O mito da razão jurídica total
Isto implica que também os juízes não constituem nenhuma exceção a esta regra? Pois assim é! Como qualquer primata de nossa espécie, na maior parte das vezes interpretam, julgam, agem e decidem moralmente sem consciência das razões de seus julgamentos, interpretações, comportamentos e decisões.
Decerto que é de boa maneira pretender que a tarefa jurisdicional seja uma atividade puramente racional, uma busca da verdade objetiva e nada emocional. Contudo, também é certo (e todos sabemos) que esta imagem é um mito. Há muitas paixões e egos na vida dos juízes, as reputações importam e os sentimentos são facilmente vulnerados. Como disse em certa ocasião Jerome Frank (2001), “também os juízes são humanos”, e não poucas vezes – é possível agregar - até “demasiado humanos”[12].
O direito não é, e jamais será predominantemente um sistema teórico-racional de pensamentos, ao menos enquanto a genética não produza inéditos milagres nos cérebros das pessoas. Não, não pode sê-lo, porque o direito consiste em decisões sobre distintas possibilidades de ordenação político-social para as condutas humanas. Essas decisões são tomadas por seres humanos, indivíduos que estão eles mesmos envolvidos - direta ou indiretamente, quando menos ideologicamente – em tais condutas.
De fato, uma interpretação/decisão não costuma resultar mais racional que a vontade, as emoções e o conhecimento de quem a produz. E os atores principais da atividade interpretativa que determinam sua dinâmica não são precisamente uns “preferidores racionais”, nem uma confraria de sofisticados hermeneutas ou jus-metodólogos, senão indivíduos que basicamente respondem às orientações de seus genes e de seus neurônios, assim como de suas experiências, memórias, valores, aprendizagens, emoções, intuições e influências procedentes do ambiente e da mentalidade comum. Os operadores reais do direito não são e nem tão pouco funcionam da maneira como pretendem as mais brilhantes e especulativas teorias hermenêuticas[13].
Ademais, não há nenhuma filosofia, hermenêutica, dogmática ou metodologia jurídica, por perfeita que seja, capaz de eliminar tal condicionamento. Somos prisioneiros de nosso corpo-cérebro; tudo o que pensamos ou experimentamos resulta da estrutura e do funcionamento de nosso corpo-cérebro; estes determinam, condicionam e limitam aquilo que percebemos e interpretamos: “qué información se toma, cómo se transforma, y cómo afecta al organismo (es decir, la forma en que el organismo percibe, interpreta y aprende) todo depende de la organización innata del organismo”(S. Pinker). É assim, queira-se ou não, simplesmente pelo dado mais trivial no que se refere ao pensamento jurídico na prática: os operadores do direito (os juízes) não são menos pessoas de carne e osso que qualquer outro ser humano[14].
Por essa razão, parece estar irremediavelmente condenada a equivocar-se, de ponta a ponta, e sempre, qualquer teoria sobre o discurso jurídico que busque entende-lo (ou desenhá-lo) como um sistema de locutores básica ou exclusivamente racionais. Quem se proponha intervir aí não terá mais remédio que tomar em conta a “razão impura”, ou virar às costas à realidade; ou consagrar-se a dissimulá-la mediante alguma teorização todo o convenientemente abstrata e pedante para assegurar-se de não perturbar la galérie...
Racionalidade revisada e ampliada
Assim as coisas, argumentar publicamente que o chamado "pensamento racional" (a “razão pura”) constitui a essência de nossos juízos morais e jurídicos reflete expectativas pouco realistas. A razão por si só não somente não cria valores, senão que também não move a nada: “Isto é justo ou injusto?”, se pergunta nossa mente primitiva a cada instante... “milésimas de segundo depois tratamos de esboçar um juízo razoado” (H. Mercier). Relâmpagos irracionais de intuição seguida por uma argumentação rigorosa e motivada pela capacidade das pessoas em encontrar explicações e justificações “ad hoc” extraordinariamente bem, com rapidez, segurança e eficácia[15].
Somos animais dotados de uma “razão impura”, que julgam e valoram movidos por seus instintos e intuições sem necessidade de sabê-lo ou pensar neles, mas com um verniz de racionalidade sobre os velhos impulsos que adornam nossas emoções. Uma espécie de racionalidade plural, radicada no corpo-cérebro e cujo caráter vital está impregnado de valores, emoções e sentimentos.
Desde esta perspectiva, a generalizada e reconfortante ideia de que “sempre” é possível fazer com que nossas interpretações, razoamentos, justificações e decisões avancem cumprindo (exclusivamente) as normas de etiqueta de uma razão pura ou da lógica formal (que prescinde das emoções) é uma ridiculez. A maioria das interpretações, razoamentos, justificações e decisões importantes, sejam jurídicas, religiosas, filosóficas, conjugais, científicas ou políticas não cumprem os protocolos da estrutura formal da razão, que exclui as intuições, as emoções e os sentimentos.
Assim que não cabe mais manifestar nenhum gesto de surpresa constatar que o pensamento depende das emoções, que o cérebro não separa a razão da emoção, que não se pode tomar uma decisão sem emoção e que todas as decisões supostamente lógicas ou racionais estão contaminadas por uma emoção: ou existe emoção ou não existe decisão.
Como recorda Joan Didion em seu ensaio The White Album, “nos contamos contos a nós mesmos para poder viver”. Com esses contos reafirmamos nossas crenças, abraçamos informação que apoia o que preferimos ou que serve para justificar e confirmar nossas percepções, interpretações, hipóteses e juízos (independentemente de serem ou não verdadeiros), expressamos nossas opiniões e encontramos a maneira de navegar pelas estranhas águas da vida. A ideia de que a (plena, pura e absoluta) racionalidade é um dos ingredientes da natureza humana forma parte desse tipo de contos. Histórias que consolam, enganam e até seduzem, mas histórias ao fim e ao cabo.
Há que revisar e ampliar o estatuto da racionalidade, pois este depende das emoções, nas quais influem as antecipações e os recordos, por muito irracionais que alguns lhes considerem. Nossas decisões não se atêm aos critérios lógicos e matemáticos, que inspiraram as teorias morais, econômicas e jurídicas preponderantes dos últimos tempos e que pretenderam definir a racionalidade. Também é mais que evidente que a resolução de nossos problemas sociais é um complexo assunto prático que ocorre no interior do cérebro, “en el que muchos factores interaccionan, compiten y restringen la decisión que este establece”. (P. Churchland, 2012)
Daí que se possa aproveitar a boa neurociência para estudar os fatores emocionais que intervêm na efetiva tomada de decisões, que está regida, mais que por uma racionalidade lógica, pelo que cabe denominar «razão impura». Esse conhecimento dos traços emocionais, donde cada cérebro individual aporta seu próprio conjunto de restrições internas, permite conhecer melhor a relevância e a influência das emoções e sentimentos na razão, entender o que acontece nos processos que subjazem à decisão e, com isso, compreender a condição humana (a vulnerabilidade de nosso “mundo interior”) e outros assuntos tão importantes para a sociedade como a moral, o direito e a justiça.
Referências
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Notas
[1] Para que nos entendamos: a superioridade de um sistema de resposta emocional sobre um instinto reside em que seu resultado não está determinado. O termo “instinto” se refere a um programa genético que especifica a conduta dos animais, ou das pessoas, em circunstâncias específicas. Por outro lado, as emoções produzem câmbios internos junto com uma avaliação da situação e das opções. Não está claro se as pessoas e outros primatas têm instintos em sentido estrito, mas não há dúvida que têm emoções. Klaus Scherer diz que as emoções são “uma interface inteligente que medeia entre a entrada e a saída sobre a base do que é mais importante para o organismo em um momento dado”. (F. de Waal, 2014)
[2] Recordemos que o objetivo das neurociências é o estudo do cérebro e da atividade cerebral. Dentro desse terreno se encontra a análise, a partir da relação mente-cerebro-corpo, das bases neuronais do comportamento humano ou, o que é o mesmo, dos mecanismos cerebrais que nos ajudam a entender desde a função dos genes na configuração do cérebro e o papel dos sistemas neuronais na percepção do entorno à relevância da experiência como princípio de orientação das ações futuras. Desde tal perspectiva, a neurociência é a disciplina que permite uma aproximação ao conhecimento de como foram construídos e que circuitos neuronais estão implicados e participam na elaboração das decisões que toma o ser humano, na memória, na percepção, na emoção e no sentimento, e, em particular, nos juízos e pensamentos implicados nas condutas éticas. O objetivo é, em princípio, o intento de aclarar a localização de funções cognitivas elevadas, ao estilo da capacidade para a elaboração de juízos morais.
[3] Os termos intuição e razoamento tratam de capturar o contraste realizado por dezenas de filósofos e psicólogos entre duas formas de cognição. As diferenças mais importantes são que a intuição acontece sem esforço, rápida e automaticamente, de tal forma que o resultado, mas não o processo, resulta acessível à consciência, enquanto que o razoamento tem lugar de modo mais lento, requer mais esforço e implica ao menos alguns passos que são acessíveis à consciência. (Haidt, 2012; Kahneman, 2012).
[4] Toda forma de atividade mental produz no cérebro câmbios elétricos, magnéticos ou metabólicos que podem ser analisados mediante técnicas como a tomografia por emissão de pósitrons (PET), a ressonância magnética funcional (fMRI), a eletroencefalografia (EEG) e a magnetoencefalografia (MEG) com maiores ou menores resoluções espaciais e temporais. Por mais assombroso que possa parecer, isso permite a localização de distintas atividades do cérebro, os vínculos que existem entre as distintas zonas e também as próprias atividades em si, para averiguar o que podemos saber e, a partir daí (desta base), decidir o que devemos e o que queremos fazer no âmbito da moral, do direito, da política, da religião e da arte.
[5] Por exemplo: J. Le Doux, The emotional brain, Londres, Nueva York, Simon & Schuster, 1996; A. Damasio, Descartes’ error, Nueva York, Putnam, 1994; J.-P. Changeux, L’homme neuronal, Paris, Fayard, 1983; Raison et plaisir, Paris, Odile Jacob, 1994; J.-P. Changeux, Sobre lo verdadero, lo bello y el bien, Buenos Aires, Katz, 2010; G. Edelman, Neural darwinism, Nueva York, Basic books, 1987; Bright air,brilliant fire, Nueva York, Basic Books, 1992; G. Edelman y G. Tononi, Consciousness, Londres, Penguin Books, 2000; I. Morgado, Emociones e inteligencia social, Ariel, Barcelona, 2007 y Cómo percibimos el mundo, Barcelona, Ariel, 2012; A. Cortina (ed.), Guía Comares de Neurofilosofía Práctica, Granada, Comares, 2012.
[6] De forma resumida, o marcador somático é um estado corporal, consegue marcar uma imagem que “nos permite «elegir» a partir de un número más reducido de alternativas, puesto que al hacernos prestar atención a los posibles resultados de la acción funciona como señal de alarma o de incentivo. Los marcadores somáticos constituyen «un sistema de calificación automática de predicciones», que sirve para «evaluar» anticipando el futuro; por tanto, vienen a ser «un dispositivo de predisposición».” (D. Kahneman, 2012). Esse é o sentido básico do chamado «marcador somático», que é fruto da experiência de “haber tenido que enfrentarse a situaciones en las que se requería tomar una decisión (sean las emociones conscientes o no). El cuerpo es fundamento de la mente consciente, las estructuras cerebrales del denominado «proto sí mismo» se hallan vinculadas al cuerpo y sus productos más elementales son los sentimientos primordiales. Estas sensaciones proporcionan una experiencia directa del propio cuerpo vivo, desprovista de palabras y relacionada sólo con la pura existencia. (Damasio, 2010; J. Conill-Sancho, 2013).
[7] Uma das pretensões da racionalidade que desenharam a lógica, a tecnologia e a economia hegemônica foi a de manter a neutralidade axiológica. Todos esses intentos, fruto de um otimismo de fundo no que respeita ao gênero humano, pretenderam dar a sensação de exercer uma racionalidade isenta de valores, não comprometida com o mundo axiológico, porque se creiam capazes de um saber plenamente objetivo, axiologicamente neutral, desde o qual poder dirimir racionalmente, em seu sentido logicista, os conflitos que surgem no mundo (supostamente) subjetivo dos valores e os interesses (que no fundo se consideram irracionais). No âmbito do direito, o conceito (explícito ou implícito) fundamental e dominante de racionalidade é o de que, antes de tudo, os juízes são essencialmente racionais e objetivos em seus juízos de valor acerca da justiça da decisão. Examinam conscientemente e tão bem como podem todos os fatores pertinentes ao caso e ponderam, sempre de forma neutra e não emocional, o resultado provável que se segue a cada uma das eleições potenciais. A opção preferida (“justa”) é aquela que melhor se “ajusta” aos critérios de racionalidade e objetividade por meio da qual foi gerada. A ideia, em síntese, é a de um juiz ideal, plenamente consciente de suas crenças, preferências e desejos que, ademais de dispor de um conhecimento cabal de todas as circunstâncias do caso, pode (e deve) aplicar as normas de forma racionalmente rigorosa [um modelo antropomórfico do "delírio dworkiano" do (“ouriçado”) juiz Hércules].
[8] Quer dizer, uma vez que a base neurológica das condutas (e práticas) jurídicas e morais pode ser explicada a partir das investigações neurocientíficas e evolutivas, se chega à convicção de que, para compreender essa parte essencial do universo ético e jurídico, é necessário dirigir-se para dentro do cérebro, buscando ali os substratos responsáveis de nossos juízos morais, de nossas emoções, intuições, razoamentos, pensamentos e de nossas condutas.
[9] De fato, a tese principal de Hauser (2008) resulta clara desde a primera linha do prólogo de seu livro: “Nacemos con un instinto moral, una capacidad que crece de forma natural en cada niño, desarrollada para generar juicios rápidos sobre lo que es correcto o incorrecto, y basada en unos procesos que actúan de forma inconsciente. Parte de este mecanismo fue diseñado por la mano ciega de la selección darwiniana millones de años antes que nuestra especie evolucionase. Otros aspectos fueron añadidos o actualizados durante la historia de nuestros antepasados, y son exclusivos de los humanos y su psicología moral.” Segundo Hauser, “existen unos principios universales e inconscientes que subyacen a nuestros juicios sobre lo correcto y lo incorrecto. Las diferencias culturales afectan a cómo actuamos frente a dilemas morales concretos (pena de muerte), pero no tanto en cómo los valoramos de una forma abstracta (matar es malo). En esto todos los humanos compartimos una innata lógica común.”
[10] No século XVIII, filósofos escoceses e ingleses (Shaftesbury, Hutcheson, Hume e Smith) começaram a discutir alternativas ao racionalismo. Defenderam que as pessoas têm um sentido moral incorporado que cria sentimentos agradáveis de aprovação às ações benevolentes e os correspondentes sentimentos de desaprovação para o mal e o vício. David Hume (1751) em particular propôs que os juízos morais são similares enquanto à forma aos juízos estéticos. Os dois derivam do sentimento, não da razão, e logramos conhecimento moral por uma “sensação imediata e um sentido interno afinado”, não por uma “relação de argumento e indução.” O intuicionismo em filosofia e os enfoques intuicionistas em psicologia moral, por extensão, mantêm que em primeiro lugar se tem as intuições morais (incluindo as emoções morais) e estas causam diretamente juízos morais (J. Haidt; J. Kagan; J. Q. Wilson; R. C. Solomon). Quer dizer, de maneira radicalmente distinta ao racionalismo instaurado por Piaget e Kohlberg, ao invés de meras coadjuvantes, nossas reações emocionais têm precedência e determinam fortemente a natureza de nossos juízos morais. Esta posição sobre a similitude dos juízos morais e estéticos “é particularmente interessante porque vários autores (por exemplo,T. Jacobsen) já postularam a eventual existência no cérebro de mecanismos compartidos pelos juízos estéticos e morais (isto é, entre a apreciação moral e estética sensu stricto). Portanto, a coincidência entre as redes cerebrais morais e estéticas poderia ocorrer.” (Camilo J. Cela-Conde et al., 2013)
[11] Immanuel Kant postulava que nossos juízos morais dependiam principalmente da razão. Em câmbio, para David Hume era a emoção a que guiava qualquer decisão moral: “A razão é, e só deve ser, a escrava das paixões...”
[12] Segundo D. Kennedy (2010), “una ´hermenéutica de la sospecha´, o búsqueda de las motivaciones ideológicas escondidas en las sentencias judiciales que se presentan a sí mismas como técnicas, deductivas, objetivas, impersonales o neutrales, ha sido durante los últimos cien años la característica más importante de los debates sobre la decisión judicial. En el discurso jurídico, la evidencia de esta imputación de motivaciones casi nunca es flagrante, en el sentido de que implique una admisión de intención. En las sentencias judiciales, los jueces siempre “niegan”, en el sentido común del término, que estén actuando por motivos ideológicos. Esto es, afirman explícitamente que el resultado – el desenlace que le dan a un caso al elegir una particular resolución para una cuestión de derecho o de definición de ciertas normas en lugar de otras – fue alcanzado siguiendo procedimientos interpretativos impersonales que excluyen la influencia de sus ideologías personales. Obviamente, se trata de una convención y dice poco sobre lo que “realmente” está sucediendo.[…] Todos quieren que sea verdad que no sólo es posible sino también habitual que los jueces juzguen desproveídos de toda ideología. Pero todos están al tanto de la crítica, y todos saben que la teoría ingenua del imperio de la ley es una fábula, y aquellos que lo saben sospechan que las versiones sofisticadas de la filosofía del derecho contemporánea no son mucho mejores. […] Los jueces ya no pueden invocar compulsión de ´la ley´ para justificar sus decisiones: ellos son siempre parte de la decisión. Dios ha muerto”.
[13] A filosofia hermenêutica, a racionalidade e a lógica seguramente ajudam a interpretar e aplicar direito, e não se deve subestimar a importância de transformar nossos vagos instintos em um conjunto explícito de argumentos jurídicos. Mas nossas emoções e intuições morais, sem as quais não seríamos capazes de valorar, existem muito antes que os teóricos e filósofos do direito propusessem as primeiras teorias e métodos para orientar a interpretação jurídica.
[14] “Nadie puede elevarse por encima de la humanidad: por muy alto que subamos, llevamos nuestra humanidad con nosotros. […] ya que, aun en el trono más elevado del mundo, estamos todos sentados sobre nuestro culo”. Montaigne (III, 13, 1115)
[15] Como explica o psicólogo social Ziva Kunda: ”[...] a gente não se dá conta de que o processo [inferencial] está condicionado por suas intuições, emoções e objetivos, de que somente estão acedendo a uma parte de seu conhecimento relevante, de que provavelmente acederiam a diferentes crenças e regras [de inferência] se tivessem objetivos distintos, e de que poderiam, inclusive, ser capazes de justificar conclusões opostas em ocasiões diferentes”.