INTRODUÇÃO
Uma das mais antigas práticas em sociedade, a corretagem, (incluindo-se a corretagem imobiliária), consiste no trabalho de aproximação de pessoas para a realização de um negócio jurídico, desenvolvida pela figura do corretor.
Através do contrato de corretagem, uma pessoa encarrega a outra de angariar-lhe negócios, mediante remuneração.
No caso específico da corretagem imobiliária, quem quer vender ou alugar seu imóvel pode contratar um corretor para localizar algum interessado, bem como aquele que deseja comprar ou locar um imóvel pode valer-se dos serviços do mesmo profissional para encontrar pessoa disposta a negociar.
O vocábulo corretagem tem sua origem do latim “courratiers”, “courretiers”, por derivação “courtiers”, do verbo “cursitare”, que significa correr de um lugar para outro. O nome corretor possivelmente se deve ao “modus operandi”, deslocando-se permanentemente a fim de manter os contatos necessários à promoção dos negócios.
Definido no Direito Romano como o “conciliador que leva as partes a concluírem um contrato”, atribui-se a Justiniano a substituição do termo “proxeneta” (usado pelos autores do Renascimento que passou a ter sentido pejorativo, de medianeiro de mulheres) para mediador[1].
Destaca o autor que os romanos não tinham respeito por aqueles que se dedicavam ao comércio e, como consequência, à intermediação, sendo que só na segunda metade da Idade Média, com o avanço do comércio, passam a ter posição diversa e até importância, sendo estabelecida uma ação própria ao corretor, com vista na cobrança da comissão, sempre proporcional à qualidade e importância do negócio em que intervinham.
Definição clássica é dada por Ludwig Enneccerus e José Castán Tobeñas.
Para o primeiro: “contrato por cual uno se obliga a pagar a otro una remuneración por la mediación en un contrato” [2]. Para o segundo: “Se llama contrato de corretaje o mediación aquel por el cual una de las partes se compromete a indicar a la otra la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero”[3].
O vocábulo corretagem é um termo análogo, pois apresenta mais de um sentido, conferindo nome ao contrato, designa a função do corretor e significa, também, a comissão ou retribuição do corretor.
É um dos contratos mais presentes em sociedade desde os tempos remotos e possivelmente continue a ser no futuro. Resistente a modismos e intervenções tecnológicas, a exemplo da corretagem imobiliária, sempre são necessários para a circulação de riquezas e o aperfeiçoamento de serviços.
O Código Comercial de 1850, nos seus arts. 36 a 67 tratavam da profissão de corretor. Sua disciplina, porém, era limitada aos atos do comércio, em razão da acessoriedade da atividade de intermediação, que procura estimular o interesse das partes, levando-as a um acordo útil. O Código Comercial se referia apenas à atividade dos corretores nos atos do comércio se voltadas para a conclusão de negócios mercantis. Os corretores emprestariam uma colaboração técnica à empresa, aproximando comerciante.
O Código Civil de 1916 não dispunha sobre o tema, de modo que, o contrato de corretagem, típico e nominado, passou a ser disciplinado apenas em 1978 com a edição da Lei 6.530, regulamentada pelo Dec. 81.871/ 78.
Somente o Código Civil de 2002 trouxe previsão específica sobre a corretagem, nos arts. 722 a 729, o que tornou a corretagem uma modalidade contratual codificada. De se observar que o Código Civil disciplina a corretagem em todas as modalidades, não visando disciplinar especificamente a profissão dos corretores.
O regime civil da corretagem baseia-se no princípio da autonomia da vontade, de modo que as relações entre comitente e corretor permitirão convenções contrárias às normas, que, em grande parte, têm caráter supletivo.
Conforme doutrina de PAULO NADER, além da codificação brasileira, os Códigos Civis da Alemanha, Itália e o das Obrigações da Suíça, notadamente, dão autonomia à corretagem. Na Espanha, o contrato possui substantividade própria, não se reduzindo a qualquer outro, graças à jurisprudência, pois seu Códex nada prevê.[4]
O autor afirma, na mesma obra que:
“A atividade foi mais importante no passado longínquo, que não dispunha dos meios modernos de comunicação. Atualmente, divulga-se o interesse pessoal na prática de negócios também por classificados de jornais, avisos de internet, anúncios em emissoras de rádio e televisão, prospectos distribuídos, cartazes afixados na fachada de prédios, mensagens pelo correio”.
A corretagem pode ser profissional ou ocasional, não existindo diferença conceitual, tanto que parte da doutrina entende que a comissão é devida em virtude da mera indicação de interessados pelo corretor.
Nas palavras de Orlando Gomes:
“A corretagem é atividade que pode ser exercida ocasionalmente, não exigindo prática habitual. Sendo hoje, porém, função de grande utilidade prática, vem se exercendo profissionalmente, não se admitindo seu livre exercício para determinados negócios”[5].
O referido autor classifica, ainda, esses meios como sendo de “alcance de massa” ao passo que o trabalho do corretor é “a localização in concreto dos interessados”.
Deste modo, desde os tempos mais remotos, uma pessoa não ligada a outra, obriga-se a obter para esta um ou mais negócios, conforme instruções recebidas. A isso se dá o nome de contrato de corretagem.
Na corretagem imobiliária, é o corretor de imóveis quem aproxima pessoas interessadas em negócios imobiliários, seguindo as instruções daquele que contratou seus serviços (comitente) e buscando um imóvel que se enquadre naquele perfil.
O objeto do contrato de corretagem imobiliária é o resultado útil do corretor de imóveis, desde a simples aproximação das partes até a eliminação de dificuldades na concretização do negócio visado.
CORRETAGEM – MEDIAÇÃO - INTERMEDIAÇÃO
Entendemos oportuna breve abordagem acerca das expressões corretagem, mediação e intermediação e respectivas acepções jurídicas. O próprio Código Civil, por vezes, utiliza os termos corretagem e mediação como sinônimos, conforme se verifica nos arts. 725, 726 e 727[6]. No campo doutrinário, porém, há divergência em relação à sinonímia dos institutos.
Para alguns juristas, corretagem e mediação são expressões sinônimas, podendo utilizar-se uma pela outra, sendo ambas consideradas como atividades de aproximação de duas ou mais partes com vistas à conclusão de um negócio.
Nesta corrente, destacamos o mestre ORLANDO GOMES, para quem mediação e corretagem traduzem uma mesma atividade:
“A relação jurídica entre as partes e o corretor não surge exclusivamente do negócio contratual da mediação, pois direitos e obrigações nascem também do simples fato de que o intermediário haja concorrido de modo eficaz para a aproximação das partes na conclusão do negócio. Trava-se a relação jurídica independentemente, nesse caso, de declaração de vontade emitida para a formação do contrato de corretagem, produzindo, entretanto, efeitos idênticos aos que se originam de contrato formal, pois a atividade do mediador se interpreta como se houvesse sido contratado para executá-la” [7].
Nesta mesma linha, Caio Mário da Silva Pereira define:
“Contrato de corretagem é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante remuneração, a agenciar negócio para outra, ou fornecer-lhe informações para celebração de contrato. É intermediação que o corretor realiza (...) se o negócio não for concluído, o mediador não tem direito à comissão, nem pode recobrar as despesas que tenha efetuado, porque, sendo aleatório o contrato, o corretor toma a si os riscos de nada vir a receber”[8].
Ao comentar a questão, PEDRO ELIAS AVVAD[9] destaca a utilização das expressões mediador, corretor e intermediação aleatoriamente e sem distinção ao caracterizar a atividade, como intermediação e corretagem e referindo-se ao agente por corretor e mediador.
De outra banda, encontramos juristas como MARIA HELENA DINIZ, para quem, corretagem e mediação não se confundem, tendo como ponto chave de distinção a imparcialidade do agente. E é justamente a imparcialidade do agente a característica de maior destaque para esta corrente doutrinária. A citada jurista afirma que:
“O contrato de mediação, é, na verdade, aquele em que o mediador, com imparcialidade, por não estar vinculado àqueles que pretendem efetivar ente si contrato futuro, coloca-os em contato, aproximando-os, esclarecendo dúvidas, tendo direito a remuneração, a título de indenização pelo resultado. Já na corretagem, o corretor não tem aquela imparcialidade, uma vez que exerce sua função, atendendo um dos futuros contratantes [10]“.
Citado por PEDRO ELIAS AVVAD[11] e JOSÉ MARIA TREPAT CASES[12], Pontes de Miranda destaca que “no sistema jurídico, corretagem é um contrato nominado. O contrato de mediação inominado.”
E mais:
“A corretagem é atividade intermediatriz entre pessoas que desejam contratar ou praticar para outro algum ato; é intermediação em sentido largo, assalariada. O corretor é intermediário independente, que, com outorga de duas ou mais pessoas para adquirir ou alienar em nome delas, verifica que quiseram o mesmo negócio jurídico. Não representa, nem medeia, intermedeia e como que põe juntos os papéis. O mediador põe em contato pessoas que querem ou talvez queiram contratar sem estar vinculado a qualquer delas como outorgado, ou como dependente. Não está ligado a qualquer interessado o que faz presumir-se a sua imparcialidade. A intermediação é inconfundível com a mediação. O corretor é intermediário, não é mediador”.
Para parte da doutrina corretor também não é sinônimo de intermediário, porquanto não adquire o bem de um dos interessados no negócio para revendê-lo ao outro, apenas aproxima as partes (no caso em estudo, comprador e vendedor; locador e locatário) prestando serviços a uma delas.
Neste sentido, FÁBIO ULHOA COELHO menciona “alguma tecnologia civilista” que conceitua a corretagem como mediação, no entanto, entende que o corretor não é intermediário “porque não adquire o bem dos interessados no negócio para revendê-lo ao outro” [13].
Nesta linha, é indispensável à caracterização da intermediação que o objeto da negociação integre, pelo menos momentaneamente, a propriedade do intermediário.
Outra diferença significativa é que o intermediário não é remunerado pelas partes, pois ganha com a diferença entre o preço pago pelo bem ou serviço e o recebido na revenda. Já o corretor é remunerado pelo incumbente, geralmente, sobre o valor do negócio que ajudou a viabilizar.
Na mesma obra, Ulhoa também menciona o fato da lei, por vezes, chamar o contrato de corretagem de mediação, porém, observa que “não cabe tomar um pelo outro. No contrato de mediação, o prestador dos serviços (mediador) é contratado por duas partes interessadas em chegar a um acordo, com o objetivo de facilitar os entendimentos entre elas. Para cumprir suas obrigações, o mediador deve agir com total imparcialidade. (...) O corretor, por sua vez, não é imparcial. Ele presta serviços para o dono do negócio, e deve defender sempre os interesses de quem o contratou para os serviços de aproximação.”
Parece ser majoritário o entendimento de que não se deve tomar uma expressão pela outra. No contrato de mediação, o prestador de serviços, com imparcialidade, aproxima duas partes interessadas em chegar a um acordo. Para o mediador pouco importa se as partes chegarão a um consenso ou não.
Já o corretor não é imparcial. Ao contrário, presta serviços para a parte que o contratou e deve defender sempre seus interesses.
Portanto, o contrato de corretagem, objeto do presente estudo, possui características próprias que o diferencia dos institutos da mediação e da intermediação, ainda que se utilize um termo pelo outro, como se verifica no próprio texto do Código Civil.
NATUREZA JURÍDICA E CLASSIFICAÇÃO
O contrato de corretagem tem natureza “sui generis”, porque não é todo e qualquer serviço prestado pelo corretor que dá a este o direito de exigir a corretagem, mas, somente o serviço que consegue estabelecer acordo entre os interessados.
Para configurar corretagem, é necessário que entre o dono do negócio e a pessoa a quem ele incumbiu de encontrar interessados não exista vínculo empregatício, mandato ou contrato de prestação de serviços (CC, art. 722).
Trata-se de obrigação de fazer, que o corretor desenvolve mediante esforços empregados para a convergência de interesses opostos ou mesmo coincidentes de outras pessoas.
A corretagem tem como principais características ser um contrato:
Bilateral por gerar obrigações ao corretor e ao comitente[14]. Enquanto o corretor se obriga a obter a aproximação de terceiro, com vista na realização do negócio (resultado útil), o comitente tem por dever pagar a comissão a tal correspondente. Implica, portanto, direitos e obrigações para ambos os contratantes.
Na opinião de ENNECCERUS, como se verá abaixo, o contrato pode tomar feição unilateral, caso o corretor não tenha se obrigado contratualmente, ou bilateral, na hipótese contrária.[15]
De se registrar que alguns autores como ORLANDO GOMES entendem ser a corretagem contrato unilateral[16].
Para PAULO NADER trata-se de uma “bilateralidade condicionada” [17], uma vez que o contratante se obriga sob a condição de êxito no trabalho de mediação.
Como pondera CAIO MÁRIO, ”segundo a regulação do nosso Código Civil, é patente a sua bilateralidade”.[18]
Acessório, porque sua existência jurídica está ligada a outro contrato, o principal, que deverá ser concluído. A obrigação do comitente somente poderá ser exigida em função da concretização do negócio. A relação contratual depende da celebração do negócio jurídico objetivado, que é celebrado pelas partes, e não pelo corretor. Justamente em decorrência dessa característica, a nulidade do contrato principal deve impor a nulidade do contrato de corretagem, que não poderá produzir o efeito de ser devido o pagamento ao corretor.
Oneroso, uma vez que há ônus, vantagens e benefícios patrimoniais recíprocos. Nas palavras de PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO:
“É um contrato necessariamente oneroso, embora a remuneração do corretor dependa sempre da concretização do negócio[19]”.
De acordo com CESAR FIUZA, o contrato de corretagem pode ser oneroso ou gratuito, caso o corretor não cobre pelos seus serviços. Segundo o autor, “é presumivelmente oneroso (...) por natureza, sendo gratuito apenas excepcionalmente, na dependência de cláusula expressa”[20].
Aleatório, porquanto o direito do corretor e a obrigação do comitente dependerão da conclusão do negócio principal, ou seja, de um evento futuro e incerto. Nisto está o risco da atividade. Não se tem certeza, a priori, se haverá pagamento, pois este se condiciona ao êxito da operação negocial. O corretor corre o risco de nada receber, nem obter reembolso das despesas da celebração.
Consensual, porque completa-se pelo simples consenso das partes, manifestado por qualquer forma, pois não há forma especial prevista em lei para a sua celebração ou validade, podendo ser provado por todos os meios admissíveis em direito, inclusive por testemunhas.
Informal, porquanto se concretiza com a simples declaração de vontade, podendo ser realizado até mesmo verbalmente[21] e para qualquer tipo de negócio jurídico lícito.
Na prática imobiliária é muito comum a forma verbal, já que a porcentagem da comissão é, geralmente, regional. Caso as partes optarem por modalidade diferenciada de corretagem deverá ser adotada a forma escrita, em especial para fins de prova.
Utilizamos as palavras de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, que observa ser possível a concretização do contrato de corretagem “por cartas, telefonemas, mensagens eletrônicas e qualquer outro tipo de comunicação, caracterizando-se pela informalidade.”[22]
PAULO NADER inclui à classificação, tratar-se a corretagem de contrato preparatório ou subsidiário, pois, “não atende a interesses vitais, apenas a instrumentais, visando-se à celebração de futuros contratos. O contrato de corretagem, sem negócios jurídicos consequenciais, é convenção estéril, pois não produz resultados, salvo eventualmente os decorrentes de perdas e danos”[23].
Esta não é a opinião de alguns doutrinadores, como PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO, que afirmam “não trata-se de contrato preliminar, mas sim, definitivo, em relação às partes contratantes (corretor e comitente), mesmo tendo a sua produção de efeitos, para fins remuneratórios, condicionada ao contrato principal”[24].
Ainda no campo das características, a corretagem classifica-se entre os contratos de resultado, pois regularmente, apresenta relevância jurídica quando o corretor alcança os objetivos que as partes almejam que é a realização do negócio. Por não consistir em contrato de meio é que o corretor não faz jus à remuneração quando não promove negócios[25].
A prestação devida pelo corretor é o próprio resultado de sua atuação, motivo pelo qual o objeto do contrato de corretagem não é o serviço do corretor em si mesmo considerado, mas o resultado útil desse serviço. A obrigação do corretor, portanto, embora não se confunda com a contratação almejada, a cargo do vendedor e do comprador, tampouco pode ser confundida com a gestão que lhe é cometida no sentido de buscar possíveis compradores.
Segundo Gustavo Tepedino, citado por Antonio Carlos Mathias Coltro[26], “é possível que a intervenção do corretor seja de meio nas raríssimas avenças em que se determine o pagamento do corretor comutativamente, em razão do seu esforço, independente do resultado obtido. Estas hipóteses, todavia, dependerão de pactuação expressa, vez que discrepam dos usos contratuais”.
De acordo com VENOSA:
“Se não for concretizada a operação, a comissão será indevida, por se tratar a intermediação de contrato de resultado. Persiste o direito à remuneração, em princípio, se o negócio não se realiza por desistência ou arrependimento do comitente”[27].
Neste sentido, abaixo segue ementa de dois julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo e que melhor ilustram a questão:
Corretagem – Corretor de Imóveis – Intermediário de negócio – Operação não concretizada – Comissão indevida, por se tratar a intermediação de contrato de resultado – Recurso não provido (Apelação Cível 6.436-4 – Rel. Des. Flávio Pinheiro, 25.11.97).
Mediação – Comissão de corretagem – Cobrança – Proposta aceita – Desistência do proponente – Pagamento da verba – Cláusula expressa neste sentido – Admissibilidade. A desistência imotivada do proponente, uma vez aceita a proposta, não o isenta do pagamento da comissão ajustada, máxime quando há cláusula expressa neste sentido (Apelação Cível 517.374 – Rel. Juiz Renato Sartorelli).
PAULO NADER destaca que “nada impede que se dê ambivalência ao contrato, ou seja, que se estipule alguma remuneração pelo trabalho, independentemente do resultado.”[28]
ANTONIO CARLOS MATHIAS COLTRO, faz referência quanto à moralidade do contrato de corretagem, considerado imoral “aquilo que é contra os bons costumes”, e cita Serpa Lopes, para quem “não se pode pactuar nenhuma relação obrigatória cuja prestação consista num objetivo contrário aos bons costumes” [29].
Assim, ausentes a licitude e a moralidade, não terá o corretor direito a qualquer tipo de remuneração ou vantagem, já que se não é possível o negócio principal, igualmente não será válido o contrato de corretagem.
Finalmente, para a validade do contrato de corretagem, devem ser preenchidos os requisitos essenciais a todo contrato, previstos no art. 104 do Código Civil, além dos específicos à materialidade instrumental da autorização.[30]