de negligência, imprudência ou imperícia; isto é, pela inobservância de lei, regulamento, ordem ou disciplina.
No art. 186 do Código Civil estão compreendidas duas das modalidades de culpa estrita, a negligência e a imprudência. José de Aguiar Dias (2006, p. 149) define a primeira como:
[...] omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento.
E em relação à imprudência, o aludido autor afirma ser a “[...] precipitação no procedimento inconsiderado, sem cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. É a afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que devemos tomar em nossos atos” (DIAS, 2006, p. 150).
De outro modo, negligência indica falta de atenção ou de cuidado para a prática de algum ato. Configura-se na abstenção do agente, que não opera com o discernimento necessário na execução de alguma tarefa, como o motorista que utiliza veículo que sabe não possuir freios em condições ideais de funcionamento.
Já a imprudência consiste na prática de determinado ato perigoso, com afoiteza ou precipitação. Ela se revela em um comportamento positivo, uma ação, um fazer, a exemplo do motorista que invade via preferencial em cruzamento dotado de sinal de parada obrigatória.
E, por sua vez, ainda que não figure expressamente no texto do asinalado artigo, é corrente na doutrina a afirmação de que a imperícia estaria abrangida no conceito de culpa civil. “É que tanto a imperícia como a imprudência, na verdade, são modalidades de negligência, pelo que a simples referência a esta já seria suficiente” (CARVALHO NETO, 2013, p. 53-54).
A imperícia se traduz na falta de habilidade ou aptidão para realizar determinada atividade. Nesta modalidade, o agente causa dano porque ignora ou não possui o domínio suficiente das regras técnicas recomendadas para a prática de alguma conduta. É o caso do clínico geral que se propõe a realizar cirurgia plástica da qual resultam graves sequelas estéticas na paciente.
Impende destacar que, em regra, a vítima tem o ônus de provar a culpa do agente, juntamente com os demais pressupostos da responsabilidade civil. Excepcionalmente, porém, em alguns casos, ela será presumida, cabendo, então, ao agente provar que não agiu com culpa. Esta inversão do ônus da prova pode ser vista no art. 936 do Código Civil[3] e na Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal[4].
Também há situações em que a reparação civil independente da demonstração da culpa: são os casos de responsabilidade objetiva, cujas exceções devem estar expressas na lei. Nestes termos, dispõe o parágrafo único do art. 927 (CC/02): “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
2.4.3 Dano
O dano é elemento essencial da responsabilidade civil. Na locução de Karow (2012, p. 229), “O dano está para a responsabilidade civil como o futebol para a bola, prescindem-se.” Nesse mesmo raciocínio, prossegue a autora, “A tendência moderna da responsabilidade civil deslocou-se do contexto da culpa do agente para a reparação do dano injusto sofrido pela vítima” (2012, p. 261).
Na expressão de Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 70), “pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano”. Nessa lógica, enquanto o Direito Penal pune crimes sem resultado e a religião e a moral condenam o pecado, independente dos seus efeitos, no Direito Civil, se a ação ou omissão do agente não causar nenhum resultado danoso à vítima, não haverá, por conseguinte, obrigação de indenizar.
Na conceituação de Renan Miguel Saad (1994, p. 28): “[...] a prática do ato ilícito traz prejuízo para a vítima. Este prejuízo sofrido é elemento objetivo do ato ilícito, ocasionado pela diminuição de um bem jurídico qualquer do lesado. Pois bem, esta redução denomina-se dano.”
O dano, para Venosa (2001, p. 644), pode ser entendido como toda diminuição de patrimônio, enquanto na definição de Pereira (1997, p. 53) é visto como ofensa a um bem jurídico. Considerando o dano sobre duplo sentido, amplo e estrito, Agostinho Alvim (apud GONÇALVES, 2013, p. 362) elucida:
Dano, em sentido amplo, vem ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas em sentido estrito, dano é para nós, a lesão do patrimônio; e o patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se a indenização.
Em que pese tais definições, reputa-se o dano como uma lesão que pode fundar-se tanto em prejuízo patrimonial quanto em agravo insuscetível de avaliação pecuniária, gerando, na primeira hipótese, os danos patrimoniais e, na segunda, danos extrapatrimoniais. Lecionava Pontes de Miranda (2002, p. 30) que o dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido e dano não patrimonial é o que só atingido o devedor como ser humano não lhe atinge o patrimônio.
O ordenamento brasileiro utiliza a expressão dano moral de forma genérica para todas as espécies de danos não patrimoniais, é o que se depreende do art. 5º, incs. V e X da Constituição Federal[5], bem como do art. 186 do Código Civil. Na definição de Carlos Roberto Gonçalves (2013, p. 384):
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc.; Como se infere dos arts. 1º, III e, 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.
Na espécie de dano em comento, o ato lesivo afeta a personalidade do indivíduo, sua honra, seu bem-estar íntimo, enfim, atinge sua integridade psíquica. Apesar de alguns se oporem à possibilidade de reparação desse tipo de dano, alegando que a dor não pode ser indenizada, Tartuce (2013 p. 392) refuta que:
Constituindo o dano moral uma lesão aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo.
Ante o exposto, o dano moral revela-se indiscutivelmente indenizável, pois constitui uma lesão ao direito da personalidade, vez que engloba tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, adoecendo os valores fundamentais inerentes à sua personalidade e aqueles reconhecidos pela sociedade em que está integrado.
2.4.4 Relação de causalidade
O nexo causal, também denominado de relação de causalidade, consiste no liame entre a conduta do agente e o dano resultante. Deste modo, para que seja imputado ao agente, é necessário que o dano seja decorrente de sua ação ou omissão.Nesta senda, Tartucuce (2013, p. 358) leciona que:
O nexo de causalidade ou nexo causal constitui o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Como é um elemento imaterial ou espiritual, pode-se imaginar que nexo de causalidade é um cano virtual, que liga os elementos da conduta e do dano.
O nexo se verifica quando o ato praticado ocasiona o dano, pois, se o prejuízo sofrido não for resultante da ação do agente, inexistente é o vínculo de causalidade. É por meio da análise dessa relação causal que se pode concluir pela autoria do dano e, consequentemente, a quem recairá a obrigação de repará-lo.
Portanto, no caso da responsabilidade subjetiva, para que haja obrigação de reparar a lesão, é preciso comprovar que a conduta do agente tenha sido essencial para a ocorrência do dano, ou seja, que este, sem aquela, não teria ocorrido. Nas palavras de Miguel Kfouri Neto (1994, p. 89), o “laço causal deve ser demonstrado às claras, atando as duas pontas que conduzem a responsabilidade.”