O CORRETOR DE IMÓVEIS E O COMITENTE
O corretor de imóveis é o profissional formado em curso de nível médio (Técnico em Transações Imobiliárias) ou superior (Ciências e Gestão de Negócios Imobiliário) e devidamente inscrito no Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI.
No caso da compra, venda, permuta ou locação de imóveis, a corretagem deve ser realizada por corretor imobiliário inscrito no CRECI.
O Decreto 81.871/ 78, art. 1º[31] (Lei 6.530/ 78), dispõe sobre a exclusividade do exercício da profissão de corretor de imóveis aos inscritos no CRECI.
Para obter a inscrição no CRECI, a pessoa física deve possuir diploma especializado de Técnico em Transações Imobiliárias, oferecido por escolas regularmente estabelecidas, reconhecidas pelo MEC ou curso superior de Ciências e Gestão de Negócios Imobiliários.
De se registrar que qualquer pessoa que tenha praticado uma intermediação imobiliária, que se tenha revelado proveitosa, faz jus à comissão, embora, não raras vezes, confunde-se o privilégio conferido, para o exercício da profissão, permitida apenas aos inscritos no CRECI, conforme acima mencionado.
Sobre o tema, PEDRO ELIAS AVVAD vaticina que:
“Há uma profunda distinção entre o exercício de atividade medianeira, como chamam a corretagem, isto é, a habitualidade na prática da intermediação imobiliária, com o desempenho eventual da mediação ou da realização de uma aproximação proveitosa.”[32]
Pertinente a comentário de THEOTÔNIO NEGRÃO que vaticina:
“A despeito de não inscrito no Conselho Regional de Corretores de Imóveis, o intermediador faz jus ao recebimento da comissão de corretagem”[33]
O corretor tem autonomia perante o dono do negócio, que o empregado não tem. Por outro lado, não o representa como mandatário; quer dizer, seus atos não vinculam em nada o comitente. Ademais, sua remuneração depende sempre do resultado positivo para o incumbente.
O corretor assume a obrigação apenas de envidar esforços para a obtenção dos negócios desejados por seu cliente.
Conforme observa PAULO NADER:
“A redação do art. 722[34] é imprecisa, pois situa o corretor com a obrigação de conseguir negócios. Fora assim e o contrato seria de alto risco para o corretor, que ficaria inadimplente toda vez que não lograsse êxito em seu trabalho.[35]”
E conclui que o corretor faz contatos, seguindo as instruções de seu cliente, sem representá-lo; age sem o poder de fechar negócio.
Em um primeiro momento, regra geral, o contrato de corretagem gera obrigações apenas ao corretor, o que se infere da minuciosa regra do art. 723 do Código Civil, que preceitua, in verbis:
Art. 723. O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio.( Redação dada pela Lei nº 12.236/ 2010 )
Parágrafo único. Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência.( Incluído pela Lei nº 12.236/ 2010 )
Tais obrigações se justificam pela característica peculiar da corretagem de estipulação de uma obrigação de resultado, em que todo o risco da atividade é do corretor, que deve buscar, de todas as formas, a realização do negócio.
Segundo PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO:
“A menção à diligência e prudência se refere justamente a esta assunção de riscos, o que orienta toda a interpretação do mencionado dispositivo, valendo destacar que o dever de prestar informações é, uma conseqüência direta do princípio maior da boa-fé objetiva”[36].
O corretor de imóveis é a pessoa que se coloca entre duas outras para realizar um negócio, de maneira a obter o acordo de vontades entre elas, com vistas à conclusão negocial. Ao executar a sua obrigação deverá fazê-la com dedicação, valendo-se de todos os resultados habitualmente empregados em sua profissão.
Cumpre-lhe passar ao contratante as informações pertinentes, seja quanto aos valores praticados no mercado e suas oscilações, seja quanto à oportunidade da realização do negócio ou eventual risco na operação.
Bem define o Mestre CAIO MÁRIO, para quem:
”o corretor tem deveres fiduciários perante o comitente, sendo o principal o de informá-lo de todos os aspectos que envolvem as negociações e que possam ter influência na decisão de celebração ou não do contrato planejado”.[37]
Nas palavras de LUDWIG ENNECCERUS:
“En todo contrato de corretaje, incluso en el unilateral, el corredor está obligado a ajustar su conducta (debida o no debida) a los dictados de la buena fé, especialmente a no influir a sabiendas contra el perfeccionamiento del contrato y a no influir en forma que pudiera hacer desventajosas las condiciones del mismo” [38].
Dentro desse contexto, podemos destacar como principais deveres do corretor, derivados do contrato de corretagem:
a) Dever de lealdade. É o mais importante dos deveres dos corretores. Como prestador de serviços contratado pelo dono do negócio, o corretor deve exercer sua atividade dando sempre primazia aos interesses de quem o contratou.
Se perceber, no desenrolar das tratativas, que o dono do negócio está desatento, relativamente a um pormenor altamente desvantajoso, o dever do corretor é alertá-lo, mesmo que isso possa custar o sacrifício do contrato em negociação e de sua própria remuneração.
O corretor é seguramente um profissional experimentado no ramo de negócio em que atua. O dono, ao contrário, pode ser inexperiente. Ao procurar um corretor para ajudá-lo, a conclusão de negócio vantajoso dependerá muito da lealdade do profissional escolhido.
b) Dever de diligência. O corretor só tem direito à remuneração se o resultado desejado pelo dono do negócio se realizar. Para o comitente não interessa apenas o empenho na busca de potenciais interessados. Se negócio algum for fechado, o resultado da corretagem se frustra e não há remuneração devida.
Mas, não basta o resultado. Exige-se que para alcançá-lo tenha se esforçado o corretor. Tanto assim que a inércia ou ociosidade importa a perda do direito à comissão, mesmo na corretagem com exclusividade (CC, art. 726).
Para bem cumprir suas obrigações contratuais, deve o corretor empenhar-se na busca de potenciais interessados, contatá-los tantas vezes quantas forem recomendáveis, procurar convencê-los da oportunidade do negócio oferecido, construindo argumentos convincentes e os apresentando por ângulos diversos e criativos. O corretor que não atuar de modo diligente está inadimplindo suas obrigações. O contrato de corretagem, nesse caso, pode ser resolvido por sua culpa.
c) Dever de prudência. Também tem o corretor o dever de atuar com prudência. Ao iniciar os contatos com potencial interessado, deve administrar o fornecimento de informações como se fosse seu o negócio. Quer dizer, as informações sobre os interesses do comitente devem ser prestadas aos terceiros na medida em que evoluem as tratativas.
d) Dever de informar. O corretor deve dirigir ao incumbente constante fluxo de informações. Cabe-lhe, conforme disposto no art. 723 do Código Civil, prestar, “espontaneamente, todas as informações sobre o andamento dos negócios”, bem como “todos os esclarecimentos que estiver ao seu alcance, acerca da segurança ou risco do negócio, das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbência”.
Se por falta ou deficiência de informação que cabia ao corretor fornecer, o dono do negócio incorre em prejuízo, terá direito à resolução do contrato de corretagem e indenização.
e) Dever de obediência às instruções. O fato do corretor não ser empregado nem mandatário do dono do negócio, não significa que tenha plena autonomia relativamente ao negócio que está ajudando a viabilizar. Pelo contrário, ele deve obedecer às instruções dadas pelo comitente, sejam escritas ou verbais.
O atendimento ao dever de obediência às instruções do comitente não importa subordinação pessoal do corretor. Isso porque ele mantém sua responsabilidade profissional e independência econômica. O corretor está obrigado a obedecer às orientações emanadas de quem contratou seus serviços no tocante à extensão dos interesses negociáveis. São instruções que delimitam o interesse do comitente.
O corretor não tem nenhuma autonomia em relação às instruções recebidas. Não pode se afastar delas, sob pena de inadimplir suas obrigações contratuais e, eventualmente, responder por prejuízos que o dono vier a sofrer em razão da perda de tempo com negociações que a priori descartara.
Por sua vez, comitente é aquele que contrata os serviços do corretor, visando sua atividade para conclusão de um negócio. Deriva o vocábulo de “commitere” que significa confiar[39].
Tal como o corretor, o comitente deve ter plena capacidade para a celebração do contrato de corretagem, de forma a estar apto a manifestar sua vontade.
É pela opção de venda que o comitente define as linhas básicas do negócio, seus limites ou contornos, balizando a ação do corretor, às quais lhe cabe ajustar o interesse do terceiro, para conclusão do negócio. É o instrumento e a prova da mediação.
Cabe ao comitente pagar a comissão ao corretor, uma vez obtida a aproximação dos interessados.
Normalmente, quem solicita a intervenção do corretor é o vendedor do imóvel, assumindo, por isso, a obrigação pelo pagamento da corretagem.
Outras vezes, é o interessado na compra a procurar o corretor, obrigando-se a responder pela comissão devida, se conseguir encontrar um imóvel conforme o solicitado ou se obtiver o acordo do proprietário para a venda de determinado imóvel e que é o do interesse daquele que quer adquiri-lo.
Poderão ser responsáveis, ainda, ambos os contratantes, desde que haja expressa convenção neste sentido, o mesmo ocorrendo quanto a responder terceiro pelo pagamento da corretagem, devendo ele assentir no acordo para tanto estabelecido.
Deste modo, quem solicitou a intervenção do corretor, fica obrigado a pagá-lo.
DA REMUNERAÇÃO
A remuneração a que tem direito o corretor, pelo sucesso de seu trabalho, denomina-se comissão ou corretagem, nomenclatura que se confunde com a denominação do próprio contrato.
Conforme já mencionado, o contrato de corretagem é necessariamente oneroso, mesmo levando-se em consideração a circunstância de que a remuneração do corretor depende sempre da concretização do negócio.
Não se vislumbra a possibilidade jurídica de estabelecimento de um contrato gratuito de corretagem, valendo destacar que o próprio texto legal preceitua que, na ausência de estipulação, deve ser arbitrada a justa remuneração do corretor.
É a regra eu se infere do art. 724 do Código Civil:
Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais.
A remuneração devida é estipulada livremente pelas partes, seja quanto ao valor ou modalidade de pagamento. Se o contrato for omisso, o critério deve ser o previsto, eventualmente, em lei ou o estabelecido pelos usos da região.
Como dito anteriormente, o normal é que a remuneração seja efetuada pelo comitente, mas nada impede que na realização do negócio se cometa o encargo ao adquirente.[40]
De acordo com ORLANDO GOMES:
“Percebe, com efeito, importância proporcional ao valor da operação, sendo irrelevante o esforço despendido no exercício do seu mister, mas somente faz jus à comissão se o negócio for realizado em virtude de sua intervenção, quando esta, por outras palavras, se tornar eficaz para sua conclusão.”[41]
Nos termos do art. 725 do Código Civil, in verbis:
Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.
Evidente que a parte final do artigo busca valorizar o trabalho do corretor que, tendo realizado adequadamente sua função, não pode ser prejudicado pela desistência injustificada de qualquer uma das partes, sem contar os casos de simulação de desinteresse pelo negócio, com posterior conclusão sem o conhecimento do corretor. Nesta hipótese, o corretor deverá demonstrar que de sua intervenção resultou a aproximação das partes, tendo elas, antes de consumado o negócio, simulado desinteresse, concretizando-o posteriormente.
A concepção do art. 725 (já se encontrava precedentes judiciais do STJ nesta linha) é bastante simples: celebrado o negócio jurídico, com a atuação do corretor, devida é a comissão, pois a obrigação de resultado se perfaz.
Abaixo, ementa do julgado do STJ abordando a questão:
Civil. Contrato de corretagem. Venda de imóvel. Recibo do sinal e princípio de pagamento celebrado entre as partes, com vedação de arrependimento. CC, art. 1094. Intermediação. Resultado útil configurado. Distrato posterior. Comissão devida. I. O serviço de corretagem somente se tem como aperfeiçoado quando o negócio imobiliário se concretiza, posto que o risco é da sua essência. II. Celebrado entre vendedor e comprador recibo de sinal e princípio de pagamento, com cláusula vedatória de arrependimento, tem-se que, naquele momento, no que toca aos serviços de intermediação prestados pela empresa corretora, o negócio terminou, sendo devida a comissão respectiva, que não pode ser afastada ao argumento de que o comprador, a quem fora atribuído o ônus da corretagem, desistira da aquisição, celebrando distrato com o vendedor, que a aceitou. III. Recurso especial conhecido e provido. 9STJ, REsp. 71.708/ SP, DJ 13.12.1999, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior.
PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO, afirmam que:
“A idéia é, para nós, tão evidente que prevalece, inclusive, na hipótese de extinção do contrato de corretagem, mas com celebração posterior do negócio por efeito direto do trabalho do corretor”[42].
O entendimento majoritário é no sentido de que a ocorrência de situações supervenientes como o distrato ou mesmo o exercício do direito de arrependimento não podem afetar o direito adquirido do corretor à sua retribuição[43].
Fato de grande relevância é a desistência imotivada, em que pesem as decisões em sentido contrário, seja por parte do comprador ou do vendedor, não retira o direito à comissão pelo corretor, se tiver obtido o consenso de ambos quanto ao negócio e suas condições.
ORLANDO GOMES vaticina a questão:
”A comissão é devida, ainda se ocorrer arrependimento de qualquer dos interessados na conclusão do negócio e, até, se houver recusa arbitrária após a coordenação de todos os elementos necessários à perfeição do contrato”[44].
E é neste sentido que tem firmado entendimento a jurisprudência, a exemplo do recente acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido na Apelação n°. 992.04.021867-7, Rel. Andrade Neto, que negou provimento a apelo contra sentença que julgou procedente ação de cobrança de comissão pela mediação em negócio de compra e venda de imóvel com posterior desistência do comprador.
Abaixo, transcrevemos alguns trechos do julgado que demonstram a linha adotada atualmente:
“Restou incontroverso que a imobiliária apelada foi procurada pelo réu e sua noiva, ambos interessados na aquisição de um imóvel. Após visitas a alguns imóveis, o casal teria se interessado por uma casa, culminando com a proposta de compra formalizada em nome do réu. (...)
Não se ignora a existência de alguns posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais entendendo ser devida a comissão somente quando a mediação alcançar resultado útil mediante a efetiva concretização do negócio. Esta não nos parece, contudo, a melhor interpretação jurídica da questão. (...)
Com efeito, uma vez comprovada a efetiva prestação do serviço de mediação com a aproximação das partes e obtenção de manifestação consensual sobre as condições do negócio, a desistência do vendedor, feita à última hora e por motivos internos não objetivamente justificáveis, não pode ensejar a isenção do pagamento da comissão pactuada. Entendimento diverso importaria em submeter o direito do comitente ao exclusivo arbítrio daquele que o contratou, fazendo com que sua justa retribuição pelos serviços prestados passasse a depender de recusas caprichosas e voluntariosas. Não pode o direito encorajar condutas desta natureza, incompatíveis com as exigências de seriedade e moralidade das relações obrigacionais. (...)
Relevante observar, por fim, que tal entendimento culminou por cristalizar-se em lei, conforme dispõe o art. 725 do atual Código Civil, fortalecendo em definitivo a convicção sobre sua exatidão.”[45]
No entanto, não se confundem desistência e arrependimento, uma vez que, este ocorre após a confluência de vontade das partes em relação ao negócio, ao passo que aquela se dá antes de conseguido o acerto entre o vendedor e algum interessado na compra (RT, 587/ 81).
Ao tecer comentários sobre o art. 725 supra, PAULO NADER pondera que:
“Há fundamento para o critério legal”, pois, “a obrigação do corretor é localizar alguém em condições e vontade de realizar o negócio que lhe é oferecido; uma vez obtida a aproximação o seu trabalho apresenta o resultado esperado.”[46]
Na mesma linha assinala SILVIO DE SALVO VENOSA[47], para quem, “persiste o direito à remuneração, em princípio, se o negócio não se realiza por desistência ou arrependimento do comitente.”
Tão importante é para o corretor a obtenção do acordo de vontades entre as partes, que com isso nasce seu direito à corretagem, que a ulterior rescisão do negócio, pelos contratantes, não habilita a quem coube o pagamento da comissão a pretender que ela seja restituída.
Neste sentido, destacamos ementa do TJSP:
Compromisso de compra e venda – Rescisão – Acordo celebrado entre os autores e a incorporadora – Improcedência da ação em relação à corretora que intermediou a transação – Impossibilidade de devolução da quantia paga à corretora, a título de corretagem, por se tratar de importância correspondente a serviços o prestados – Inocorrência de ofensa ao Código de Defesa do Consumidor – Recurso não provido (Ap. Civ. 267.698-2, Rel. Toledo Cesar).
De acordo com RICARDO FIUZA:
“A doutrina e a jurisprudência consagraram o entendimento de ser a remuneração devida ao mediador, desde que tenha este logrado obter o acordo de vontades, pouco importando que o negócio não venha a efetivar-se. (...) Mais recentemente, todavia, o STJ tem adotado posicionamento oposto, no sentido de só ser devida a comissão se o negócio principal se realizar”[48].
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO também alerta para este posicionamento ao citar Jones Figueiredo Alves para quem:
“O serviço de corretagem somente se tem como aperfeiçoado quando o negócio imobiliário se concretiza (...) indevida a comissão mesmo se, após a aceitação da proposta, se arrepende e desiste da venda”[49].
Aliás, pelos recentes julgados do STJ, parece ser esta a posição majoritária adotada pela Corte, conforme abaixo destacamos:
CONTRATO DE CORRETAGEM. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NÃO-REALIZAÇÃO DO NEGÓCIO. DESISTÊNCIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM INDEVIDA. TRIBUNAL DE ORIGEM ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO-PROVIDO.
1. Contrato de corretagem. Comissão: segundo o entendimento firmado no STJ, a comissão de corretagem apenas é devida quando se tem como aperfeiçoado o negócio imobiliário o que se dá com a efetiva venda do imóvel. 2. Agravo regimental não-provido. - AgRg no Ag 719434 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO-2005/0184836-5 T-4 –Min. Luis Felipe Salomão - DJe 20/04/2009.
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE CORRETAGEM. ALIENAÇÃO DE EMPRESA. PROPOSTA ACEITA PELO COMPRADOR. DESISTÊNCIA POSTERIOR. RESULTADO ÚTIL NÃO CONFIGURADO. COMISSÃO INDEVIDA. Nos termos do entendimento do STJ, a comissão de corretagem só é devida se ocorre a conclusão efetiva do negócio e não há desistência por parte dos contratantes. É indevida a comissão de corretagem se, mesmo após a aceitação da proposta, o comprador se arrepende e desiste da compra. Recurso especial provido. - REsp 753566 / RJ - RECURSO ESPECIAL 2005/0086166-0 – T-3 - Min. Nancy Andrighi - DJ 05/03/2007.
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CORRETAGEM. DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO. APROXIMAÇÃO PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE RESULTADO ÚTIL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7-STJ. I. (...) II. Para fazer jus à comissão de corretagem, é necessária a conclusão efetiva do negócio, sendo insuficiente a simples aproximação entre as partes interessadas. Precedentes do STJ. III. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" - Súmula n. 83-STJ. IV. (...) V. Agravo regimental desprovido. - AgRg no Ag 543601 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2003/0141386-4 - Ministro Aldir Passarinho Junior – T-4 - DJ 12/04/2004 p.215.
Visto que, como dito alhures, o contrato de corretagem é de resultado, uma vez alcançado o resultado, qual seja, a aproximação útil das partes, que se verifica por meio da proposta de compra (com aceite do vendedor) ou pelo contrato de compra e venda, não estaria concluído o trabalho do corretor, ou seja, não teria o corretor cumprido o contrato de corretagem firmado com o comitente, ainda que houvesse desistência posterior por uma ou ambas as partes?
Como estabelecer a linha divisória entre o risco do negócio para o corretor e a falta de compromisso pelo comitente para com aquele?
Ainda com relação à comissão, sabemos que é do comitente o encargo de pagamento da mesma, obrigação que surgirá se o negócio jurídico pretendido for celebrado, não devendo atribuir esse dever a outrem, inclusive a quem não foi parte no contrato de corretagem, mas foi parte no contrato principal[50].
Caso não se tenha estipulado, por escrito, sobre quem se obrigou a pagar a comissão, tendo sido estipulado verbalmente e havendo negativa no pagamento da comissão, poderá o corretor valer-se do ajuizamento de ação para receber o que lhe é devido, podendo provar quem o autorizou a intermediar a transação, podendo fazê-lo pelos meios de prova legalmente admitidos, inclusive por testemunhas, já que o que se prova é o fato e não o contrato.
Acontecendo que o corretor tenha atuado sem que qualquer das partes o autorizasse de forma expressa, mas não tendo uma ou outra se oposto a sua intervenção, admitindo-a tacitamente, e tendo o mesmo colaborado para a aproximação dos interessados, também terá direito à corretagem, cabendo apenas indagar quem será o responsável. Em tal caso, a regra é que seja o dono do imóvel negociado.
Sabendo do interesse de alguém em vender um imóvel, apresentando o corretor algum interessado e conseguindo êxito no acordo de vontades entre as partes, caberá ao vendedor o pagamento da corretagem, tanto por não se haver oposto a que o intermediário procurasse interessado no imóvel, quanto por haver ele contribuído, de forma eficaz, para que o negócio se ultimasse, disto nascendo seu direito.
Neste sentido, já decidiu o STJ: “Reconhecido o fato da intermediação, tem o corretor direito à comissão, ainda que não disponha de prova escrita sobre prévia autorização” (REsp. 177.455 – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
Também há muito tem firmado entendimento neste sentido o Tribunal de Justiça de São Paulo:
“É devida a comissão ao mediador, quando o vendedor, embora não lhe tenha atribuído a incumbência, aceitou conscientemente a sua mediação e se beneficiou com seu trabalho, que resultou na realização do negócio nas bases desejadas” (TJSP, RT, 185/ 303).
ORLANDO GOMES observa que “a comissão do corretor é devida, em tese, pelas partes, visto que usufruem igualmente do trabalho por ele desenvolvido para a conclusão do negócio”, ressalvando, contudo, que caberá a um dos contratantes, quando tenha sido ele a solicitar seus serviços, e, ainda, no tocante ao caso de responsabilidade dos dois contratantes, inexistir solidariedade, pois entende que há duas relações distintas com as partes, obrigando-se cada qual por sua quota[51].
Ressaltamos, novamente, que embora o corretor não esteja ligado à concretização do negócio - sua atividade limita-se a obter o acordo de vontades das partes – poderá o direito à corretagem estar subordinado, ainda, a que o negócio seja efetivamente concretizado pelos contratantes, ou seja, que ocorra a lavratura do documento que concretize o acordo de vontade das partes:
“Pode o contrato de corretagem conter cláusula em que se estipule estar o pagamento da comissão condicionado à efetiva consolidação do negócio” (TJSP, Ap. Civ. 266.962-2, Rel. Barbosa Pereira).
Importante observar-se que, existe o direito do corretor à corretagem múltipla, quando o negócio envolva a permuta de imóveis. Assim, se o intermediário obtém interessado na aquisição, que precisa, todavia, vender imóvel de sua propriedade, para poder realizar a transação e o corretor consegue convencer o comitente a aceitá-lo como parte do pagamento, acabando por concluir a transação, faz jus à corretagem concernente a cada uma das propriedades, já que foi graças a sua intervenção que ambas as partes conseguiram realizar a venda de seus imóveis[52].
Por outro lado, a forma como é feito o pagamento ao corretor pode ser em dinheiro ou espécie; não perde a natureza de comissão, principal direito do corretor. Pode ser estabelecida, ainda, em valor certo ou determinado, como também, em percentual sobre a quantia referente ao negócio.
Assim é o entendimento de LUDWIG ENNECCERUS[53], para quem:
“La ley nada díce sobre la natureza de la comisión y, por tanto, puede consistir no sólo en dinero sino también en cualquiera outra prestación”.
Podemos classificar a corretagem devida ao corretor, uma vez efetivado o contrato de corretagem em: a) fixa, se o quantum foi estipulado numa importância certa, seja qual for o sucesso obtido, independentemente do valor do negócio; b) variável, se conforme ao preço alcançado, sendo, então, proporcional ao valor da transação conseguida, respeitando-se, porém, o limite mínimo; c) mista, se se fixar uma percentagem certa até o desejado pelo comitente, estabelecendo-se que o que exceder esse limite seja do corretor, em sua totalidade, ou de ambos, em sociedade. Poderá haver um acordo estipulando a comissão com base em over price, caso em que o corretor será remunerado, com o quantum excedente a determinado valor, estabelecido pelo alienante, de modo que a remuneração devida corresponderá ao que superar aquele valor.
Como pondera MATHIAS COLTRO, ao citar Gustavo Tepedino:
“Parte da doutrina admite, como acima mencionado, a estipulação da corretagem com base em over price ou “sobrepreço”, hipótese em que se remunera o corretor com a quantia excedente a um certo valor, estabelecido pelo vendedor, de modo que, a quantia excedente a este valor serve a remunerar o corretor.”[54]
Evidente que esta forma de remuneração deve ser fixada na opção, sob pena do corretor ter a possibilidade apenas de receber o percentual sobre o valor pretendido pelo comitente.
Não apenas. É importante estipular em contrato o over price, já que alguns consideram essa modalidade de pagamento não ética, por simbolizar, segundo entendem, um enriquecimento sem causa, embora não haja proibição legal.
Constando em contrato e sendo em valor compatível, não haverá inconveniente, uma vez que muitos contratantes não demonstram muita disposição em pagar a comissão.
Conforme bem destaca PEDRO ELIAS AVVAD, “os tribunais costumam repelir essa modalidade de remuneração, especialmente quando estabelecida à revelia do vendedor e cumulada com a cobrança da comissão, constituindo-se, então, em locupletamento indevido”[55].
Abaixo, decisão do TJSC que bem aborda a questão:
Cabe ao corretor diligenciar a execução fiel das ordens de seu comitente. Infringe esse dever o mediador que oferece imóvel por preço superior ao pretendido pelo proprietário, colimando maior remuneração. O over price (diferença obtida pelo corretor além do preço fixado) somente se legitima uma vez pactuado pelos contratantes. (TJSC, Ap. n°34.183, p.9).
Como bem comentado por ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO[56]:
“Entendimento diverso, implicaria transformar o corretor em verdadeiro ‘sócio’ do comitente, sem que para tanto possua título correspondente.”
A Resolução nº145/ 82 do Conselho Federal de Corretores de Imóveis, veda, em sua art. 16, alínea c, a cobrança do over price, o que não implica considerar, entretanto, como incabível quando a comissão devida é estabelecida unicamente em correspondência ao que o intermediário lograr conseguir além do preço pedido pelo imóvel.
Deve-se, portanto, demonstrar a condição em que foi estipulado o over price, se como remuneração única ao corretor, por conta do êxito decorrente de seu trabalho ou mediante acordo mútuo entre ele e o comitente, o qual, por representar exercício da autonomia da vontade de cada um, não poderá ser tido como ilegítimo, ressalvada a hipótese em que se perceba a imoralidade ou ilicitude da conduta, ambas capazes de afastar o direito ao over price.
Ressalta, porém, JOSÉ MARIA TREPAT CASES que:
“A jurisprudência vacila a esse respeito, prevalecendo o entendimento de que essa modalidade de remuneração é ilegítima, por conferir ao corretor todo o saldo que extrapolar o preço esperado pelo comitente”[57].
Regra importantíssima, também, se refere ao estabelecimento eventual de cláusula de exclusividade na corretagem, é estabelecida no art. 726 do CC:
Art. 726. Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade.
A exegese do dispositivo leva à afirmação de que o estabelecimento de cláusula de exclusividade faz pressupor a existência do direito do corretor à comissão, enquanto exigível o contrato, cabendo ao comitente o ônus da prova de que o corretor descumpriu a sua obrigação básica de atuar diligentemente e prudentemente.
De acordo com PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO:
“...estabelecida uma cláusula de exclusividade na corretagem, o que demanda sempre previsão expressa e específica, a mesma deverá ser observada pelo comitente, sob pena de ter de arcar com o valor da remuneração, mesmo que o negócio tenha sido realizado sem a mediação do corretor exclusivo (salvo comprovação de inércia ou ociosidade)”[58].
RICARDO FIUZA entende que o art. 726 não frustra a remuneração do corretor na ocorrência do negócio diretamente pelas partes, sem a interferência daquele:
“A ressalva é a de que, mesmo em casos que tais, dispondo o corretor de opção de venda, terá ele direito à remuneração, em face da exclusividade de negociação do bem objeto”[59].
Nos casos de opção com exclusividade, ainda que vencido o prazo nela estipulado, e, concluído o negócio com pessoa pelo corretor indicada ainda no curso do prazo estabelecido e nas mesmas bases, fará ele jus à respectiva corretagem.[60]
Por certo que a estipulação de prazo também obriga o comitente a fazer firme a oferta durante o tempo estipulado na opção, o que garante ao corretor a possibilidade de concluir o negócio nos termos propostos e receber a respectiva comissão.
Ausente a prazo de validade, a opção perde sua própria característica, pois se torna uma anuência momentânea e retratável a qualquer momento. Igualmente não se admite opção em que se dispôs sobre sua automática prorrogação, porque “ofende a natureza do pacto, considerado ser de mera intermediação e, portanto, aleatório (além de oneroso e consensual) o referido contrato” (TJRJ, Ap. Civ. 1998.001.266, Rel. Gustavo Kuhl Leite).
Importante, também, que, mesmo ocorrendo o fechamento do negócio após o prazo da opção, poderá o intermediário ter direito à corretagem, haja vista, muitas vezes, mesmo após o término do prazo fixado na opção, continue o corretor atuando sem oposição do vendedor, concluindo-se a venda graças a intermediação do corretor.
É o que se extrai do art. 727 do Código Civil:
Art. 727. Se, por não haver prazo determinado, o dono do negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediação, a corretagem lhe será devida; igual solução se adotará se o negócio se realizar após a decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor.
Ao comentar o dispositivo supra, SILVO DE SALVO VENOSA observa que:
“A mesma solução ocorrerá se, por exemplo, o dono do negócio concluir a transação com interposta pessoa ou testa de ferro, para fugir ao dever de pagar a comissão.”[61]
De outra banda, não havendo autorização, seja tácita ou expressa, ou opondo-se o proprietário a nova intervenção do corretor, responde este pelo prejuízo que vier a causar ao vendedor ou a possível comprador pela falta de conclusão do negócio.
Dispositivo de grande polêmica da disciplina codificada da corretagem, o art. 728 do Código Civil assim dispõe, in verbis:
Art. 728. Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrário.
De fato, o trabalho de corretagem envolve a prática de uma série de atos, não sendo estranho verificar situações em que diversos profissionais possam ter atuado, notadamente quando se trata de corretagem prestada por uma equipe de corretores profissionais.
Assim, podem ocorrer situações em que um primeiro corretor tenha feito apenas o primeiro contato com o cliente e um segundo tenha feito todo o trabalho de aproximação e convencimento das partes, bem como a formalização do negócio.
Porém, o artigo supra estabelece que “...se o negócio se concluir...”, de modo que, é a efetiva participação na conclusão do negócio por mais de um corretor que gerará o direito de recebimento da corretagem em partes iguais.
PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO afirmam que:
“A expressão “salvo ajuste em contrário” deve ser interpretada de forma ampla para abranger também um ajuste tácito de proporcionalidade do pagamento pela atuação de cada corretor “[62].
Segundo entendimento de ORLANDO GOMES:
“Na mediação conjunta, todos os corretores que intervierem fazem jus à remuneração, tendo direito cada qual a quota proporcional ao valor do serviço prestado se entrarem diretamente em contato com os interessados. (...) Em caso diverso, tratar-se-á de simples relação interna entre os corretores, a que se conservam estranhos os contratantes, devendo o pagamento fazer-se àqueles dos corretores que tratou com as partes interessadas na realização do negócio”[63].
Podemos afirmar, então, que o pagamento uniforme somente deve ser feito na impossibilidade de comprovação da divisão de tarefas.
Por outro lado, tendo havido atuação apenas parcial do corretor, que ingressou na negociação quando as partes já mantinham tratativas, prestando-se sua participação a afastar dificuldades, asseverou outra decisão do TJSP (RT 474/ 122), ser devida a comissão correspondente a apenas 50%, pois em tais casos, por princípio da justiça, a remuneração deve ser reduzida à metade da indicada pela praxe.
Segundo RICARDO FIUZA, quando finalizado o negócio por corretor diverso do início das negociações, entre as mesmas partes, opera-se o princípio da proporcionalização entre a participação de ambos: “Implica a figura da comissão parcial devida ao corretor que não concluir o negócio, mas atuou como uma concausa eficiente para a sua conclusão exitosa.”[64]
Com relação ao momento em que a corretagem passa a ser devida, não havendo expressa referência na opção de venda, deve-se considerar oportuno o pagamento da comissão desde o instante em que se tenha obtido o acordo de vontades.
Se houver pagamento de sinal pelo comprador ou caso as partes pactuem que o comprador será responsável pelo pagamento da comissão, ocorrendo um ou outro evento, é devida a comissão ao corretor, salvo se a opção contiver cláusula submetendo o pagamento a alguma condição suspensiva, como exemplo dado por MATHIAS COLTRO, no sentido de “ser devida a retribuição pelo serviço só a partir do instante em que e se lavrada a escritura definitiva, caso em que só a partir da mesma poderá o corretor cobrar a comissão”[65].
Quanto ao valor da comissão, em regra, nos casos em que exista opção ou documento equivalente em que o intermediário é incumbido da mediação no tocante a certo imóvel, é fixado o percentual a ele devido para a hipótese de obter sucesso em sua intervenção.
Por outro lado, a ausência do valor da remuneração do corretor não implica qualquer efeito negativo sobre a opção, caso em que, levar-se-á em conta a porcentagem usual para o negócio intermediado e estabelecido pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis, bem como se sujeitam os contratantes ao costume do lugar, levando-se em conta a natureza do serviço e o tempo de duração.
Abaixo, transcrevemos parte da Tabela atual expedida pelo CRECI/ SP, no que diz respeito à comissão devida em casos de venda e compra de imóveis[66]:
TABELA DE HONORÁRIOS DE CORRETAGEM IMOBILIÁRIA
VENDA
1) Imóveis urbanos: .......................................................................... 6% a 8%
2) Imóveis rurais: ........................................................................... 6% a 10%
3) Imóveis industriais: ...................................................................... 6% a 8%
4) Venda judicial ....................................................................................... 5%
COMPRA
Autorização expressa da procura de imóveis:...................................6% a 8%
De se observar que há decisões que entenderam razoável fixar a taxa de 3% na ausência da própria opção ou quando nela não haja referência a porcentagem da remuneração (Ap. Civ. Nº6.922/2 TJSP, Rel. Des. Sabino Neto).
Possuindo o corretor documento em que se tenha fixado o valor a ser-lhe pago por seu trabalho, desde que subscrito por duas testemunhas, poderá utilizar-se do Processo de execução, consoante disposição do art. 585, II do Código de Processo Civil.
É necessário, contudo, que em tal escrito conste a expressa afirmação de ter ele realizado seu trabalho, daí decorrendo a obrigação do comitente ao pagamento. Não terá valor, como título executivo, a opção ou documento em que o mediador seja autorizado ou incumbido de encontrar interessado no negócio, porquanto faltará, para a execução, a prova da prestação do serviço por ele.
Neste sentido:
O contrato particular de corretagem – pelo qual o corretor se obriga a aproximar as partes, desenvolvendo trabalho para a conclusão do negócio, e percebe pelo serviço prestado remuneração – não pode ser considerado título extrajudicial (art. 585, II, do CPC), pois depende da prova do serviço prestado (RT, 568/ 187).
Caso inexista título executivo extrajudicial, conforme acima descrito, o corretor poderá valer-se da ação de cobrança, processada pelo rito ordinário ou sumário, de acordo com a regra processual própria.