Sumário: I- Introdução; II- O caso WT/DS136/R envolvendo Estados Unidos e União Européia; III- Sobre o U.S. Revenue Act – 1916; IV- Análise dos argumentos das partes envolvidas; V- Conclusões; VI- Referências bibliográficas.
I -Introdução
A indagação formulada no título do presente trabalho tem origem no caso WT/DS136/R, que envolveu os EUA e a União Européia (UE) em discussão relativa à compatibilidade do U.S. Revenue Act (1) com as obrigações decorrentes tanto do GATT 1994 (2), quanto do Código Antidumping (também conhecido como o "Acordo de Implementação do Art. VI do GATT 1994"), aos quais todos os Estados-membros da Organização Mundial do Comércio (OMC) estão sujeitos.
O tratado constitutivo da OMC foi assinado em Marraqueche, capital do Marrocos, em 14 de abril de 1994, e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1995. A constituição da OMC representou, sem sombra de dúvida, notável avanço na institucionalização do comércio internacional, porquanto através do estabelecimento de normas mais claras e precisas, conferiu maior segurança e previsibilidade ao sistema multilateral de comércio.
A busca por segurança e previsibilidade é uma constante nas relações internacionais, pois a presença desses dois elementos permite a intensificação das transações entre os agentes internacionais, cuja atuação não seria possível sem a definição de normas de conduta previamente estabelecidas e de observância obrigatória. Porém, assim como o sistema jurídico interno, o Direito Internacional também apresenta imperfeições e desvios de conduta. Para coibir tais transgressões e trazer a conduta dos países novamente em conformidade com as obrigações pactuadas, a sociedade internacional concebeu formas de solução de controvérsias que vão desde a mediação e arbitragem (v.g. a Corte Permanente de Arbitragem Internacional ) ao julgamento de casos contenciosos por cortes internacionais (v.g. Corte Internacional de Justiça – CIJ e Corte Criminal Internacional - CCI).
No caso da OMC, os países dispõem de um sofisticado mecanismo de solução de controvérsias, concebido única e exclusivamente para solucionar os conflitos surgidos entre os países-membros da Organização, decorrentes da aplicação de seus tratados e convenções. O Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) consiste numa das principais evoluções consolidadas pelo Tratado de Marraqueche, uma vez que o sistema vigente na época do GATT soerguia-se, quase que exclusivamente, sobre bases jurisprudenciais. Sobre o tema, Prazeres afirma que "em relação ao sistema do GATT, a primeira observação a ser feita é que o novo mecanismo é fruto de obrigação jurídica consubstanciada em um tratado internacional, e não resultado de prática reiterada, como no GATT, em que apenas dois artigos sustentavam todo o procedimento" (3).
Decerto orientados por esse espírito, os países envolvidos na negociação da Rodada Uruguai (4) estabeleceram o Entendimento sobre Solução de Controvérsias (ESC), cujo art. 3.2 dispõe:
O sistema de solução de controvérsias da OMC é elemento essencial para trazer segurança e previsibilidade ao sistema multilateral de comércio. Os Membros reconhecem que esse sistema é útil para preservar direitos e obrigações dos Membros dentro dos parâmetros dos acordos abrangidos e para esclarecer as disposições vigentes dos referidos acordos abrangidos e para esclarecer as disposições vigentes dos referidos acordos em conformidade com as normas correntes de interpretação do direito internacional público.
Foi com base no mecanismo de solução de controvérsias existentes na OMC que a UE e o Japão argüiram a incompatibilidade da lei norte-americana conhecida como U.S. Revenue Act of 1916 face às obrigações assumidas pelos EUA com a ratificação do Tratado de Marraqueche e do Acordo Antidumping. Interessante destacar que tanto a UE, quanto o Japão questionaram o Revenue Act, só que em painéis distintos, muito embora fossem compostos pelos mesmos três peritos. Contudo, por razões de economia processual, esses países atuaram conjuntamente em grau recursal, submetendo à apreciação do Órgão de Apelação (OAp) uma única petição, cuja decisão foi proferida em 11 de agosto e adotada pelo OSC em 26 de setembro de 2000.
Vários argumentos permearam as discussões envolvendo os EUA, a UE e o Japão, dentre os quais se pode destacar o que versou sobre a natureza jurídica do Revenue Act. A definição dessa questão revelou-se crucial para o desfecho do caso, pois saber se o Revenue Act era uma lei antitruste ou antidumping foi fundamental para determinar a aplicabilidade ou não do art. VI do GATT 1994 e do Código Antidumping.
Nas linhas seguintes, serão estudados alguns aspectos do caso que envolveu os EUA e a UE e qual a validade (e, principalmente, qual a exeqüibilidade) da conclusão alcançada pelo OAp. Para tanto, será exposta, num primeiro momento, a evolução das discussões relativas ao WT/DS136/R no âmbito da OMC. Em seguida, serão investigadas as origens e finalidades do Revenue Act, para somente então se abordar os argumentos invocados pelas partes envolvidas na defesa de seus interesses. Por fim, serão apontadas as conclusões do trabalho face à revisão bibliográfica realizada.
II- O caso WT/DS136/R envolvendo Estados Unidos e União Européia
Em 04 de junho de 1998, a UE, com base no art. 4º do ESC e no art. 17.3 do Código Antidumping (5), ingressou com pedido de consultas junto à OMC, relativamente ao U.S. Revenue Act of 1916, também conhecido como U.S. Antidumping Act, o qual, na opinião da demandante, era incompatível com os acordos do GATT 1994. O procedimento de consultas foi regularmente conduzido até 29 de julho de 1998, sem que nenhuma solução mutuamente satisfatória houvesse sido alcançada.
Em 11 de novembro de 1998, com base no art. XXIII do GATT 1994, nos arts. 4º e 6º do ESC e no art. 17 do Código Antidumping, a UE solicitou a constituição de um painel para analisar a questão. Fundamentalmente, a UE alegou que o Revenue Act era inconsistente com os art. VI.1 e VI.2 do GATT 1994 e arts. 1, 2.1, 2.2, 3, 4 e 5 do Código Antidumping. A UE afirmou também que a mera existência da referida lei norte-americana violava os inúmeros dispositivos normativos apontados e que, por essa razão, deveria ser revogada.
Em 1º de fevereiro de 1999, com suporte no pedido formulado pela UE, o OSC determinou a constituição do painel e, através do WT/DS136/3, estabeleceu que suas atividades seriam balizadas pelas regras padrões do ESC. Os termos empregados na ocasião, para delimitar a competência do painel, foram os seguintes:
[Ao painel cumprirá] examinar, à luz das disposições relevantes dos acordos citados pela União Européia no documento WT/DS136/2, a matéria levada ao OSC pela União Européia naquele documento e chegar às conclusões que assistirem ao OSC para então fazer as recomendações necessárias ou dar aplicabilidade às normas previstas naqueles acordos.
Nesse mesmo documento, também foi estabelecido que o painel iniciaria suas atividades em 1º de abril de 1999, sendo composto pelos seguintes três expertos: Johann Human (presidente), Dimitrij Grcar e Eugeniusz Piontek. Índia, Japão e México reclamaram a condição de terceiros interessados e reivindicaram o direito de participar dos procedimentos do painel, no que foram todos atendidos.
Em 31 de março de 2000, o painel finalizou a redação de seu relatório, no qual concluía: 1- o Revenue Act viola os arts. VI.1 e VI.2 do GATT 1994; 2- o Revenue Act viola os arts. 1, 4 e 5.5 do Acordo Antidumping; 3- o Revenue Act viola o art. XVI.4 do Acordo de Constituição da OMC; 4- como resultado disso, os benefícios percebidos pela UE enquanto país Membro da OMC estão sendo anulados ou reduzidos (6). O painel, então, recomendou que o OSC requeresse aos EUA a adoção de medidas tendentes a compatibilizar o Revenue Act com as obrigações por eles assumidas na OMC.
Conforme prevê o sistema de solução de controvérsias da OMC, o painel disponibilizou cópias do relatório aos membros do OSC (7) para que ele fosse analisado e adotado no prazo máximo de sessenta dias, salvo se alguma das partes manifestasse intenção de recorrer ao OAp. Em 29 de maio de 2000, os EUA anunciaram a sua intenção de recorrer de alguns aspectos dos relatórios dos painéis envolvendo tanto a UE (WT/DS136/R, 31 de março de 2000), quanto o Japão (WT/DS162/R, 29 de maio de 2000).
Em virtude da grande similaridade dos aspectos suscitados em ambas as notificações de apelação, deliberou-se, após prévia consulta às partes envolvidas, que uma única decisão apreciaria os argumentos levantados contra a UE e o Japão. Em 08 de junho de 2000, os EUA protocolaram uma única apelação em desfavor de ambos os países e em 13 de junho de 2000, a UE e o Japão protocolaram uma petição conjunta contra-atacando os argumentos ali invocados.
Uma vez mais o OAp foi favorável à UE e ao Japão, firmando entendimento no seguinte sentido: 1- o OAp possui competência, com base no art. VI do GATT 1994, para analisar se o Revenue Act está em conformidade com as obrigações assumidas pelos EUA; 2- o OAp mantém a decisão do Painel relativa à distinção entre lei imperativa e discricionária e entende que o Revenue Act enquadra-se na primeira hipótese; 3- o OAp entende que o Revenue Act é inconsistente com os arts. VI.1 e VI.2 do GATT 1994 e com os arts. 1, 4, 4.1, 5.1, 5.2, 5.4, 5.5, 18.1 e 18.4 do Código Antidumping (8). Em virtude de tais considerações, o OAp recomendou que o OSC requeresse aos EUA a adoção de medidas tendentes a compatibilizar o Revenue Act com as suas obrigações assumidas na OMC.
O relatório do OAp foi divulgado em 11 de agosto de 2000 e adotado pelo OSC em 26 de setembro do mesmo ano. Em 23 de outubro de 2000, os EUA manifestaram-se favoráveis à implementação das recomendações do painel, mas requereram um período razoável de tempo (reasonable period of time) para que isso fosse feito. Contudo, os países envolvidos não chegaram a um consenso sobre o prazo necessário à implementação da decisão, razão pela qual, em 17 de novembro de 2000, UE e Japão requereram que esse "período razoável de tempo" fosse determinado por arbitramento, conforme autoriza o art. 21.3 do ESC. Em 19 de novembro de 2000, através de carta conjunta, as partes envolvidas indicaram A. V. Ganesan como árbitro.
O art. 21.3(c) do ESC dispõe o seguinte:
(…) uma diretriz para o árbitro será a de que o prazo razoável para implementar as recomendações do grupo especial ou do órgão de apelação não deverá exceder 15 meses da data da adoção do relatório do grupo especial ou do órgão de apelação. Contudo, tal prazo poderá ser maior ou menor, dependendo das circunstâncias particulares.
Com base no supracitado dispositivo legal, os EUA afirmaram que o período razoável de tempo para implementação das recomendações do OSC seria, no presente caso, quinze meses, tendo em vista a natureza do processo legislativo e as recentes mudanças verificadas na Presidência, na Administração e no Congresso dos EUA. Eles também alegaram a existência de inúmeras "circunstâncias particulares" que justificariam o prazo de quinze meses, tais como: 1- a deliberação sobre qual a forma legal mais adequada à implementação da medida; 2- a complexidade técnica desta medida, que precisaria ser redigida, adotada e implementada e 3- o tempo necessário à execução da medida, tendo em vista o sistema legal de governo vigente nos EUA.
Ademais, eles acentuaram que os árbitros anteriores já haviam consolidado a idéia de que o período razoável de tempo deveria ser o mais curto possível dentro dos parâmetros legislativos ordinários de cada Membro, o que o desobrigaria a adotar procedimentos legislativos extraordinários objetivando a implementação da medida.
Também foi dito que o processo legislativo bicameral é bastante complexo e o Poder Executivo não possui controle sobre a sua duração. E ainda vários outros fatores acrescentariam complexidade e incerteza ao processo legislativo dos Estado Unidos, quais sejam: 1- o grande volume de projetos de lei que precisa ser analisado em cada Sessão do Congresso; 2- as inúmeras possibilidades dos congressistas retardarem o progresso das votações; 3- o Congresso geralmente trabalha com "pacotes" de leis e não com "pedaços isolados" de legislação; 4- poucos são os projetos de lei que efetivamente chegam a se transformar em leis na mesma Sessão congressional em que são votados; 5- até mesmo projetos que se tornam lei, não entram em vigor senão nas últimas semanas ou meses da Sessão congressional.
Já a UE entendeu que o período razoável de tempo não deveria ultrapassar seis meses e dez dias, contados a partir de 26 de setembro de 2000, data de adoção dos relatórios, haja vista o art. 3.7 do ESC dispor que o primeiro objetivo do mecanismo de solução de disputas consiste na retirada imediata da medida inconsistente com os acordos da OMC (9). É certo que a repulsa do U.S. Revenue Act of 1916 somente poderia ser feita através de uma nova lei, porém esta iria apenas revogá-la e não substituí-la, uma vez que os EUA já possuem legislação específica sobre a matéria (U.S. Antidumping Act of 1921).
Para reforçar o seu argumento, a UE alegou que, recentemente, os EUA modificaram a sua legislação antidumping através da Byrd Amendment, que foi apresentada ao Congresso em 03 de outubro e transformada em lei no dia 28 de setembro de 2000, ou seja, todo o trâmite legislativo consumiu exatos vinte e cinco dias. Também no caso United States – Tax Treatment of Foreign Sales Corporations (United States – FSC) (10), os EUA implementaram a decisão do painel em menos de oito meses.
Por sua vez, o Japão afirmou ser razoável para a implementação da medida sugerida pelo painel um prazo de seis meses. Para tanto, argüiu que o ESC exige pronta implementação das recomendações do OSC (11) e, tendo em vista as particulares circunstâncias envolvendo o caso, o Japão acredita ser dispensável um prazo superior a seis meses. O ônus da prova em demonstrar que não pode implementar imediatamente as recomendações do painel recai sobre os EUA, que não demonstraram satisfatoriamente a necessidade de quinze meses para revogar a sua legislação.
O árbitro indicado para solucionar a controvérsia relativa ao prazo razoável de implementação da decisão do painel, apontou que os prazos sugeridos pela UE e pelo Japão eram demasiadamente curto, porém os quinze meses reclamados pelos EUA também não encontravam justificativa. Desta forma, ele estabeleceu que o período razoável de tempo, no caso, correspondia a dez meses contados a partir da adoção do painel em 26 de setembro de 2000. Este prazo, por conseguinte, expirou em 26 de julho de 2001.
III- Sobre o U.S. Revenue Act – 1916
Nos EUA, a legislação antitruste precedeu a legislação antidumping em aproximadamente vinte e cinco anos. Em 1890, promulgou-se o Sherman Act, que continha seção destinada a punir os preços predatórios praticados por vendedores estrangeiros no território norte-americano, vindo a ser posteriormente aprimorado pelo Wilson Tariff Act, de 1894.
Foi somente em 1916, com o Revenue Act, que os EUA disciplinaram especificamente a prática de dumping em seu território. Essa lei dispõe que qualquer pessoa que importe ou auxilie na importação de produtos para os EUA, venda ou possibilite a venda de tais produtos nos EUA a um preço substancialmente inferior a seu valor normal de mercado, está praticando um ato ilegal. Veja-se abaixo o que dispõe o aludido diploma legal:
It shall be unlawful for any person importing or assisting in importing any articles from any foreign country into the United States, commonly and systematically to import, sell or cause to be imported or sold such articles within the United States at a price substantially less than the actual market value or wholesale price of such articles, at the time of exportation to the United States, in the principal markets of the country of their production, or of other foreign countries to which they are commonly exported after adding to such market value or wholesale price, freight, duty, and other charges and expenses necessarily incident to the importation and sale thereof in the United States.
(…) Any person who violates or combines or conspires with any other person to violate this section is guilty of a misdemeanour, and, on conviction thereof, shall be punished by a fine not exceeding $5,000, or imprisonment not exceeding one year, or both, in the discretion of the court. Any person injured in his business or property by reason of any violation of, or combination or conspiracy to violate, this section, may sue therefor in the [D]district [C]court of the United States for the district in which the defendant resides or is found or has an agent, without respect to the amount in controversy, and shall recover threefold the damages sustained, and the cost of the suit, including a reasonable attorney´s fee.
Essa lei, contudo, não é invocada com freqüência nos tribunais norte-americanos, haja vista as inúmeras exigências nela contidas para a configuração do dumping, dentre as quais se destaca a comprovação da intenção do exportador em prejudicar a indústria doméstica. Em 1921 foi promulgada uma nova lei antidumping nos EUA que eliminou o requisito "intenção de destruir ou causar dano" (intuito predatório) e possibilitou a aplicação mais freqüente dessa legislação. Inspirado pela experiência canadense, os EUA também atribuíram natureza administrativa à investigação antidumping, retirando-a da esfera cível e criminal à qual pertencia outrora. As principais mudanças identificadas entre as duas leis foram assim evidenciadas por Guedes e Pinheiro:
O objetivo da Lei Antidumping de 1921 era suprir as lacunas da anterior. A nova lei efetuou duas alterações importantes. Primeiro, o termo "dano à competitividade" foi substituído por "dano à indústria"; segundo, foi retirado o caráter penal do antigo estatuto, que passou a ter natureza administrativa. O dano à indústria passou a ser configurado por uma pequena queda nas vendas ou uma leve redução nos lucros de uma empresa. Por sua vez, o termo anterior – "dano à competitividade" – implicava um deslocamento da empresa para um status inferior, no que diz respeito à qualidade de seus produtos e à produtividade. Essa mudança permitiu a um maior número de indústrias requerer uma ação antidumping, dado o fato de as exigências para a comprovação do dano serem menores. (12)
Mas foi justamente contra o estatuto de 1916, pouco invocado em cortes estadunidenses, que se insurgiram a UE e o Japão. Eles afirmaram que a lei autorizava a aplicação de multa e a instauração de processo criminal contra as empresas e/ou pessoas envolvidas no ato de dumping. Tal disposição, no entender dos países demandantes, iria de encontro ao disposto no art. VI do GATT 1994, que autoriza tão somente a adoção de medidas antidumping definitivas, medidas provisórias e compromissos sobre preços para combater a prática de dumping.
Para rebater tal argumento, os EUA atacaram em duas frentes, a saber: 1- afirmaram que o Revenue Act não consistia em uma lei antidumping, mas sim antitruste, à medida que objetivava coibir a prática de preços predatórios e não a prática de dumping; e 2- ainda que o diploma legal atacado fosse uma lei antidumping, ele estaria em conformidade com o disposto no art. VI do GATT 1994, pois este autoriza a adoção de medidas antidumping definitivas, medidas provisórias e compromissos sobre preços, sem, todavia, vedar a aplicação de outras medidas (13). Ademais, se o país optar por impor medidas distintas das previstas no art. VI do GATT 1994, nem ele, nem o Código Antidumping que o disciplina, poderiam ser invocados. Em síntese, o que os EUA tentaram fazer foi descaracterizar a demanda da UE e do Japão ao argüir a incompetência do painel para deliberar sobre a matéria, haja vista o art. VI e o Código Antidumping não poderem ser invocados para combater o Revenue Act.
A principal celeuma em torno da questão consistiu na possibilidade das indústrias norte-americanas poderem, com base no Revenue Act, tanto ajuizar ações civis contra os agentes infratores, quanto pressionar o Departamento de Justiça por medidas de índole penal. Os EUA afirmaram que o Revenue Act não era uma lei antidumping, porquanto exigia a comprovação do "intuito predatório". Ela se destinaria, outrossim, a combater a prática de preços predatórios, conduta anticoncorrencial esta que não se confunde com dumping.
De fato, apesar de serem confundidos com bastante freqüência, dumping e preço predatório são práticas com características e finalidades bem distintas. O dumping ocorre quando o preço de exportação de um bem é inferior ao preço de venda no mercado do país exportador. Para ser condenável, esta diferença de preços (margem de dumping) deve causar um dano material à indústria do país importador.
No âmbito do art. VI do GATT 1994, a definição de dumping relaciona-se com a situação na qual os produtos de um país são introduzidos no comércio de outro país por preço abaixo de seu valor normal. O Código Antidumping, por sua vez, define esta prática como sendo a introdução de um produto no comércio de outro país por um preço inferior ao de consumo, no mercado exportador, em condições normais de comércio. Abaixo, tem-se a transcrição literal do dispositivo normativo que conceitua dumping:
Art. 2. Determinação de Dumping
§1º Para os fins deste Acordo [do Código Antidumping], um produto é objeto de dumping, isto é, introduzido no mercado de outro país a preço inferior ao seu valor normal, se o preço de exportação do produto, quando exportado de um país para outro, for inferior ao preço comparável, praticado no curso de operações comerciais normais, de um produto similar destinado ao consumo no país exportador.
Ressalte-se que, de fato, a "legislação antidumping não distingue o intuito predatório, para efeitos de aplicação das medidas correspondentes. Ou seja, as medidas podem ser aplicadas (e geralmente o são) mesmo inexistindo qualquer possibilidade de futura dominação do mercado nacional pelo exportador estrangeiro" (14). Neste mesmo sentido, Pires (15) afirma que o conceito clássico de dumping foi substancialmente alterado pelo GATT 1994, haja vista ter deixado claro que a intenção de conquistar ou dominar o mercado não mais integra o conceito de dumping.
Já preço predatório compreende uma outra situação, a qual foi caracterizada pelos EUA como sendo a venda de produtos por baixos preços com o intuito de destruir, prejudicar ou impedir o estabelecimento de uma indústria norte-americana, restringir o fluxo de comércio ou monopolizar um determinado mercado (16). Por conseguinte, para que ocorra a prática de preço predatório exige-se a comprovação do elemento subjetivo da conduta (intuito predatório), o que nem sempre é fácil de ser feito.
Relativamente ao Revenue Act, ele exige a comprovação desse intuito predatório, o que, no entendimento dos EUA, serviria para descaracterizá-lo como lei antidumping. A descaracterização do Revenue Act como lei antidumping era imprescindível ao sucesso da estratégia de defesa dos EUA, porquanto se o painel da OMC entendesse ser o citado diploma legal uma lei antitruste, o art. VI do GATT 1994 e o Código Antidumping não teriam aplicabilidade ao caso e a demanda da UE e do Japão careceria de respaldo normativo.