3 RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRAPATRIMONIAL POR ABANDONO AFETIVO PARENTO-FILIAL
3.1 A responsabilidade civil nas relações familiares e a questão da indenização por abandono afetivo na jurisprudência pátria e na doutrina especializada
As alternâncias dos valores ocorridas no seio das famílias e no desenvolvimento da responsabilidade civil, bem como a peculiaridade dos elementos que compõem cada uma dessas matérias, acabam por dificultar a dialética entre o direito das obrigações e o direito de família, apesar de ambos estarem alocados no direito privado. Sob essa análise, testifica Andrade (2002, p. 12):
A dificuldade para um perfeito delineamento das relações entre esses dois setores do direito civil não é nova. Afinal, é reconhecido que também o direito de família contempla relações patrimoniais. Contudo, estas consistem em apenas uma parte do direito de família. O núcleo do direito de família concentra-se em uma série de deveres pessoais entre seus integrantes. A base do casamento está no sentimento entre seus membros. As relações entre os integrantes da família são, portanto, distintas daquelas mantidas entre os participantes do vínculo obrigacional. É justamente este fator que caracteriza e perpassa o direito de família propiciando a sua (relativa) especificidade na esfera do direito civil.
Ocorre que casos como o da reparação por abandono afetivo nas relações parento-filiais tem aproximado cada vez mais o direito de família da responsabilidade civil, exigindo de ambos os ramos do direito privado uma releitura contemporânea à luz dos princípios constitucionais, de modo à melhor atender aos novos anseios presentes nas relações familiares.
Cumpre salientar que até a edição da Lei Maior de 1988, a indenização por danos extrapatrimoniais não prosperava no debate doutrinário e a jurisprudência entendia por negar, sob o fundamento de que tais danos eram inestimáveis. Mas, com o advento da Constituição e a previsão expressa desses danos em seu art. 5º, incs. V e X, os tribunais passaram a rever sua posição e diversas demandas como pedidos de indenização por quebra de esponsais, dano moral por infidelidade, abandono no altar, entre outras, passaram a fazer parte do cotidiano forense.
Em 2003, inclusive, em caráter pioneiro, o juiz Mario Romano Maggioni, da comarca de Capão da Canoa, Rio Grande do Sul, nos autos da Ação de Indenização nº 141/10300120032-0, condenou um pai a indenizar seu filho com o pagamento de 200 salários mínimos em face do abandono afetivo. Após transitar em julgado, a sentença repercutiu no país inteiro.
Nessa decisão, o magistrado consignou que:
A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se autoafirme. Desnecessário discorrer acerca da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicaram amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. [...] Por óbvio que o Poder Judiciário não pode obrigar ninguém a ser pai. No entanto, aquele que optou por ser pai e é o caso do autor deve desincumbir-se de sua função, sob pena de reparar os danos causados aos filhos. Nunca é demais salientar os inúmeros recursos para evitar a paternidade (vasectomia, preservativos, etc.). Ou seja, aquele que não quer ser pai deve precaver-se. [...] Assim, não estamos diante de amores platônicos, mas sim de amor indispensável ao desenvolvimento da criança. [...] A função paterna abrange amar os filhos. Portanto, não basta ser pai biológico ou prestar alimentos ao filho. O sustento é apenas uma das parcelas da paternidade. É preciso ser pai na amplitude legal (sustento, guarda e educação). Quando o legislador atribui aos pais a função de educar os filhos, resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas, principalmente, de ordem legal, pois não está bem educando seu filho. (Ação de Indenização nº 141/1030012032-0, 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa/RS, julgado em 15.09.03, In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, vol. 25, p. 149, ago./set. 2004, grifo nosso).
Nesse mesmo caminho, em 2004, um juiz da 31ª Vara Cível Central de São Paulo (Processo n° 000.01.036747-0) julgou parcialmente procedente a demanda para condenar um pai a pagar a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para reparação por dano moral e o custeio de tratamento psicológico da autora.
Vale frisar, que o advogado mineiro Rodrigo da Cunha Pereira, Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Família (IBDFAM), foi o primeiro a divulgar a possibilidade da responsabilidade civil por abandono afetivo. Em 2000, o referido jurista ingressou com uma ação com essa finalidade, cujo autor era um filho que, embora recebesse pensão alimentícia do seu pai, buscava uma reparação em razão do descumprimento paterno, dos deveres de cuidado que a legislação lhe impunha.
A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido sob a alegação de que não havia nexo causal entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos, em função da análise do laudo pericial. Porém, o Tribunal mineiro, sob relatoria do Desembargador Unias Silva, em abril de 2004, deu provimento ao recurso interposto pelo filho, considerando que:
Assim, ao meu entendimento, encontra-se configurado nos autos o dano sofrido pelo autor, em relação à sua dignidade, a conduta ilícita praticada pelo réu, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convívio e educação, a fim de, através da afetividade, formar laço paternal com seu filho, e o nexo causal entre ambos. (TJMG, Apelação Civil 408.550.504, Rel. Des. Unias Silva, julgado em 01.04.2004. Data da Publicação: 29.04.2004).
A sentença de primeiro grau foi reformada e o Tribunal, entendendo restar configurado nos autos o dano à dignidade do filho, condenou o genitor a indenizá-lo por danos morais no valor equivalente a duzentos salários mínimos – que, na época, equivalia a R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais).
EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. [...] A responsabilidade (pelo filho) não se pauta tão-somente no dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitar desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana. (TJMG, Apelação Civil 408.550.504, Rel. Des. Unias Silva, julgado em 01.04.2004. Data da Publicação: 29.04.2004).
Entrementes, o genitor recorreu, sustentando violação ao art. 159 do Código Civil de 1916 e dissídio jurisprudencial, mas, inicialmente, seu Recurso Especial, sob o nº 757.411, não foi admitido, em razão de invocar reexame material fático-probatório e ainda pela não caracterização do dissídio jurisprudencial. Posteriormente, seu recurso foi recebido em sede de agravo regimental e provido, reconhecendo, por maioria, a impossibilidade da indenização por danos morais, em face da não demonstração de ilícito.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ, Recurso Especial nº. 757.411, da 4ª Turma. Rel. Min. Fernando Gonçalves - Julg. 29/11/2005, grifo nosso).
No corpo do acórdão dessa decisão, o relator Ministro Fernando Gonçalves consignou ainda que o deferimento do pedido não atenderia o objetivo de reparação financeira, uma vez que o amparo, nesse sentido, já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório. Ademais, o julgador asseverou que escaparia “ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.”
Divergindo dos colegas, o Ministro Barros Monteiro entendeu possível a responsabilização do genitor, argumentando que “ao lado do dever de assistência material, tem [o genitor] o dever de dar assistência moral ao filho, de conviver com ele, de acompanhá-lo e de dar-lhe o necessário afeto.” Complementou ainda que somente seria afastada a responsabilidade do genitor, se este demonstrasse a ocorrência de uma excludente, como a hipótese de força maior, o que sequer foi cogitado nos autos do acórdão.
O caso chegou ao Supremo Tribunal Federal, que negou provimento ao Recurso Extraordinário em 02.06.2009, sob o fundamento de que o acórdão recorrido prevê a perda do poder familiar, afastando a possibilidade de reparação pecuniária por abandono moral, e que o reexame do conjunto fático-probatório, já debatido pelas instâncias ordinárias e exaurido pelo STJ, não admite o recurso extraordinário, conforme relembra a Súmula 279 daquela corte.
Não obstante a negativa do Superior Tribunal de Justiça e o epigrafado posicionamento da Suprema Corte, diversos Tribunais reconheceram a possibilidade de indenização por danos morais em caso de abandono afetivo paterno-filial. Nesse sentido, oportuna é a transcrição dos seguintes julgados:
A responsabilidade civil, no Direito de Família, é subjetiva. O dever de indenizar decorre do agir doloso ou culposo do agente. No caso, restando caracterizada a conduta ilícita do pai em relação ao filho, bem como o nexo de causalidade e o dano, cabe indenização por danos materiais e morais. (TJRS, Apelação Civil nº 70021427695, Des. Relator Claudir Fidelis Faccenda, 8ª Câmera Cível, Comarca de São Gabriel, j. 29.11.07, DJ 07.12.07).
Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da usa genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim. (TJSP, Apelação Civil nº 5119034700, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 12.08.2008).
Na doutrina especializada, por sua vez, ouve uma verdadeira dicotomia, vez que respeitados autores passaram a se manifestar contrários a reparação, por acreditarem que o direito de família estaria sendo impregnado com a ideia de utilização demasiada de dano moral. Sergio Resende de Barros (2002), por exemplo, nominou a questão como uma possível “dolarização” em que o próximo passo certamente seria o de tornar a responsabilização objetiva, independente de culpa, culminando na total monetarização do afeto familiar.
Na mesma posição, Ivone Coelho de Sousa (2010, p. 73) alerta:
[...] monetarizar abandonos, pobreza amorosa, modelos não acessíveis ou precariedade do exercício previsto muitas vezes de forma idealizada e, portanto, acima das capacidades disponíveis, longe de ser um instrumento de aquisição ao interesse do filho, pode ao contrário, redundar em novas erupções dentro do quadro já instabilizado.
Outrossim, um dos principais argumentos em defesa da tese contrária à responsabilidade civil por abandono afetivo seria a impossibilidade de que tal situação possa ser restabelecida. Conforme Maria Aracy Menezes da Costa (2005, p. 157), “pagar pela falta de amor não faz surgir o amor, e tampouco o restabelece; pagar pela falta de companhia, não tem o dom de substituir o prazer de conviver.”
Apesar dos argumentos contrários, não há como o direito de família na contemporaneidade deixar de acolher a ideia da responsabilização por abandono afetivo. Neste passo, advoga Calderón (2013, p. 391):
[...] não é admissível que se fechem os olhos para os danos sofridos pelas vítimas de abandono afetivo, lacrando as portas do judiciário para esses dramas. Ocorrendo dano injusto à pessoa, ofensa a alguma esfera da sua dignidade ou a um direito da personalidade, há que existir uma compensação.
Também em defesa dessa tese, há autores que entendem a afetividade e a paternidade como princípios autorizadores da incidência da responsabilidade civil por abandono afetivo. Nesta esteira, Rosa, Dimas e Freitas (2012, p. 112) afirmam:
A afetividade no campo jurídico vai além do sentimento, e está diretamente relacionada à responsabilidade e ao cuidado. Por isto o afeto pode se tornar uma obrigação jurídica e ser fonte de responsabilidade civil. O princípio da afetividade, aliado ao da paternidade responsável, é que autoriza o estabelecimento da responsabilidade civil. (grifo nosso).
O princípio da paternidade responsável encontra-se elencado no parágrafo 7º do art. 226 da Carta Política brasileira, fazendo surgir uma série de obrigações, cujo fundamento normativo encontra-se no art. 1.634, incisos I e II, do Código Civil, onde se impõe, por exemplo, ao pai e a mãe ter o filho em sua companhia e educá-lo. Este dever de convivência também tem previsão constitucional (art. 229), denominado como um dever dos pais “de assistir, criar e educar os filhos menores”.
Do mesmo modo, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus arts. 3º, 4º e 5º, preceitua o dever da família de assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social do menor, em condições de dignidade, referindo expressamente a convivência familiar como direito da criança e do adolescente e a punição em caso de omissão quanto à preservação dos direitos da personalidade daqueles. Nesse passo, assevera Rodrigo da Cunha Pereira (2012, p. 115):
A paternidade/maternidade deixou de ser apenas um conjunto de competências atribuídas aos pais, convertendo-se em conjunto de deveres para atender ao melhor interesse do menor/adolescente, principalmente no que tange à convivência familiar, que deve ser vista de forma independente da existência ou não do tipo de relacionamento entre os pais. Não se deve restringir tão somente ao auxílio material, porque ‘nem só de pão vive o homem’. É necessária assistência afetiva, no sentido de cuidado como força motriz na busca da felicidade e realização enquanto sujeito.
Assim, levando em consideração que a paternidade consubstancia uma série de deveres voltados ao atendimento do melhor interesse da criança e do adolescente e que tais deveres se traduzem tanto em obrigações materiais quanto afetivas, resta claro que o descumprimento destas pode gerar danos àqueles e, por conseguinte, tais danos devem ser indenizados.
3.2 Análise do Recurso Especial nº 1.159.242/SP que reconheceu a procedência do pedido de indenização por abandono afetivo paterno-filial
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em abril de 2012, ao julgar o Recurso Especial nº 1.159.242, sob Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, reeditando seus conceitos a cerca da matéria, entendeu possível que um pai seja condenado por abandonar afetivamente seu filho.
O julgamento desse Recurso Especial, oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo, revela a nova postura do Superior Tribunal de Justiça no tratamento do abandono afetivo, pois supera a posição anterior que negava a possibilidade de reparação pecuniária em caso de distanciamento parental, sob o argumento de que este não era considerado como ato ilícito.
O caso em análise se refere à ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais que foi ajuizada por Luciane Nunes de Oliveira Souza em desfavor do seu genitor, Antonio Carlos Jamas dos Santos, em razão daquela ter sofrido abandono material e afetivo durante sua infância e juventude.
O pedido em questão foi julgado improcedente pelo juízo de primeiro grau, ao fundamento de que o distanciamento entre pai e filha deveu-se, primordialmente, ao comportamento agressivo da mãe em relação àquele, após a ruptura do relacionamento ocorrido entre os genitores da recorrida.
A autora recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu provimento à apelação, reconhecendo o abandono afetivo, por parte do pai da apelante, fixando a compensação por danos morais em R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais). Porém, o genitor recorreu dessa decisão, interpondo recurso especial, com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da CF/88.
O recorrente sustentou que não abandonou a filha e, ainda que assim tivesse procedido, esse fato não se reveste de ilicitude, sendo a única punição legal prevista para o caso a perda do respectivo poder familiar, conforme o art. 1.638 do CC/02. Alegou, ainda, que o posicionamento adotado pelo TJ/SP diverge do entendimento do STJ para a matéria, consolidado pelo julgamento do REsp. nº 757.411/MG, que afasta a possibilidade de compensação por abandono moral ou afetivo.
Em pedido sucessivo, o recorrente pugnou pela redução do valor fixado a título de compensação por danos morais. Porém, o STJ reconheceu a aplicação das regras da responsabilidade civil e do consequente dever de indenizar às relações de família, sob a alegação de que a discussão não gira em torno do amor, mas do dever objetivo de cuidado, inerente às pessoas que têm filhos.
Faz-se salutar, inicialmente, antes de se adentrar no mérito propriamente dito, realizar pequena digressão quanto à possibilidade de ser aplicada às relações intrafamiliares a normatização referente ao dano moral. Muitos, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar – sentimentos e emoções – negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores. Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no Direito de Família. Ao revés, os textos legais que regulam a matéria (art. 5,º V e X da CF e arts. 186 e 927 do CC-02) tratam do tema de maneira ampla e irrestrita, de onde é possível se inferir que regulam, inclusive, as relações nascidas dentro de um núcleo familiar, em suas diversas formas. (REsp 1.159.242-SP, Trecho do voto da Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012, grifo nosso).
O acórdão esclarece que, diante do abandono do pai, a destituição do poder familiar não exclui a possibilidade de indenização, pois os objetivos de cada instituto são diversos. Enquanto a perda do poder familiar visa à proteção da integridade do menor, a indenização busca a reparação dos danos decorrentes do ato ilícito.
Outro aspecto que merece apreciação preliminar, diz respeito à perda do poder familiar (art. 1638, II, do CC-02), que foi apontada como a única punição possível de ser imposta aos pais que descuram do múnus a eles atribuído, de dirigirem a criação e educação de seus filhos (art. 1634, II, do CC-02). Nota-se, contudo, que a perda do pátrio poder não suprime, nem afasta, a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos. (REsp 1.159.242-SP, Trecho do voto da Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012, grifo nosso).
O aspecto central da decisão em comento foi a constatação de ofensa ao dever de cuidado, que estaria presente em nosso ordenamento jurídico, ainda que não de maneira expressa, mas com outras denominações. A Ministra relatora foi taxativa ao conceber o cuidado como valor jurídico, sendo o seu descumprimento representado na situação fática pelo abandono afetivo praticado pelo genitor, que implica em ato ilícito e, por conseguinte, no dever de indenizar.
A responsabilidade civil subjetiva tem como gênese uma ação, ou omissão, que redunda em dano ou prejuízo para terceiro, e está associada, entre outras situações, à negligência com que o indivíduo pratica determinado ato, ou mesmo deixa de fazê-lo, quando seria essa sua incumbência. [...] Sob esse aspecto, calha lançar luz sobre a crescente percepção do cuidado como valor jurídico apreciável e sua repercussão no âmbito da responsabilidade civil, pois, constituindo-se o cuidado fator curial à formação da personalidade do infante, deve ele ser alçado a um patamar de relevância que mostre o impacto que tem na higidez psicológica do futuro adulto. [...] Essa percepção do cuidado como tendo valor jurídico já foi, inclusive, incorporada em nosso ordenamento jurídico, não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível e, em paralelo, a cristalização do entendimento, no âmbito científico, do que já era empiricamente percebido: o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar. Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração da membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente, cristalizada, na parte final do dispositivo citado: “(...) além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência (...)”. [...] A comprovação que essa imposição legal foi descumprida implica, por certo, a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão, pois na hipótese o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal. (REsp 1.159.242-SP, Trechos do voto da Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012, grifos do autora).
Interessante também é a distinção entre cuidado e amor que a eminente relatora encerrou em seu voto, afastando, com isso, os obstáculos que muitas vezes eram postos ao reconhecimento da possibilidade de reparação por abandono afetivo. A célebre frase da Ministra Nancy Andrighi esclarece essa distinção: “Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever”.
Alçando-se, no entanto, o cuidado à categoria de obrigação legal supera-se o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo – a impossibilidade de se obrigar a amar. Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever. (REsp 1.159.242-SP, Trechos do voto da Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012, grifos da autora).
Diante disso, resta patente que a análise do cuidado para fins jurídicos se dá de forma objetiva, com base em elementos concretos apurados faticamente, que tornem possível a sua assimilação pelo Direito. A abordagem exarada nessa sentença se revela condizente com o atual momento vivido pelo direito de família brasileiro, uma vez que, embora sob a faceta de dever de cuidado, trata da afetividade, vetor nodal das relações familiares contemporâneas, a partir da sua dimensão objetiva, afastando a subjetividade inerente ao amor ou desamor.
Fundado nessas premissas, o julgado entendeu a conduta, objeto do julgamento, ofensiva ao dever de cuidado do genitor, considerando sua omissão um ilícito civil passível de sanção. Segundo se extrai do acórdão, o cuidado foi considerado crucial para o desenvolvimento e a formação da personalidade do infante, de modo que o não atendimento a esse dever jurídico imposto aos pais, caso não se justificasse, configuraria ilícito civil, culposo.
Ao discorrer sobre o dano e o nexo de causalidade, a epigrafada decisão considerou a utilização de laudos técnicos que apontem a existência de patologias psicológicas e a sua vinculação, no todo ou em parte, à negligência de um dos pais em relação ao dever de cuidado. Entretanto, o STJ concluiu desnecessária a prova dos danos pleiteados, visto que, no caso, estes seriam presumíveis para quem sofreu com a conduta ilícita, ou seja, o dano na espécie é in re ipsa, deriva do próprio fato ofensivo, que, comprovado, pressupõe o dano moral.
Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação. (REsp 1.159.242-SP, Trecho do voto da Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012).
Como se ver, em relação ao nexo de causalidade, não houve muita digressão, pois o acórdão se limitou a sustentar que o sentimento íntimo da recorrida (sofrimento, mágoa e tristeza) exsurgem inexoravelmente da negligência do dever de cuidado do seu genitor. Parece prudente exigir alguma vinculação dos danos à conduta omissiva comprovada, pois não se mostra razoável permitir que o genitor, por não cumprir seu dever de cuidado, venha a responder por todo e qualquer dano presente na vida daquele que foi abandonado afetivamente.
Em relação a tese do dano in re ipsa defendida nesse julgado, sustenta-se em contrário que, nos casos de abandono afetivo, deve ser exigida prova da lesão à esfera extrapatrimonial da pessoa abandonada, o que não pressupõe a prova de sofrimento, dor ou abalo psíquico, que são apenas consequências do dano moral. Na lição de Calderón (2013, p. 380):
O que se sustenta, aqui, é apenas que se exija um mínimo de demonstração de que efetivamente existiu uma lesão à esfera extrapatrimonial do ofendido, uma ofensa à dignidade e à personalidade da vítima com tal afastamento, que a ofensa se consubstanciou faticamente, que o convívio não foi suprido por outrem, que a vítima desenvolveu sim sua infância e sua adolescência sem o exercício efetivo daquele vínculo parental e que isto trouxe conseqüências objetivas na sua formação.
Deve-se considerar, portanto, que o dano moral decorrente dos casos de abandono afetivo exija alguma prova objetiva da lesão à personalidade da vítima, que pode ser perquirida conforme cada caso concreto apresentado.
Por derradeiro, quanto à quantificação do dano, muito pouco discorreu o Egrégio Tribunal, que apenas fez remissão ao entendimento de que tal questão não deve ser objeto de análise corrente por parte daquele colegiado, que somente excepcionalmente intervirá, quando constatar valores notoriamente irrisórios ou exacerbados.
No caso em tela, ao analisar os valores estipulados pelo tribunal local, o STJ entendeu que era o caso sim de intervenção, haja vista que os valores pré-fixados estariam muito elevados.
Na hipótese, não obstante o grau das agressões ao dever de cuidado, perpetradas pelo recorrente em detrimento de sua filha, tem-se como demasiadamente elevado o valor fixado pelo Tribunal de origem - R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) -, razão pela qual o reduzo para R$ 200,000,00 (duzentos mil reais), na data do julgamento realizado pelo Tribunal de origem (26/11/2008 - e-STJ, fl. 429), corrigido desde então. Forte nessas razões, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, apenas para reduzir o valor da compensação por danos morais. (REsp 1.159.242-SP, Trecho do voto da Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012).
O voto da Ministra relatora não deixou notório os critérios utilizados para justificar a fixação dessa importância, entretanto, o Ministro Sidnei Beneti, ao tecer considerações no seu voto-vista sobre o valor da indenização, concluiu que “deve-se dosar o valor dos danos morais, proporcionalmente à responsabilidade do genitor”, deixando escapar a conduta paterna como critério final de fixação do valor da reparação.
Nessa situação, percebe-se que o critério utilizado pelo STJ para definição do quantum debeatur encontra-se muito mais atrelado a uma punição para o ofensor que a uma reparação digna para a vítima. Todavia, entende-se que a atenção à vítima e à busca pela compensação dos danos sofridos é o que deve prevalecer no momento da fixação do valor da indenização por abandono afetivo.
Com entendimento semelhante, professora Calderón (2013, p. 388): “O foco da fixação deve ser uma atenção à vítima e à recomposição dos danos sofridos, que – na medida do possível – precisa ser integral, reparadora das lesões na sua esfera de pessoa humana, recompondo o abalo ao seu direito da personalidade da melhor forma possível.”
Além disso, outro aspecto que deve ser considerado é que, em se tratando de reparação de danos extrapatrimoniais decorrentes das relações familiares, o sistema jurídico vigente carece de meios não pecuniários para a recomposição da lesão. Se existissem, certamente se evitaria a tão criticável monetarização dessas relações.
Finalmente, não se pode esquecer que, além do cunho compensatório, a função dissuasória também se faz presente na reparação civil por abandono afetivo, pois, na medida em que genitores forem condenados a reparar os danos causados na personalidade de seus filhos, servirão de paradigmas para prevenir condutas futuras. O objetivo neste caso é a prevenção geral, orientando sobre condutas a não serem adotadas.
3.3 Adesão dos pressupostos da responsabilidade civil aos casos de abandono afetivo parento-filial
A autora Aline Biasuz Suarez Karow, já citada nesta pesquisa, ao analisar os elementos que compõem a responsabilidade civil, para investigar sobre a viabilidade jurídica e os requisitos para a indenização por abandono afetivo nas relações paterno-filiais, aponta que:
No caso do abandono afetivo, em uma primeira análise, é necessário: a) que haja um fato antijurídico; b) que seja imputável a alguém; c) que tenha produzido danos; d) que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado; e como condição suplementar: e) que o dano esteja no âmbito da função de proteção assinada. (2012, p. 218-219).
Adotando os pressupostos da responsabilidade civil classificados por Fernando de Noronha em seu livro “Direito das Obrigações”, publicado em 2003, a mencionada autora elenca os elementos necessários para ensejar a obrigação de reparar, no caso do abandono afetivo. Nesse enfoque, analisa-se a adesão desses elementos aos casos de abandono afetivo, para melhor compreensão do tema.
Inicialmente, deve-se verificar a existência de um fato gerador do desamparo afetivo, moral e psíquico, que pode ser caracterizado pela conduta omissiva do genitor, que resulte no seu afastamento da convivência com o filho, ou ainda, pela conduta comissiva através de reiteradas atitudes de desprezo, rejeição, indiferença e humilhação. E esse fato deve ainda ser antijurídico, ou seja, surja do não cumprimento das normas previstas no ordenamento jurídico que evidenciam a existência do direito-dever paterno ou materno de cuidar e proteger o filho, não apenas em seu aspecto físico e material, mas também no psíquico e afetivo.
A seguir, deve-se levar em conta que o fato antijurídico possa ser imputado a alguém. Em outras palavras, é preciso apontar o autor da conduta comissiva ou omissiva que provocou o desarrimo parento-filial, que pode ser tanto um ascendente genético quanto um pai ou mãe adotivos. Aqui não importa a natureza do vínculo parento-filial, se biológico ou decorrente de processo de adoção, o que deve ser verificado é a quem recai a responsabilidade pelo descumprimento do deveres inerentes aos pais.
Sobreleva notar que há casos em que o vínculo parental não se dá pela ascendência genética, muito menos pela via judicial da adoção, como é o caso de crianças que são raptadas e criadas por terceiros como se filhos fossem. Estas são situações que dependerão da análise detida do julgador para, no caso concreto, decidir a quem recairá a responsabilidade pela negligência afetiva sofrida pelo filho, o que certamente poderá não ser tarefa fácil, dada a complexidade da matéria.
Necessário ainda que esse fato tenha produzido danos, ou seja, que a criança, em razão do distanciamento afetivo, tenha sofrido danos à sua personalidade, atingindo a sua dignidade e, por conseguinte, prejudicado seu desenvolvimento psíquico.
Este dano torna-se mais gravoso no momento em que se dá na fase de desenvolvimento da personalidade, ocasião em que necessita de paradigmas de comportamento e ainda impressões de afeto que lhe transmitam direção e segurança para que venha a se desenvolver plenamente. Pois, na ausência, a maioria dos casos manifesta psicopatias diagnosticadas clinicamente. (KAROW, 2012, p. 220).
Esses danos, que podem ser traduzidos em psicopatias, distúrbios emocionais ou máculas à personalidade do menor, devem ser comprovados processualmente, dado que, como já argumentado anteriormente, não se estar diante de dano in re ipsa, mas senão daquele que exige sua efetiva demonstração. Esta comprovação pode se dá de diversas formas, como através de prova pericial, prova testemunhal, prova documental, depoimento sem dano e até mesmo de prova emprestada de outros processos. Para sustentar estas proposições, toma-se de empréstimo os seguintes argumentos de Karow (2012, p. 225-227):
A prova pericial, através do laudo psicológico elaborado por técnico, estará apta a aferir se efetivamente o menor apresenta distúrbios na personalidade ou psicopatias, desenvolvidas pela frustração da nulidade da figura materna ou paterna, que gerou tais patologias permanentes ou temporárias. A prova testemunhal, em que pese a sua fragilidade, poderá delatar situações presenciais de desprezo, humilhação, rejeição ou mesmo de inércia frente a incessantes buscas de aproximação e desenvolvimento de convívio. A prova documental tem o foco de comprovar as tentativas inexitosas, para firmar os laços afetivos ou mesmo demonstrar a necessidade de comunicação com a figura alheia. Isto pode se dar através de e-mails, cartas com aviso de recebimento não respondidas, mensagens de SMS via celular [...]. Entretanto, a situação pode ser vivenciada através da técnica do depoimento sem dado. O menor poderá, através de um ambiente seguro e aconchegante, sem hostilidades, contar a uma pessoa de sua confiança como se sente em relação a tal fato e/ou figura ausente, externando de forma natural e verídica a sua vivência. Através desta técnica, se há danos, a sua demonstração é cabal. Nada impede que seja utilizada como meio de prova outros processos judiciais que demonstrem o descaso do(a) genitor(a) como, por exemplo, intentar ação de alimentos, ingressar com ação de visita para que a mesma seja executada pelo cônjuge não guardião, reiteradas execuções de alimentos pelo não pagamento de pensão alimentícia e até mesmo ação de tutela inibitória visando resguardar o menor de possíveis danos. Estes elementos são inconfundíveis quanto ao desprezo do(a) genitor(a) em relação ao menor, posto que só responde aos interesses do menor quando judicialmente chamado, muitas vezes, nem assim mesmo. (grifo nosso).
Também se torna indispensável constatar que esses danos tenham sido causados pelo ato ou fato praticado. Aqui se impõe o nexo causal entre a conduta do genitor negligente e os danos à personalidade do menor, excluindo-se outras situações que possam ter gerado o dano, para que não seja imputada obrigação de indenizar prejuízo que não causou. Como bem assevera Calderón (2013, p. 367):
Por mais que se supere, substitua ou remodele o nexo causal na responsabilidade civil, nos casos de abandono afetivo recomenda-se exigir algum liame entre a conduta imputada como omissiva (negligente) e os danos que se pretende ver indenizados.
Por último, Karow anota como condição suplementar para configuração da obrigação de reparar por danos extrapatrimoniais em caso abandono afetivo, que o dano seja contido no âmbito da função de proteção assinada. Aqui se requer que o dano sofrido pela vítima do abandono seja objeto tutelado pelo ordenamento.
Nesse ínterim, pode-se dizer que é vasta a legislação que prevê tanto os deveres atinentes ao poder familiar quanto resguarda a criança e o adolescente, tutelando-lhes à garantia de desenvolvimento saudável da sua personalidade. Nesta vereda, elenca-se a Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente.
A Constituição, além de ter adotado o princípio da dignidade da pessoa humana como valor preponderante de todo o ordenamento jurídico e implicitamente o princípio da afetividade no direito de família, adotou também a doutrina do melhor interesse da criança e do adolescente, consagrando que os direitos destes sujeitos, devido à peculiar condição de pessoas em desenvolvimento que ostentam, merecem, por isso, proteção especial de todos.
É o que dispõe o caput do art. 227 da Constituição, que coloca como “dever da família, da sociedade e do Estado”, com absoluta prioridade, assegurar uma série de direitos constitucionalmente reconhecidos às crianças e adolescentes, tais como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à dignidade e à convivência familiar. Esse mandamento também se encontra repetido no ECA:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 1990).
O ECA, aliás, ao prescrever o direito da criança e do adolescente “a ser criado e educado no seio da sua família” (art. 19), incumbindo aos pais “o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores” (art. 22), acaba reafirmando a garantia de convivência familiar e demais deveres constitucionais dos pais em relação aos filhos. Sobre esse dever de convivência leciona Karow (2012, p. 249):
[...] é aquele que oportuniza à criança desenvolver laços afetivos com seus genitores, criando vínculos, identificando as figuras, inclusive dos avós, tios etc. Assim, a própria família lhe é conferido constitucionalmente o dever de oferecer à criança um convívio familiar; isto demonstra a importância que este tem no desenvolvimento da personalidade do menor, pois não haveria outro motivo para que constasse na Carta Constitucional, demonstrando em linhas claras que a ausência de convívio familiar para a criança poderá gerar danos à mesma. Não diferentemente, a obrigação de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, e isto sem dúvida inclui os atos de desprezo, humilhação, rejeição, praticados pelo autor do abandono afetivo.
O Código Civil igualmente não se afasta dos mandamentos constitucionais e dos dispositivos do ECA, uma vez que define entre os deveres conjugais (art. 1.566) o de “sustento, guarda e educação dos filhos” (inc. IV), ratificando com isso, que a função de criação, educação e guarda é inerente àqueles que se uniram para a constituição de uma família.
Em suma, não há dúvidas que a saúde psíquica da criança e do adolescente encontra-se amplamente protegida pelo sistema jurídico brasileiro, o que se leva a concluir que, constatada a lesão à personalidade desses sujeitos, o dano restará contido no âmbito da função de proteção assinada. Em concorrência com os outros pressupostos da responsabilidade civil, surge, consequentemente, o dever de reparação do dano à vítima do abandono.
3.4 A demonstração do dano nos casos de reparação civil por abandono afetivo: um diálogo entre o Direito e a Psicanálise
Malgrado o recente entendimento do STJ no sentido de considerar, num caso de abandono afetivo, o dano in re ipsa, se faz necessário a sua devida comprovação, conforme já se posicionou anteriormente. Entrementes, dada a peculiar natureza do dano moral, sobretudo no que tange à sua verificação nas relações familiares, torna-se indispensável a utilização de ferramentas plausíveis para o estudo da questão, que podem ser obtidas através da interdisciplinaridade entre o Direito e as ciências da Psiquiatria e da Psicologia.
Na reparação civil por abandono afetivo, o bem juridicamente tutelado é a integridade psíquica e emocional do infante, de modo a permitir o desenvolvimento de sua personalidade, livre de frustrações, traumas ou outras experiências emocionais desagradáveis, que levam, inclusive, à manifestação de patologias. Tal valoração tem como pontos de partida a dignidade da pessoa e a doutrina constitucional da proteção integral ou do melhor interesse da criança, passando ainda pelos deveres inerentes ao poder familiar.
Assim sendo, a constatação de danos à personalidade do menor e a verificação das consequências do abandono afetivo, somente são possíveis através da interdisciplinaridade, ou seja, através do auxílio de profissionais habilitados e especialistas na matéria, sobretudo da área da psicanálise.
A propósito, de acordo com a psicoterapeuta Giselle Câmara Groeninga (2003, p. 97) é “Fundamental a interface psicanálise e direito, para ampliarmos nossa consciência, inclusive de suas limitações, e nos assenhorearmos mais do campo da responsabilidade.”
Ora, o próprio conceito de personalidade, que é indispensável para a análise de danos à pessoa, só pode ser concretamente obtido através do diálogo entre as ciências complementares. Logo, a utilização dos ensinamentos e princípios da psicanálise, no exame dos casos concretos, permite comprovar cientificamente que o dano à pessoa pode ser causado pela ausência da figura paterna e/ou materna, bem como dos reiterados atos de desprezo, rejeição e humilhação dos genitores.
Neste passo, a psicanalista Lenita Pacheco Lemos Duarte, a partir do estudo de cinco casos clínicos, apresentado em seu livro A Guarda dos Filhos na Família em Litígio (2007), pôde observar a relação direta que os sintomas apresentados pelas crianças têm com os conflitos e impasses familiares, principalmente naqueles que culminam com a separação do casal. Relata, ainda, que essas crianças, em resposta às situações que vivenciam, expressam sofrimentos de diversas formas, como convulsões e doenças psicossomáticas, distúrbios de aprendizagem e de relacionamento, fobias e mecanismos obsessivo-compulsivos, entre muitos outros.
A análise dos diagnósticos de profissionais como a epigrafada psicanalista deixa evidente que os pacientes podem apresentar diversas síndromes e patologias, todas com fundo emocional, em face da situação que estão vivenciando. Destaca-se ainda que, segundo informa Groeninga (2006, p. 452), a psicanálise demonstra que na falta de afeto, abandono e rejeição, em razão da criança não encontrar os modelos de identificação, ocorre a ameaça da integridade psíquica, cuja consequência é falhas no desenvolvimento da personalidade.
Face à essas considerações, resta perceptível que a ciência da psicanálise pode servir como importante instrumento para demonstração real dos sentimentos e sofrimentos daqueles que são abandonados afetivamente, comprovando cientificamente os danos emocionais de quem é vítima do desamparo parental.