Sumário: Introdução; Capítulo I – Natureza Jurídica da Ação: 1. Conceito da Ação. 2. Teorias sobre a Natureza Jurídica da Ação. 3. Apreciação Crítica das Várias Teorias. Capítulo II – Natureza Jurídica do Processo: 1. Natureza Jurídica do Processo. 2. Teorias sobre a Natureza Jurídica do Processo. 3. Análise das Várias Teorias. 4. Conclusões.; Capítulo III – Considerações Finais; Apêndice. Bibliografia.
Introdução
Trata a presente pesquisa, da natureza jurídica da ação e do processo.
Iniciando pelo conceito de Ação, segundo a concepção de diversos autores, traça, em seguida, uma exposição das teorias formuladas pela doutrina, tais como: a Teoria Civilista de Savigny, a polêmica entre Windscheid e Muther, a Teoria da Ação como Direito Concreto de Adolpho Wach, a Teoria da Ação como Direito Potestativo de Chiovenda e a Ação como Direito Abstrato de Liebman, seguindo-se uma apreciação crítica de todas as teorias citadas.
Passando à Natureza Jurídica do Processo, analisa-se a importância de sua verificação, da qual depende seu enquadramento em uma das categorias gerais do direito.
Os doutrinadores que abordaram o tema se dividiram em duas correntes: privatistas e publicistas.
Os primeiros desenvolveram as teorias do processo como contrato e como quase-contrato, baseadas no Direito Romano; já os publicistas desenvolveram as teorias do processo como serviço público, relação jurídica, instituição, procedimento e situação jurídica.
Todas as teorias são expostas e analisadas, encerrando-se o trabalho com um apêndice, contendo um quadro sinótico dos principais tópicos da pesquisa.
Capítulo I: Natureza jurídica da ação
1. Conceito da Ação
Ação é o direito do particular de solicitar prestação jurisdicional.
Assim, segundo vários autores:
"Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo."
"Em última análise, pois, pode-se conceituar a ação, dentro de uma definição simples, genérica, sem maiores profundidades, como o direito subjetivo que tem o cidadão de postular a tutela jurisdicional do Estado."
"(...) ação é um direito fundamental, assegurado a todas as pessoas, brasileiros e estrangeiros que estejam no país, à tutela jurisdicional efetiva."
"Em Direito Processual, ação é a faculdade do titular de um direito em pleiteá-lo em juízo, seja ele pessoa física ou jurídica.
O exercício do direito de ação é a forma de provocar a jurisdição, ou seja, a ação é o direito de pedir a tutela jurisdicional e não a tutela jurisdicional em si, no sentido da procedência da ação."
"Mas a jurisdição é provocada, isto é, exercita-a o Estado por solicitação de quem lhe exponha uma pretensão a ser tutelada pelo direito (Cód. Proc. Civil, art. 2º). Quer dizer que o sujeito do conflito de interesses, deduzindo sua pretensão, poderá invocar a função jurisdicional do Estado para que se exerça em face do caso concreto, compondo o conflito segundo a vontade da lei que o regula. Essa provocação do exercício da função jurisdicional, esse pedido de tutela jurisdicional do Estado, condição primeira para que tal função se exerça e se instaure o processo, é a ação. Assim, a ação é o direito de invocar o exercício da função jurisdicional."
"A ação não é um direito, nem uma pretensão. A ação é o exercício de um direito pré-existente."
Desta maneira, conclui o jurista Moacyr Amaral dos Santos:
"Ação, jurisdição, processo, eis o trinômio que enfeixa o fenômeno da resolução dos conflitos de interesses; a ação provoca a jurisdição, e se exerce através de um complexo de atos, que é o processo."
Por derradeiro, o autor José de Albuquerque Rocha aponta para o fato de que "a elevação do direito de ação a categoria de direito fundamental, prevista no art. 5º, inciso XXXV, da CF, significa uma espécie de revolução no campo do Direito Processual ".
2. Teorias sobre a Natureza Jurídica da Ação
2.1. Teoria Civilista (Clássica ou Imanentista)
Foi Savigny quem desenvolveu esta teoria, tornando-a seu maior sustentáculo. Parte do princípio de que a ação é o próprio direito material colocado em movimento, a reagir contra a ameaça ou violação, ou seja, a violação do direito gera uma relação ou direito para quem sofre, este direito é denominado direito de ação ou até mesmo a ação. Este é o direito de pedir em juízo o que nos é devido. Resumindo: o direito de pedir em juízo o que nos é devido - a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação - não há ação sem direito, não há direito sem ação, a ação segue a natureza do direito.
Esta é uma teoria bastante criticada. Um dos pontos mais criticados está nas ações declaratórias, pois estas consistem apenas em requisitar uma declaração, ou seja, existência ou não de uma declaração jurídica ou autenticidade de um documento. Outra crítica se faz à não explicação, racional, da ação infundada, pois, o que tem razão e o que não tem, podem receber do judiciário o mesmo tratamento, porque é impossível, liminarmente, dizer quem tem e quem não tem razão.
2.2. A Polêmica entre Windscheid e Muther
A polêmica de Windscheid e Muther consiste, acerca da actio romana no seu desenvolvimento até a ação no direito contemporâneo, na distinção entre o direito e a ação.
Bernhard Windscheid afirma que a actio não era um meio de defesa de um direito, e sim o próprio direito. Assim sendo, a actio era o poder de agir contra outrem. O conceito moderno de ação entende que a ação é um direito que deriva de outro direito, ou seja, quem tem direito pode pretender, exigir algo de outrem.
Theodor Muther afirma que há distinção entre o direito e a ação. De tal sorte, distinguia-se o direito subjetivo público – o poder de ação assegurado legalmente a toda pessoa para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais – do direito subjetivo material, a ser tutelado.
Em razão do direito subjetivo, de que a pessoa é titular, vem a faculdade, que se mostra um poder de agir na defesa do direito concreto e isolado.
2.3. Teoria da Ação como Direito Concreto
A ação como direito autônomo tem como um dos seus maiores defensores Adolpho Wach que em seu livro Handbruch des deutschen Civilprozessrechts demonstra a independência entre direito de ação e o direito subjetivo material. Posteriormente, para definitivamente demonstrar a autonomia do direito de ação, afirma, desde logo, que o mesmo não se confunde com o direito subjetivo privado e muito menos, com a pretensão do direito civil. Ressalta ainda que o direito de ação só compete a quem é titular de um interesse real, e não imaginário. Segundo o jurista alemão, o direito de ação, embora não nascendo junto com o direito subjetivo material, dele há de decorrer, sempre e necessariamente à exceção da hipótese da ação declaratória negativa. Assim, distingue-se os dois direitos, mas o segundo nascerá depois do primeiro, quer de sua violação ou ameaça.
Watch, por fim, acaba impondo três condições para a ação, são elas:
- existência de um direito violado;
- legitimação;
- possibilidade jurídica do pedido.
Diferentemente dos civilistas que viam a ação como um direito independente, os adeptos desta teoria têm o direito de ação como um direito autônomo concreto à tutela jurídica, distinto de qualquer outro direito subjetivo. Portanto, separa o direito material do processual, ao defender que o direito de ação não depende do direito material e é concreto, uma vez que para exerce-lo, toda ação deve ser julgada procedente, pois se pode ganhar ou perder uma causa.
2.4. Teoria da Ação como Direito Potestativo
A formulação desta concepção doutrinária deve-se a Giuseppe Chiovenda, um dos maiores processualistas do direito italiano. Segundo ele a ação "é o poder jurídico de realizar a condição necessária para atuação da vontade da lei" e o processo serve a duas grandes categorias de direito a saber: 1 – a dos direitos ligados a um bem da vida, a serem alcançados, antes de tudo mediante a prestação positiva ou negativa, do obrigado; 2 – a dos diretos tendentes à modificação do estado jurídico existente, os quais são direitos potestativos. Ou seja, a ação se dirige contra um adversário e não contra o Estado, isto é, o direito potestativo (direito de poder) de buscar efeito jurídico favorável ao seu autor, sujeitando ônus à outra parte. Sendo a ação o poder jurídico de dar vida à condição para atuação da vontade da lei
2.5. Teoria da Ação como Direito Abstrato
Afirma tal teoria que a ação não estabelece relação com o direito efetivamente existente, mas sim com o direito meramente afirmado pelo autor. É nesse sentido que dizemos que a ação é abstrata, já que não está condicionada ao acolhimento do direito alegado pelo autor. A existência do direito só pode ser verificada na decisão de mérito, o direito de ação independe da existência efetiva do direito invocado.
Se por um lado a ação é abstrata, por independer da existência do direito, por outro é concreta, porque depende da existência do direito alegado pelo autor.
Para o direito de ação, é indispensável o concurso de várias condições: a) a existência de um direito, violado ou sob ameaça de violação; b) legítimo interesse; c) interesse de agir; d) interesse econômico e jurídico; e)qualidade para agir. A ação é o direito de provocar a atividade jurisdicional do Estado. Assim, encontramos uma pretensão, que é a afirmação de uma situação de direito, feita abstratamente e que justifica a provisão jurisdicional pleiteada, pouco importando que, no final, ela não seja acolhida.
2.6. A Doutrina de Liebman
Faz-se mister iniciar o estudo da teoria da ação como direito abstrato, reportando os estudos ao momento que nos pretórios, ao ser proposta uma ação, percebeu-se que em alguns casos que a ação intentada era julgada improcedente. Disso se iniciou a teoria de que o fato de se poder ajuizar uma ação, para defender uma pretensão, não garante que haja certeza de que essa pretensão será acolhida em definitivo pelo ordenamento jurídico.
A ação é um direito publico, subjetivo de natureza geral e abstrata, de provocar a atividade jurisdicional do Estado, que tem o dever de presta-la. Nela se contem uma pretensão, que nada mais é do que a afirmação da pretensão de um direito, justificando o pedido de jurisdição do Estado sobre determinado assunto. A ação, portanto, é um direito de natureza processual, que tem por objetivo garantir um meio pelo qual a parte invoca o Estado pedindo que se aprecie seu pedido.
Carnelutti se mostra como um dos maiores doutrinadores que defendem essa teoria, bem como o reformulador da doutrina de Liebman, definindo a ação como "um direito subjetivo que tem o individuo como cidadão para obter do estado a composição do litígio". Ainda sobre a ação, Carnelutti se expressa:
"A intuição de que às partes compete um direito subjetivo de caráter estritamente processual é antiga; a essa intuição respondeu o nome de ação, com o qual se denota o agir em juízo, quer dizer, desenvolver atividade para tutela, mediante o processo, do interesse da parte, como conteúdo do direito mesmo; antiga é, assim mesmo, a intuição de que por um lado, a actio de distingue do ius, no processo feito valer, mas que, por outro lado, é também ele um ius (ius persequendi in inducio quod sibi debetur). Mas, antes que esta intuição se tivesse podido resolver em uma verdade científica, tiveram que passar dezenas de séculos. A dificuldade estava e distinguir o direito que se faz valer em juízo (direito subjetivo material), do direito mediante o qual se faz valer aquele ( direito subjetivo processual). Com quanta lentidão e fadiga se haja superado essa dificuldade ensina-o a história da ciência jurídica, que é parte da história do direito um dos capítulos mais interessantes dela, concerne ao desenvolvimento do conceito autônomo de ação. Hoje esse desenvolvimento está realizado. Portanto, por ação se entende: o direito subjetivo processual das partes. Tão longe está de confundir-se o direito subjetivo processual e o material, que um pode existir sem o outro; eu tenho direito a obter do juiz uma sentença acerca de minha pretensão, ainda que essa pretensão seja infundada. A distinção entre os dois direitos concerne tanto a seu conteúdo como ao sujeito passivo deles: o direito subjetivo material tem por conteúdo a prevalência do interesse em lide, e por sujeito passivo, a outra parte; o direito subjetivo processual tem por conteúdo a prevalência do interesse na composição da lide, e por sujeito passivo, o juiz ou, em geral, membro do ofício, a quem corresponde prover sobre a demanda proposta pela parte.
Destarte, se pode diferir, então, a pretensão da ação, pelo fato de que a ação existe independentemente do fato de uma sentença negar uma possível pretensão de uma das partes. Pode-se dizer, ainda, que a relação da ação não é com o direito efetivamente existente, mas com o direito meramente afirmado pelo autor, pois apenas se verificará a real existência do direito pretendido, no momento em que ocorre o julgamento do mérito da questão. Afirma-se, que a existência da ação independe da existência efetiva do direito alegado pelo autor, nesse sentido é certo afirmar que há a abstração, isto é o desligamento da existência efetiva do direito.
Ainda sobre a distinção entre a ação e a pretensão, Carnelutti diz:
"Basta, para sua exata distinção, recordar que, enquanto a ação é uma relação, a pretensão é um fato, e, mais concretamente, um ato jurídico; ambos os conceitos pertencem, portanto, a zonas distintas e ainda opostas da ciência, quais sejam a estatística e a dinâmica do direito. Colocando como elemento material da ação, não o interesse individual ou o interesse em lide, mas o interesse na composição da lide (interesse estatal de que os litígios se dirimam mediante o exercício da ação, e não através da auto-tutela ou autodefesa), a ação compete a qualquer cidadão e não apenas a quem tenha o caráter de verdadeira parte. Compete a ação a qualquer cidadão e não apenas a quem tem razão. A ação não é o poder de obter a decisão favorável, senão, unicamente, o poder de decisão. A obrigação do juiz não é de dar razão a quem pede, senão unicamente a quem tenha."
O Dr.Carlos Ramirez Arcila relaciona alguns postulados da concepção carnelutiana:
- a ação é um direito subjetivo processual das partes;
- este direito é diferente do direito subjetivo material;
- para exercitar a ação, não é necessário ter o direito subjetivo material, pelo que pode exercitá-la qualquer cidadão;
- a ação não é um poder de obter uma sentença favorável, senão unicamente o direito de obter uma decisão. A obrigação do juiz não é de dar razão a quem peça, senão a quem a tenha e;
- a ação é diferente da pretensão. Aquela é uma relação; a pretensão é um ato, uma manifestação de vontade, é a exigência de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio;
3. Apreciação Crítica das Várias Teorias
Sabe-se que, ao decorrer a história, todas as sociedades sofreram mutações em seu meio social, político, econômico, que geraram uma série de transformações em seu meio de existência. Essas modificações repercutiram, também, no mundo jurídico, não obstante nas teorias referentes à ação. Essas teorias demonstram as tendências políticas da época e traduzem o relacionamento entre o homem e o Estado, estas analisadas no campo do direito processual. Em conseqüência, todas as teorias encontraram justificação no meio em que viviam seus formuladores, de maneira que essas formulações repercutiram no ordenamento jurídico de cada Estado e dependendo de inclinações predominantes. Por isso é permitido se encarar que as teorias não sejam verdades ou apenas contestadas, mas representam uma realidade histórica correspondente a uma realidade política em que se fundava o Estado.
Em função disso, afirma Siqueira Ferreira, que em todas as teorias há um fundo de verdade, "cumprindo recolher e condensar o melhor suco de cada uma", pois a busca pela verdade sempre foi o maior intuito de todos os doutrinadores ao se formular as teorias, mesmo que se baseando em épocas e momentos diferentes da história.
Uma dessas verdades, buscada por uma série de autores, reside na distinção entre a ação e o direito subjetivo material por ela invocado. Essa teoria tem sido a mais aceita dentre os doutrinadores, principalmente Bulow, Wach e Carnelutti, ao qual basta a idéia de que o processo tem por finalidade a composição da lide, sendo impulsionado pela justa composição da lide e não o interesse em lide. Wach defende o fato de que a resultante da análise das ações meramente declaratórias, em que o pedido não tem por base um direito subjetivo senão o interesse à simples declaração da existência ou não de uma relação jurídica.
Há a teoria de que a ação não está necessariamente ligada e condicionada ao direito subjetivo, ao contrário do que constituía o alicerce da teoria da ação no sentido concreto, teoria essa defendida por Degenkolb e Plosz. Básico ainda é o argumento de que a ação julgada improcedente redunda numa ação, que não deixou de o ser, não condicionado a qualquer direito subjetivo material.
A orientação tradicionalista de conferir a ação contra o adversário, gerou a necessidade de Chiovenda socorrer-se da teoria dos direitos potestativos. Essa teoria além de se contrapor a própria tradição jurídica de que a todo o direito corresponde uma obrigação, os direitos potestativos configurariam uma classe de normas que tão somente atribuiriam direitos a seu titular, o que foi bem criticado por Alfredo Rocco.
Com esses elementos, se não pacíficos são pelo menos reconhecidos como os mais próximos da verdade cientifica, acrescidos de mais considerações e ajuda da doutrina contemporânea, será possível tentar-se a formulação de opinião própria sobra a ação, o que não quer dizer opinião pessoal, mas adesão a um pensamento que traduz o próprio.
Capítulo II: Natureza jurídica do processo
1. Natureza Jurídica do Processo – Sentido da Expressão
Os juristas, ao se perguntarem pela natureza jurídica de um instituto, procuram descobrir sua "essência", para enquadrarem-no em alguma das categorias gerais do direito, com o fim de determinar as normas aplicáveis supletivamente.
A indagação pela natureza jurídica do processo revela esse tipo de preocupação, e a doutrina se biparte em dois grandes grupos, a saber: privatistas e publicistas.
Couture ressalta a importância do estudo das teorias a seguir discutidas, tanto sob o aspecto teórico quanto sob o ponto de vista prático, porque se alguém demonstrar algum dia que o processo é um contrato, daí decorrerão conseqüências práticas de grande importância. O legislador faz previsões, formula hipóteses e, na falta de alguma norma reguladora do processo, as normas subsidiárias seriam as do direito civil, que regulam o contrato, assim, relativamente à capacidade, à competência, à nulidade dos atos jurídicos etc.
2. Teorias sobre a Natureza Jurídica do Processo
2.1. Teorias Privatistas
Nesse grupo incluem-se as teorias do contrato, cuja inspiração foi um texto de Ulpiano (Sicut stipulatione contrahitur... ita iudicio contrahi – em juízo se contrai obrigações, assim como nos contratos), e a do quase-contrato, inspirada num fragmento romano "De Pecúlio" in iudicio quasi contrahimus – em juízo quase contraímos (contratamos).
2.1.1. O Processo como Contrato
No velho Direito Romano, a concepção do processo era contratual, ou seja, a relação que interliga autor e réu no processo era vista como em tudo idêntica à que une as partes contratantes. No contrato, existe um acordo de vontades, um titular do interesse subordinante e outro titular do interesse subordinado. O primeiro tem o direito de exigir do segundo que satisfaça uma prestação, que lhe é assegurada por lei.
No processo, as partes estariam ligadas pelo mesmo nexo que liga as partes no contrato. A fonte de inspiração desta teoria foi um texto de Ulpiano, que, traduzido, resulta: "em juízo se contrai obrigações, da mesma forma que nas estipulações". Este contrato judiciário originava-se na chamada litiscontestatio, quando ficava perfeito e acabado.
Quando se fala em contrato, tem-se em mente um acordo de vontades. Na fase remota do direito processual romano, o Estado não havia alcançado ainda um estágio de evolução, capaz de permitir-lhe impor a sua vontade sobre a das partes litigantes. Procurava-se, por isto, uma justificação, pela qual a sentença pudesse ser coercitivamente imposta aos contendores. Isto era possível em virtude da litiscontestatio. Dizia-se que, com a propositura da ação e o chamamento do réu a Juízo, as partes, através da litiscontestatio, entabulavam um contrato judiciário, pelo qual se obrigavam a permanecer, no processo, até o final e a acatar a decisão do arbiter, que escolhiam para dirimir aquela pendência.
Segundo Helio Tornaghi, a princípio a litiscontestatio era o "ato pelo qual as pessoas que assistiram ao desenvolvimento do processo, na fase in iure, testemunhavam (cum testari) a transformação do conflito, vago e indeterminado, em lide". Neste momento, fixava-se a res, a escolha do juiz e a obrigação que as partes voluntariamente assumiam de submeter-se à decisão que viesse a ser proferida. Este foi o primeiro significado do fenômeno.
Já no segundo período de evolução do processo romano, denominado formulário, ou per formulas, a litiscontestatio passou a significar a tríplice operação pela qual "o pretor entregava ao autor a fórmula e este a passava ao réu, que a aceitava". As partes assumiam, assim, perante o pretor, a decisão que viesse a ser proferida pelo index. A partir da litiscontestatio o autor renunciava à prestação que afirmava devida pelo réu, em troca do direito à condenação deste. O réu, por sua vez, ficava liberado da prestação devida ao autor, em troca da submissão àquilo que fosse decidido pelo juiz. A partir deste momento, desaparecia qualquer relação de direito material entre as partes, pois os seus direitos e obrigações seriam aqueles que a sentença declarasse (sententia facit ius inter partes – a sentença faz lei entre as partes). A litiscontestatio extinguia a relação jurídica porventura existente.
Não poderia ser outro o entendimento dos romanos, que incluíam o processo dentro do Direito Privado. O Direito Processual era o próprio Direito Privado, em atitude de defesa, quando violado. A doutrina Francesa dos séculos XVIII e XIX, influenciada pela doutrina política do contrato social de Rousseau, continuou considerando o iudicium como sendo um contrato. Supunha-se um acordo de vontades, ou uma convenção das partes, de aceitarem a decisão do juiz.
2.1.2. O Processo como Quase-Contrato
Os partidários desta corrente (dentre eles Savigny), na impossibilidade de sustentarem a tese de que o processo é o resultado de um contrato, recorrem à figura do quase-contrato para explicar juridicamente o processo. O texto de inspiração foi um fragmento romano "De Pecúlio": in iudicium quase contrahimus – em juízo quase contraímos (contratamos).
Os seus autores viam a necessidade de se ver na litiscontestatio um ato bilateral em si mesmo, pelo qual se atribuía direitos a uns e obrigações a outros, e vice-versa. Mas, na litiscontestatio, o consentimento não era inteiramente livre, pois se o réu se recusasse a comparecer perante o pretor, o autor poderia, usando o in ius vocatio, conduzí-lo à força. A litiscontestatio não apresentava, por isso, o caráter de um contrato, porque este supõe a liberdade de alguém de verificar a conveniência ou não de se sujeitar ao cumprimento de determinada obrigação.
Ainda segundo o artigo 1.371 do Código Civil francês, o famoso Código de Napoleão, o quase-contrato é o encontro de fatos voluntários do homem de que resultam obrigações recíprocas entre as partes. Enquanto no contrato as obrigações dele decorrentes são determinadas, diretamente, pela própria vontade das partes, no quase-contrato as obrigações são determinadas pela lei, com base na presumível vontade das partes. A vontade das partes só é exigida para a prática do ato e não para a produção das obrigações jurídicas dele resultantes, que são determinadas pela lei. Assim, da circunstância de as partes comparecerem voluntariamente ao juízo e de se submeterem às decisões judiciais, deduz-se a existência, entre elas, de um fenômeno análogo ao contrato, que vai fundamentar essa atitude de se submeterem ao processo. Portanto, o comparecimento voluntário das partes ao juízo é o acontecimento indicativo de sua vontade de participar do processo e aceitar a decisão judicial.
Todavia, afirma Hélio Tornaghi que se falar em consenso presuntivo de vontades, como querem os quase-contratualistas, seria falar-se em contrato e não em quase-contrato.
Estas teorias são contratualistas (contrato e quase-contrato), porque o processo resultaria de um contrato ou algo semelhante a um contrato e, pois, de um acordo de vontades. Mas, como citado, se na litiscontestatio a vontade não era totalmente livre, que acordo de vontades seria esse que, se o réu não comparecesse, o autor poderia faze-lo comparecer à força?
2.2. Teorias Publicistas
Neste grupo, incluem-se as teorias do processo como serviço público (Gaston Jèse), da instituição (Guasp), da relação jurídica (Bülow) e da situação jurídica (Goldschmidt).
2.2.1. O processo como Serviço Público
É a teoria dos cultores do Direito Constitucional e do Direito Administrativo. As regras processuais, segundo essa teoria, não seriam normas jurídicas impositoras do cumprimento de determinadas obrigações em face de determinados direitos, mas instruções a respeito daquilo que o Estado considerou o melhor para se alcançar a finalidade do processo. O processo não seria relação jurídica, onde se verifica a existência do titular do direito subjetivo, que pode exigir o cumprimento de uma prestação por parte do sujeito passivo e, por isso, não haveria obrigações dentro do processo; poderia haver encargos. Seus autores negavam a existência da relação de direito e procuravam ver no processo uma relação de fato apenas.
2.2.2. O Processo como Relação Jurídica
Segundo essa doutrina, o processo contém uma relação jurídica entre as partes e o estado-juiz, a chamada relação jurídica processual.
A formulação inicial dessa teoria é atribuída a um jurista alemão, Büllow, que a expôs num livro de grande fortuna intitulado A teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais. Afirmou o escritor alemão que o direito processual civil não havia ainda alcançado um estágio de evolução, se comparado com o direito civil ou com o direito penal, e o motivo deste atraso devia-se ao fato de que a doutrina sequer conseguira distinguir o "processo" do "procedimento".
O processo é coisa distinta do procedimento. Tal distinção era importante para a determinação da natureza jurídica do processo. Até então, o processo não havia sido estudado sob o prisma da sua essência, sob o seu aspecto interior, senão sob a sua roupagem externa, à luz da forma e dos atos que lhe davam corpo. Dispôs-se, então, a demonstrar que uma coisa era o processo e outra, o procedimento.
O processo não é apenas uma regulamentação de formas e atos ou uma sucessão de atos. Visto sob o seu aspecto interno, é uma relação jurídica de direitos e obrigações entre as partes e o juiz, ou seja, uma relação jurídica processual. O processo é uma relação jurídica pública (vincula o Estado), que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. Essa relação processual não se identifica com as relações jurídicas privadas que constituem matéria do debate judicial, porque estas se apresentam totalmente concluídas, enquanto aquela se apresenta apenas no embrião.
Assevera Büllow que o equívoco da ciência processual foi – em vez de considerar o processo como uma relação jurídica de direito público, que se desenvolve, progressivamente, entre o juiz (tribunal) e as partes – ter destacado apenas o aspecto da noção de processo mais evidente, consistente na sua marcha ou avanço gradual (o procedimento).
Para melhor compreensão do processo, e distinguí-lo do procedimento, nada mais apropriado do que o exemplo da viagem e do itinerário, encontradiço nas obras de direito processual. Ninguém poderia confundir uma viagem com o itinerário para se alcançar o fim da viagem. Para se ir a Brasília, pode-se seguir os mais diversos itinerários, utilizando-se dos mais variados meios de locomoção. Pode-se passar por Belo Horizonte ou pelo Triângulo Mineiro; pode-se ir de avião, de carro ou de ônibus. A viagem em si seria o processo: o itinerário seguido, o procedimento. Outro exemplo: se alguém for convidado para uma recepção no Itamaraty, deverá trajar-se adequadamente, de conformidade com as exigências protocolares. Se esta mesma pessoa for convidada para um piquenique, não usará a mesma indumentária que usou para comparecer à recepção. Pois bem, a pessoa não mudou, é a mesma, mas a indumentária variou, é diferente. Assim, o processo é a pessoa, enquanto a indumentária é o procedimento.
No processo, serão praticados tantos atos processuais quantos necessários para atingir o seu escopo, ou à natureza da lide a ser composta através do processo. Verificamos que esses atos serão x, y ou z, conforme o objetivo perseguido, e para que seja alcançado. Assim, fala-se em procedimento ordinário, procedimento sumário, procedimento especial etc. E, no âmbito penal, em procedimento comum, procedimento sumário, etc. João Mendes Junior doutrina que o processo é uma direção no movimento, enquanto procedimento é o modo de mover o ato e a forma como ele é movido. Ele extraiu esses ensinamentos da análise etimológica do vocábulo, salientando que o prefixo mentum indica sempre ação, movimento.
Por que Büllow entendeu que o processo é uma relação jurídica? O que o levou a caracterizar assim o processo? Desde o momento em que o Estado vedou ao particular a auto-tutela ou autodefesa dos próprios interesses, permitindo-a apenas em algumas hipóteses restritas, assumiu para si a obrigação de solucionar os conflitos de interesses entre duas ou mais pessoas, ou entre pessoas físicas e jurídicas (inclusive o próprio Estado). Mesmo sendo permitida a auto-tutela, a atividade do agente não está fora do âmbito de controle do Estado, que através do Poder Judiciário, o exerce a posteriori. Portanto, o Estado, através de um de seus poderes, assumiu com exclusividade a jurisdição, garantindo-se o monopólio dela.
Reservando-se a tarefa de fornecer a tutela jurisdicional, o Estado-juiz não age de ofício; aguarda sempre a provocação de quem se julga com direito a uma prestação por parte de outrem (dar, fazer, não-fazer). Por isso é que se afirma que a jurisdição é inerte, dependente de provocação. Esta provocação se dá pelos meios adequados, ou pelo exercício da ação.
A ação é o direito subjetivo público à tutela jurisdicional do Estado, em face de uma lide. Quando o autor se dirige ao juiz, ele não suplica um favor, mas exerce um genuíno direito, direito de ação, que lhe foi outorgado pelo próprio Estado. A este direito corresponde, via de conseqüência, uma obrigação do Estado, de manifestar-se sobre o pedido formulado, para deferi-lo ou indeferi-lo, conforme esteja ou não tutelado pelo direito objetivo. No momento em que o autor se dirige ao juiz, exercendo o direito de ação, nasce aí uma relação jurídica entre o autor e o juiz. Ao direito do primeiro, corresponde a obrigação do segundo de responder. A jurisdição é que dá a resposta ao pedido formulado pelo autor.
Numa relação jurídica existem direitos e obrigações, ou melhor, de uma relação jurídica decorrem direitos e obrigações para os seus sujeitos. Esta relação jurídica não se identifica com aquela que chamamos relação jurídica material. O próprio Büllow demonstrou a distinção entre relação jurídica processual e material. Elas se distinguem pelos seus sujeitos, pelo seu objeto e pelos seus pressupostos. O autor exerceu o direito de ação, pedindo ao juiz a tutela jurisdicional, que este irá outorgar ou não. Mas o juiz não pode decidir sem ouvir o réu. Ao direito de ação, do autor, corresponde o direito do réu de defender-se, ou, pelo menos, de influir na decisão a ser proferida. Esta oportunidade não pode ser retirada ao réu, porque tem assento constitucional, além de o nosso processo não ser do tipo inquisitório. Pode até acontecer que o réu não se defenda e o processo corra à revelia, mas a oportunidade de faze-lo não lhe pode ser negada. Dando-se conhecimento ao réu de que foi ajuizada uma ação contra ele, também o réu passa a ser interligado aos demais sujeitos processuais (autor e juiz) pela mesma relação jurídica que agora se completa. O juiz não pede ao réu para comparecer em juízo e nem o obriga a contestar o pedido do autor; o juiz, no exercício do seu poder jurisdicional, determina a citação do réu com as conseqüências da lei. Assim, ao mesmo tempo em que exerce um poder, cumpre o juiz um dever.
O juiz não possui somente obrigações. Ele é dotado de poderes para exercício das funções jurisdicionais. No uso desses poderes é que ele determina o comparecimento da testemunha, gerando para esta o dever de comparecer. Sem os poderes de que está investido, o juiz jamais teria condições de desempenhar sua tarefa.
As partes não possuem somente direitos, dispondo também de faculdades, como, v.g., a de reinquirir testemunhas na audiência de instrução e julgamento. Têm também obrigações, v.g., de lealdade processual, não apenas entre si, mas para com o órgão jurisdicional, e de pagar as custas processuais. Suportam ainda ônus, devendo praticar determinados atos para evitar prejuízo.
O processo põe em confronto os sujeitos que dele participam – autor, juiz e réu – atribuindo-lhes direitos, poderes, faculdades e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições e ônus. O juiz tem obrigações, mas tem igualmente poderes, direitos e obrigações. Quando postos em confronto estes sujeitos, nasce entre eles um vínculo, um liame, uma relação, que não é vista a olho nu, mas que os interliga no processo.
E a relação da qual decorrem direitos e obrigações chama-se relação jurídica ou relação jurídica processual, porque relativa ao processo. A relação processual, assim, possui natureza triangular. Nela atuam o juiz, o autor e o réu, vinculando-se de modo recíproco. De acordo com essa doutrina, a relação jurídico-processual existe entre juiz e autor, entre juiz e réu e entre autor e réu, vinculando-se reciprocamente.
2.2.3. O Processo como Instituição
Para essa teoria, o processo é uma instituição, no sentido de que é uma organização estável das várias relações jurídicas existentes no processo, tendo em vista a realização de um fim objetivo.
Foi desenvolvida, sobretudo, pelo espanhol Jaime Guasp a partir do institucionalismo franco-italiano de Hauriou e Santi Romano. Guasp foi buscar, fora da ciência do direito, a explicação para a natureza jurídica do processo. Adotou o conceito de instituição, criado e consolidado no âmbito das ciências sociais, mas, também, já transposto para o campo da ciência do direito privado e, portanto, já adotado pelos civilistas.
A instituição, assim, é todo elemento da sociedade, cuja duração não depende da vontade subjetiva de sujeitos determinados. Dessa forma, são instituições: a família, o Estado etc. Por mais que certos legisladores tentem destruir a instituição, ela viverá, e o propósito destruidor restará impotente. A instituição compõe-se de três elementos: a idéia objetiva do fundador, que está fora e acima da vontade dos sujeitos; as adesões que a mesma recebe; e a sujeição das vontades.
Uma instituição social consiste numa idéia objetiva, transformada numa obra social, e que sujeita a seu serviço vontades subjetivas indefinidamente renovadas. Entendida desta forma, Guasp fez aplicação do conceito de instituição ao processo: a idéia objetiva é a atuação ou denegação da pretensão, e as vontades que aderem a essa idéia são as dos sujeitos intervenientes, entre os quais a idéia comum cria uma série de vínculos de caráter jurídico. Afirmam os doutrinadores que, desta transposição operada por Guasp, resultam certos postulados que se aplicam ao processo. José Alberto dos Reis trata desse aspecto da instituição.
2.2.4. O Processo como Procedimento
Trata-se de uma concepção elaborada, mais recentemente, por juristas ligados à concepção normativa do direito. Para essa concepção, o processo é um procedimento, ou seja, é uma série ordenada de atos previstos normativamente tendentes à produção de um efeito jurídico final. Por conseguinte, a natureza jurídica do processo é ser um procedimento, isto é, uma cadeia de atos, previstos por normas, necessários à produção de um efeito jurídico final. A "essência" do processo está, pois, nesse encadeamento ou nexo entre os atos determinados por normas, atos que são necessários para a produção de um efeito jurídico final.
2.2.5. O Processo como Situação Jurídica
Para a teoria da situação jurídica, o processo não é uma relação jurídica, que é o estado de uma pessoa enquanto faz valer o direito material afirmado em juízo. Por outras palavras, para essa teoria, o processo é o modo, ou situação, em que a pessoa se encontra enquanto espera a sentença. E esta situação em que a pessoa se encontra é a de ter a possibilidade de praticar atos, ou a necessidade de praticá-los, para ganhar a ação etc.
A teoria da situação jurídica constitui uma reação à doutrina da relação processual. Para ela, no processo não há relação jurídica, entendida como relação entre direitos e deveres, mas situações jurídicas que compreendem possibilidades, expectativas e ônus.
3. Análise das Várias Teorias
3.1. Teorias do Contrato e do Quase-Contrato
Essas teorias procuram explicar o processo a partir da vontade das partes, direta ou indiretamente. Diretamente, no contrato, indiretamente, no quase-contrato. Por conseguinte, a fonte dos chamados direitos e deveres que se exercitam no processo é a vontade direta ou indireta das partes.
Essa tese deixa na sombra a lei, que é a fonte mais importante dos direitos e deveres. Trata-se de uma explicação do processo a partir de uma perspectiva privatista e individualista. Essas teorias têm hoje mero sabor histórico, pois ninguém considera mais o processo como sendo um contrato ou quase-contrato.
A litiscontestatio, de grande importância para a explicação da teoria do contrato, desapareceu por completo; o juiz não é mais mero árbitro, mas representante do Estado (é órgão do estado); a jurisdição é verdadeira função estatal, estando a ela sujeitas as partes envolvidas no conflito; os deveres processuais não decorrem de qualquer manifestação de vontade expressa ou mesmo tácita das partes, mas da lei; independentemente da concordância das partes, o juiz profere decisão no processo; antigamente, o iudicium se aperfeiçoava com o comparecimento das partes, sobretudo do réu; hoje, o não comparecimento deste não impede a formação da relação processual (do processo).
3.2. Teoria do Processo como Serviço Público
Afirmar que o processo é um serviço público, por si só não basta para definir a sua natureza jurídica. Com esta teoria, fica-se no mesmo lugar em que se estava antes do seu aparecimento, pois, para ela, não existe qualquer relação jurídica no processo, sendo a jurisdição mero serviço público, e as normas processuais simples prescrições para se conseguir o máximo de resultado com o mínimo de dispêndio.
3.3. Teorias da Relação Processual, da Instituição e do Procedimento
Essas três teorias correspondem a três conhecidas concepções do direito em geral, que não se excluem, mas, pelo contrário, se complementam por cuidarem de três aspectos particulares do fenômeno jurídico.
A teoria da relação processual corresponde à tradicional concepção do direito como relação entre dois ou mais sujeitos regulados pelas regras jurídicas. A teoria da instituição corresponde à concepção institucional do direito e, finalmente, a teoria do procedimento corresponde à concepção normativa do direito.
A análise da teoria da relação processual mostra que não exclui, mas inclui a teoria normativo-procedimental, pois uma relação social só se torna jurídica na medida em que é regulada por normas jurídicas.
Por sua vez, a teoria da instituição também não exclui, mas inclui, ao mesmo tempo, a teoria normativa e a teoria da relação jurídica, porque a instituição é, justamente, a organização das relações existentes entre os sujeitos do processo, regulada por normas jurídicas.
Assim, essas três teorias, apesar de aparentemente diversas, na verdade são complementares, pois cuidam de três aspectos particulares do fenômeno jurídico.
Diante disto, pode-se dizer que o processo é procedimento, porque consta de uma cadeia de atos disciplinados por normas, atos que devem ser realizados para que se produza um efeito jurídico final; é também relação, porque nele se estabelecem vínculos entre seus participantes; e, finalmente, é instituição, porque há uma organização fixada por normas das relações entre seus sujeitos, de modo que cada um contribua regularmente com sua atividade para a consecução do objetivo comum. Por outras palavras, o processo é também instituição, porque as condutas de seus sujeitos estão organizadas estavelmente por normas jurídicas.
3.4. Teoria da Situação Jurídica
A teoria da situação jurídica foi elaborada para opor-se à teoria da relação jurídica. Sua tese central é a de que o processo não encerra uma relação jurídica entre seus sujeitos, pois não há direitos e deveres jurídicos entre eles. Segundo o autor dessa teoria, James Goldschmidt, o que há no processo são possibilidades, ônus e expectativas, e não relação jurídica que, segundo a concepção tradicional, é constituída de direitos e deveres, realidades inexistentes no processo.
Para Goldschmidt, o processo não era uma relação jurídica, porque não concebia ele a existência de relação (nexo) entre as partes e o juiz e nem entre as próprias partes. O juiz, sob essa ótica, atua por dever funcional, de caráter administrativo, e as partes simplesmente estão sujeitas à autoridade do órgão jurisdicional.
A teoria da situação jurídica recusa a teoria da relação processual justamente porque não aceita a idéia da relação processual como um laço que estabelece direitos e deveres entre os sujeitos processuais, figuras que, segundo ela, não existem no processo. Se, porém, ampliar-se o conceito de relação processual para abranger outras realidades, estão parece desaparecer a oposição entre essas duas teorias.
4. Conclusões
À luz da análise acima, pode-se estabelecer as seguintes conclusões:
As teorias do contrato e do quase-contrato expressam a preocupação de colocar a vontade do indivíduo como fundamento da atividade processual. Para elas, a submissão das pessoas à função jurisdicional do Estado decorre de suas vontades. Evidentemente, trata-se de uma teoria elaborada numa época em que tudo no direito se explicava a partir do poder da vontade do indivíduo. Hoje, sabemos que, acima da vontade do indivíduo, existe o poder do Estado, exteriorizado na lei, que passou a ser fonte, por excelência, dos direitos, poderes e deveres;
A teoria da relação processual só difere das teorias do contrato e do quase-contrato quanto aos fundamentos do processo. Mas em ambas está presente a idéia do processo como relação jurídica. Só que as anteriores fundamentam essa relação na vontade das partes. Já a chamada teoria da relação processual fundamenta-a na lei.
Quanto à teoria da situação jurídica, não é incompatível com a teoria da relação, ou seja, a teoria da situação jurídica não nega propriamente a teoria da relação processual. O que ela nega é uma certa concepção de relação processual como laço que estabelece direitos e deveres entre as partes. Por outras palavras, o que a teoria da situação jurídica não aceita é o conteúdo da relação como consistindo de direitos e deveres entre as partes e o juiz. Para ela o que há são possibilidades de praticar atos, necessidade de praticar esses atos, tendo em vista o êxito da ação etc. Portanto, ampliada a idéia de relação processual para abranger também a categoria do poder jurídico e do ônus, então as duas teorias praticamente coincidem. De fato, aquilo que a teoria da situação jurídica chama de responsabilidade de criar situações jurídicas corresponde ao que, modernamente, chama-se de poder jurídico, e o ônus é a necessidade de exercer esse poder, tendo em vista ganhar a ação. Assim, não há diferença essencial entre elas. Apenas, a teoria da situação jurídica concebe a relação processual de uma maneira dinâmica, compreensiva dos poderes jurídicos, através dos quais criam-se as situações jurídicas, enquanto a outra a concebe de maneira estática, compreensiva apenas de direitos e correlativos deveres.
Finalmente, as teorias da instituição e do procedimento são visões do processo a partir de aspectos diferentes que, no entanto, não se contradizem, mas, pelo contrário, se completam e se integram. A teoria da instituição centra sua atenção no processo enquanto organização estável das condutas dos sujeitos processuais disciplinadas por normas, tendo em vista realizar uma idéia objetiva. Já a teoria do procedimento centra sua atenção nas normas que estabelecem o encadeamento entre os diversos atos necessários à produção de um efeito jurídico final. Assim, as teorias da instituição e do procedimento se reclamam mutuamente, vez que não se concebe uma organização sem normas que a disciplinem, nem se concebe as normas sem condutas a organizar. Por outro lado, também não há antagonismo das teorias da instituição e do procedimento em face da teoria da relação processual. De fato, o procedimento é a forma de encadeamento dos atos em que se exteriorizam os poderes, ônus, deveres e faculdades constitutivas das relações processuais. De modo que, essas teorias, ao invés de se repelirem, se requerem reciprocamente, vez que tratam de dimensões particulares da mesma realidade unitária, que é o fenômeno jurídico-processual.
Resumindo, pode-se dizer que o processo, como qualquer fenômeno jurídico, encerra uma relação social, no caso, uma relação entre as partes e o Estado-juiz, que se torna jurídica e institucional na medida em que é regulada e organizada por normas jurídicas.