A prorrogação da cobrança da CPMF através da Emenda Constitucional nº 37/02 e Leis nºs 9.311/96 e 9.359/97, violou princípios fundamentais de direito e ofendeu dispositivos da Constituição Federal, conforme relacionados a seguir:
a- Princípio constitucional da legalidade expresso nos artigos 5º, II, 150, I e 195, § 4º da Constituição Federal;
b- Inconstitucionalidade formal face ao desrespeito à forma de modificação do texto original previsto no parágrafo § 2º do art. 60 da Lei Maior;
c- Desrespeito às normas para criação de novas fontes de custeio da previdência social previstas nos artigos 195, § 4º e 154, I da Constituição;
d- Princípio constitucional da anterioridade expresso no artigo 195, § 6º da Constituição.
1.Violação do princípio da legalidade
De acordo com os artigos 5º, II e 150, I da Constituição Federal de 1988, além de outras garantias asseguradas aos contribuintes, é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
A Constituição ainda reserva ao Congresso Nacional a competência para discutir, votar e promulgar as propostas de Emenda à Constituição (art. 60, §§ 2º e 3º).
A proposta, para aprovação, deverá ser discutida e votada em dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional, obtendo em ambos votação igual ou superior a três quintos dos votos dos respectivos membros (art. 60, § 2º).
No caso em tela, o Presidente da República enviou Proposta de Emenda Constitucional à Câmara dos Deputados, cujo objetivo era a prorrogação da cobrança da CPMF até dezembro de 2004. Na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda Constitucional recebeu o nº 382/01.
Ainda na Câmara dos Deputados, a Proposta foi desmembrada. A prorrogação da CPMF seguiu como Proposta de Emenda Constitucional nº 407-B, de 2001.
Entretanto, como é de conhecimento público, após as denúncias de movimentação de fundos de campanha antes do registro oficial da candidatura e fraudes na aprovação de projetos no âmbito da SUDAN envolvendo a pré-canditada Roseana Sarney e seu marido Jorge Murad, o PFL rompeu com a coalizão governista (PSDB-PMDB) e passou a bloquear a votação do PEC 407-B.
O Poder Executivo percebendo que iria ficar sem a arrecadação da CPMF durante os noventa dias subseqüentes à aprovação da Emenda Constitucional por força do disposto nos artigos 74, § 4º do ADCT e 195, § 6º da Constituição Federal, determinou aos seus Parlamentares a mudança do PEC enquanto este tramitava pelo Senado.
Por proposta do Senador Romero Jucá (PSDB/RR), foi votado destaque em sessão plenária do Senado Federal de 04/06/02 que retirava do texto original da Proposta de Emenda Constitucional a expressão "observado o disposto no § 6º do artigo 195 da Constituição Federal".
Ato contínuo, a redação da Proposta de Emenda Constitucional nº 18 (número recebido no Senado) foi completamente modificada pela Comissão de Constituição e Justiça.
Como resultado da manobra foi promulgada a Emenda Constitucional nº 37, de 12 de junho de 2002, cujo texto é o votado no Senado Federal.
Diante destes fatos, é irrefutável que a Proposta de Emenda Constitucional nº 407-B de 2001, votada na Câmara dos Deputados não é a mesma que resultou na Emenda Constitucional nº 37, de 12 de junho de 2002, promulgada pelo Senado Federal e, assim sendo, o referido projeto contém vício formal que torna a norma resultante inconstitucional.
O raciocínio é simples. Foi muito mais fácil convencer apenas 81 Senadores do que ter que convencer 513 Deputados e depois mais 81 Senadores, em dois turnos. Os 513 membros da Câmara dos Deputados não foram ouvidos sobre a supressão da anterioridade presente no texto original do PEC nº 407-B.
A tramitação tal como descrita, não observou o processo legislativo estabelecido pelo artigo 60 da Constituição Federal. O objetivo foi atingido, mas não pela via Constitucional. O princípio fundamental do Estado Direito foi desrespeitado. A Emenda Constitucional nº 37/02 não atende ao princípio da legalidade.
A Constituição não é para ser modificada com facilidade. Exatamente por isso o Constituinte determinou que a Proposta de Emenda Constitucional será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
O vício na tramitação da Emenda Constitucional nº 37/02 não pode ser relevado sob qualquer argumento. Ainda que se entenda, como alegam alguns, que a proposta original não estava sujeita a anterioridade de 90 dias, por se tratar de mera prorrogação de contribuição que já se encontrava em vigor, o fato que é esta discussão foi objeto de destaque votado e aprovado pelo plenário do Senado que, sequer foi discutido na Câmara. Quem pode afirmar qual seria o resultado da votação da anterioridade na Câmara dos Deputados?
Diante do exposto, resta cabalmente demonstrada a inconstitucionalidade da Emenda nº 37/02, haja vista que o texto levado à promulgação pelo Senado Federal não foi apreciado pela Câmara dos Deputados, em especial o destaque de autoria do Senador Romero Jucá, fulminando, dessa forma, o rito prescrito pelo artigo 60, § 2º da Carta.
Como decorrência da não observância dos requisitos formais na elaboração da norma, temos como violado o princípio da legalidade expresso nos artigos 5º, II e 150, I da Constituição Federal, que constitui um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito. Não é admissível que a Constituição seja emendada sem que seja observado o devido processo legal. Caso contrário, corre-se o risco de se tornarem indesejavelmente freqüentes as mudanças do texto da Carta Constitucional, haja vista as poucas exigências.
Cabe ao Poder Judiciário reconhecer o direito dos contribuintes de não sofrer o desconto de contribuição instituída por Emenda Constitucional cuja tramitação não observou a forma estabelecida na Constituição.
Mas este não é o único vício de que padece a reinstituição da CPMF.
2.Violação dos princípios da anterioridade e da não cumulatividade
O § 4º do artigo 195 da Constituição Federal estabelece que a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I, o qual, estatui que a União poderá instituir, mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo 155, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na própria Carta.
De acordo com o § 6º do artigo 195 da Constituição Federal, as contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado.
É sempre importante lembrar que Emenda Constitucional não é texto Constitucional, pois só o será se passar no exame de constitucionalidade.
Para definir a missão do legislador constituinte derivado nos valemos da lição do Desembargador Federal Andrade Martins: "a missão do constituinte derivado, em breves palavras, consiste, simplificadamente, em duas espécies de providências. De um lado, age positivamente, quando adequa cada vez mais o texto constitucional aos reais anseios da sociedade em nome da qual ele foi promulgado, assim evitando um descompasso entre texto e realidade. De outro lado, age de maneira negativa, quer quando simplesmente evita impor remendos desnecessários à Carta, quer, principalmente, quando é obrigado a abster-se de quaisquer tentativas revisionais em pontos e matérias que o próprio constituinte originário tenha erigido como absolutamente irrevisíveis".
Assim dito, nos soa clara a verdadeira missão do Congresso Nacional na apreciação de Projeto de Emenda à Constituição - PEC.
Em primeiro lugar é preciso avaliar se o PEC não é contrário aos princípios que inspiraram os legisladores originários na elaboração do texto constitucional ou, se a modificação proposta não é conflitante com outras normas da Constituição ou mesmo cláusula pétrea.
Em princípio, salta aos olhos a má técnica que o Congresso tem adotado para promover alterações no texto da Carta Constitucional. Tem sido comum a inserção de artigos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Este procedimento teve inicio com a Emenda Constitucional nº 12, de 16/08/96 que adicionou ao ADCT o art. 74, o qual teve por escopo permitir a instituição da CPMF. Em princípio, a arrecadação se destinaria integralmente ao Fundo Nacional de Saúde, para financiamento das ações e serviços de saúde.
Posteriormente, o Ministro da Saúde Adib Jatene veio a público afirmar que seu ministério não havia recebido os referidos recursos. E o fato é que a Saúde de 1996 para os dias de hoje não deixou de piorar, mas hoje já nem se cogita da criação de qualquer espécie de fundo ou, destinação de receita adicional a esta área que aparentemente deixou de ter qualquer prioridade no atual governo.
A Emenda Constitucional nº 21, de 18/03/1999, adicionou o art. 75 ao ADCT, para prorrogar, por trinta e seis meses, a cobrança da CPMF.
Agora vem novamente o Congresso Nacional por proposta do Chefe do Executivo, prorrogar por mais 36 meses a cobrança da CPMF.
Em uma análise preliminar, podemos dizer que as Emendas Constitucionais nºs 12/96 e 21/99 contrariam o § 4º do art. 195 da Constituição, o qual dispõe que a União poderá instituir outros tributos não-cumulativos, destinados a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, mediante lei complementar, inovando no fato gerador e na base de cálculo em relação aos já discriminados na Constituição. Enquanto a Emenda Constitucional nº 37/02 contraria, também, o § 6º do artigo 195 da Carta que determina que a contribuição criada ou alterada só poderá ser cobrada 90 dias após a publicação da Lei.
A CPMF, a um só tempo, é cumulativa, foi instituída mediante lei ordinária, tem fato gerador e base de cálculo próprios de outros impostos previstos na Constituição e não obedeceu ao princípio da anterioridade.
Os mais simplistas diriam que a determinação contida no § 4º do art. 195 (154, I) se destina ao legislador ordinário e não ao poder constituinte derivado. A melhor doutrina, entretanto, não comunga desta opinião.
Em brilhante exposição no RE nº 166.772-9 RS, do qual foi relator, o Ministro Marco Aurélio sistematiza a interpretação dada pela Suprema Corte aos referidos dispositivos da Lei Máxima:
"A esta altura cabe indagar: a Constituição de 1988 repetiu a liberdade atribuída ao legislador, no campo ordinário, pelas Cartas pretéritas?
A reposta já foi dada por esta Corte no julgamento de Recursos Extraordinários que versavam sobre a matéria. O art. 195 da Lei Básica de 1988 introduziu no cenário jurídico-constitucional nova forma de disciplina do tema. Ao contrário do que ocorreu com as Constituições anteriores, a partir da de 1934, não se teve apenas a revelação do tríplice custeio. Mediante os incisos I, II e III, previu-se, em rol inegavelmente "numerus clausus", exaustivo, e não simplesmente exemplificativo, que a seguridade social seria financiada pelas contribuições dos empregados, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro dos trabalhadores e sobre a receita de concursos e prognósticos. Pois bem esses parâmetros, em termos de possibilidades da regência por lei ordinária, mostraram-se absolutos. Fora das hipóteses explicitamente contempladas, obstaculizou-se a possiblidade de (repito) via lei ordinária, serem estabelecidas novas contribuições. É que, no mesmo artigo, a demonstrar, a mais não poder, que os casos relativos a contribuições mostram-se exaustivos, inseriu-se parágrafo viabilizando a instituição, mediante lei, de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o teor do artigo 154, I, da Carta. Confira-se com o que se contém no § 4º do art. 195 em análise. Pois bem, a remissão, sem restrições, ao art. 154, inciso I, confere predicado ao vocábulo "lei" inserto em tal parágrafo. É que nele se contém não só a proibição de vir-se a ter tributo com infringência do princípio da não cumulatividade, com a identidade de fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Carta, como também vinculação reveladora do meio hábil para chegar-se à criação respectiva. Em última análise, temos que a faculdade, conferida à União, de instituir novos tributos ficou jungida à edição de lei complementar. Creio que, diante dos precedentes desta Corte, dúvidas não pesam sobre o fato de, constitucionalmente, ter-se via única para a criação de novos tributos, ou seja, a revelada por lei complementar." (STF, Pleno, j. 13.5.94, DJU DE 20.5.94, pág. 12.246).
No mesmo sentido, são os precedentes:
"Assim sendo, por não haver necessidade, para instituição de contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social com base no inciso I do artigo 195 (já devidamente definida em suas linhas estruturais na própria Constituição) da lei complementar tributária de normas gerais, não será necessária, por via de conseqüência, que essa instituição se faça por lei complementar que supriria aquela, se indispensável. Exceto na hipótese prevista no § 4º (a instituição de outras fontes destinadas à garantia, à manutenção ou expansão da seguridade social), hipótese que não ocorre no caso, o art. 195 não exige lei complementar para as instituições dessas contribuições sociais, inclusive a prevista no seu § 1º, como resulta dos termos do § 6º desse mesmo dispositivo constitucional." (RE nº 146.733-9 SP, rel. Min.Moreira Alves, DJ de 6.11.92)
No mesmo julgamento o Ministro Ilmar Galvão acompanhando o voto do relator se pronunciou:
"E, no parágrafo 4º, deixou aberta a possibilidade de a lei instituir outras fontes de receitas destinadas ao mesmo fim, desde que obedecido o disposto no artigo 154, I, da CF...."
E, ainda:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURÍDICAS.
Lei n. 7.689, de 15.12.88. I. - Contribuições parafiscais: contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas. C.F., art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas espécies de contribuições sociais. II. - A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, é uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parág. 4. do mesmo art. 195 é que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição deverá observar a técnica da competência residual da União (C.F., art. 195, parag. 4.; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, "a"). III. - Adicional ao imposto de renda: classificação desarrazoada. IV. - Irrelevância do fato de a receita integrar o orçamento fiscal da União. O que importa é que ela se destina ao financiamento da seguridade social (Lei 7.689/88, art. 1.). V. - Inconstitucionalidade do art. 8., da Lei 7.689/88, por ofender o princípio da irretroatividade (C.F., art, 150, III, "a") qualificado pela inexigibilidade da contribuição dentro no prazo de noventa dias da publicação da lei (C.F., art. 195, parag. 6). Vigência e eficácia da lei: distinção. VI. - Recurso Extraordinário conhecido, mas improvido, declarada a inconstitucionalidade apenas do artigo 8. da Lei 7.689, de 1988. Observação VOTACAO: UNÂNIME. RESULTADO: CONHECIDO E IMPROVIDO." (RE-137284/CE, Recurso Extraordinário, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 28-08-92, pág. 13456, Ementa Vol. 01672-03, pág. 00437, RTJ vol. 00143-01, pág. 00313, J 01/07/1992 - Tribunal Pleno)
Temos, portanto assentado que a instituição de novas fontes de custeio da previdência social devem ser feitas através de lei complementar. O artigo 146 da Constituição Federal define as atribuições da lei complementar:
"Artigo 146 – Cabe à lei complementar:(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a)definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
Deste modo, conforme entendimento já consolidado na doutrina e na jurisprudência, a instituição de outras fontes de custeio da seguridade social, além das previstas no artigo 195, incisos I a III, é apenas possível se observadas as prescrições do artigo 154, I da Constituição Federal de 1988, ou seja, a criação através de lei complementar, observado o artigo 146 e que a referida contribuição seja não cumulativa e não tenha base de cálculo própria de outros impostos previstos na Constituição.
É importante ressaltar que a ausência de lei complementar não pode ser suprida pela Emenda Constitucional, visto que esta não define o seu fato gerador, sua base de cálculo e seus contribuintes, na forma preconizada pelo artigo 146. E nem poderia, haja vista que a Emenda Constitucional não é instrumento válido para tal fim.
Inserir artigos no ADCT para burlar o próprio texto da Carta Constitucional é um ato de violência contra o Estado de Direito.
A questão é tão grave que causa repulsa. O Poder Executivo sem a menor cerimônia manipula o legislativo, que deixou de ser Poder, e passa agora apenas a chancelar a vontade do Chefe do Executivo.
Mais uma vez trazemos à colação a lição do Desembargador Federal Andrade Martins:
"Ora, que espécie de ação desenvolveu o Congresso Nacional ao introduzir, por meio da Emenda Constitucional nº 12, de 15 de agosto de 1996, um novo artigo no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias? Que normatividade terá sido destacada de uma "ordem constitucional anterior", revogada, para que, dotada de ultratividade, subsista por algum tempo, antes que tenha plena aplicabilidade uma "ordem constitucional nova", que não conviria que fosse imediatamente aplicada, mas que iria, logo mais adiante, impor-se às completas?
A resposta a essas questões, afastada a inicial perplexidade, outra não pode ser senão a de que é nenhuma, no caso, a eficácia da norma dita "temporária".
Primeiro que tudo, o Congresso Nacional, como não detém poder revisional nas matérias previstas no art. 60, § 4º, da Constituição, evidentemente não poderá "suspender" a eficácia de quaisquer disposições que, no Texto Maior, delas tratem ou lhes digam respeito".
É evidente que as disposições contidas na Constituição em vigor não podem ser suspensas por Emenda. Trata-se de um artifício que deve ser desconstituído pelo Poder Judiciário que tem o dever de zelar pelo Estado de Direito e pela aplicação das leis, mormente da Constituição.
Mas, mesmo que se admita a constitucionalidade da CPMF sob o aspecto da suspensão da aplicação do disposto nos §§ 4º e 6º do art. 195 e 154, I, por Emenda ao texto, a contribuição ainda é maculada de outro vício não menos importante, que impossibilita a sua recepção no mundo jurídico.
3.Da inconstitucionalidade da prorrogação das leis nºs 9.311/96 e 9.359/97 pela emenda constitucional nº 21/99
A CPMF veio ao mundo através da Emenda Constitucional nº 12, de 15 de agosto de 1996. Esta emenda incluiu o artigo 74 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, o qual, definiu as linhas gerais de instituição e cobrança da contribuição.
Conforme dito anteriormente, nos termos do artigo 74, a União poderia instituir a contribuição provisória sobre a movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira, cuja alíquota não poderia exceder a vinte e cinco centésimos por cento, facultado ao Poder Executivo reduzi-la ou restabelecê-la, total ou parcialmente, nas condições e limites fixados em lei.
De acordo com a Emenda Constitucional nº 12/96, à referida contribuição não se aplicava o disposto nos artigos 153, § 5º e 154, I da Constituição Federal. O produto de sua arrecadação seria destinado integralmente ao Fundo Nacional de Saúde, para financiamento das ações e serviços de saúde.
Por fim, a contribuição teria a sua exigibilidade subordinada ao disposto no artigo 195, § 6º, da Constituição, e não poderia ser cobrada por prazo superior a dois anos.
Com fundamento no artigo 74 do ADCT, foi editada a Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996 (DOU 25/10/96), que previa a cobrança da contribuição por um período de 13 (treze) meses. Esta lei esteve em vigor no período de 25/10/97 a 23/01/99, e teve sua vigência prorrogada pela a Lei nº 9.539, de 12 de dezembro de 1997 (DOU 15/12/97) a qual determinava a cobrança da contribuição por 24 (vinte e quatro) meses, observadas as disposições da lei anterior.
Já a Lei nº 9.359/97, vigeu no período de 15/12/97 a 23/01/99, data em que a cobrança da CPMF cessou por terem perdido a vigência as leis que a haviam instituído, bem como a previsão constitucional de sua cobrança, que estava limitada ao prazo de 2 anos pelo artigo 74 do ADCT.
Temos, portanto, que as Leis nºs 9.311/96 e 9.359/97 tinham prazo de vigência determinado, não só em seu próprio texto, mas principalmente pelo disposto no artigo 74 do ADCT, que determinava a cobrança da contribuição por prazo não superior a 2 anos. A partir de 24 de janeiro de 1999, as referidas leis deixaram de existir, pois haviam perdido sua eficácia jurídica. Desapareceram, pois, do Ordenamento Jurídico.
Quando foi editada a Emenda Constitucional nº 21, de 18 de março de 1999 (DOU 19/03/99), as Leis nºs 9.311/96 e 9.359/97 já não estavam mais em vigor. Daí, a impossibilidade de prorrogação de sua vigência e conseqüente inconstitucionalidade da cobrança da CPMF a partir de então.
Diante de tais fatos, concluímos que a prorrogação da vigência das Leis nºs 9.311/96 e 9.359/97, trazida pela Emenda Constitucional nº 21/99, não surtiu efeitos no mundo jurídico, por prorrogar Lei que não mais existia, restando flagrantemente inconstitucional e ilegal.
Como decorrência lógica temos que a cobrança da CPMF com fundamento nas Leis nº 9.311/96 e 9.359/97 é igualmente inconstitucional e ilegal.
É importante ressaltar que Emenda Constitucional nº 37/02 não resolve o problema da inexistência de base legal para a cobrança da CPMF, pois prorroga o que já não vigorava.
4.Do "fumus boni juris" e do "periculum in mora"
Conforme cabalmente demonstrado, trata-se de violação de direitos constitucionais, os quais são assegurados por garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988:
"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;"
Presentes o "fumus boni juris", requisito ensejador da concessão de liminar em mandado de segurança, nos termos do artigo 1º da Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951:
"Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus", sempre que ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça."
O "periculum in mora" justifica-se haja vista o grave dano que acarretaria oas contribuintes ter a retenção em suas contas correntes bancárias de contribuição manifestamente inconstitucional para depois de longo processo judicial sujeito a trâmite em todas as instâncias do Poder Judiciário serem inseridas na fila dos precatórios.
Diante de todo o exposto, com base nesta justa fundamentação, faz-se necessária a concessão de medida liminar para suspender a cobrança da CPMF nas movimentações financeiras realizadas nas contas correntes dos contribuintes.