Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 ABERTURA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS AO REGIME PRIVADO, 2.1 Modelos de direito comparado, 2.2 Serviços públicos e agências reguladoras; 3 A QUESTÃO DA INDEPENDÊNCIA, 3.1 Regulação econômica, 3.2 Regulação social; 4 DESCENTRALIZAÇÃO E DELINEAMENTO DE PODERES, 4.1 Poder normativo e controle, 4.2 Poder fiscalizador, 4.3 Poder de solucionar conflitos; 5 DIREITO CONCORRENCIAL E REGULAÇÃO; 6 CONCLUSÕES; 7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. Introdução
Em plena era da globalização e nos estertores de um regime neoliberal que não possui condições para manter a vigência do Estado Democrático de Direito, o papel do direito no âmbito da regulação econômica e social se torna cada vez mais relevante.
A Administração Pública em sentido objetivo engloba a atividade de fomento, a qual lhe fornece a receita necessária para garantir a manutenção de serviços públicos que venham a se tornar serviços universais a médio prazo.
O fomento traduz-se na atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidades pública, através do oferecimento de meios legais que se coadunem aos fins objetivos; fins esses que se referem à satisfação das necessidades da coletividade e que se realizam através de fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, assim como por meio de uma mudança de polarização quanto à participação do Poder Público na intervenção econômica para coibir monopólios e incentivar a concorrência.
As agências reguladoras apresentam-se como modelos eficazes para instrumentalizar a aludida mudança, se evoluírem para níveis de segurança e confiabilidade que não serão alcançados facilmente.
A oposição de interesses político-partidários subjugados ao comprometimento econômico com capital volátil de investidores transnacionais se externa como uma dissimulação transitória, que tenta demonstrar à coletividade que possui controle sobre as regras deste jogo.
Esta atitude não pode ser acobertada, sob pena de se perder a noção de soberania e se passar a viver sob o manto da ilegalidade e da arbitrariedade.
O escopo do presente estudo se refere à perquirição acerca da análise sobre as contingências da abertura dos serviços públicos ao regime privado, em um primeiro plano; atentando-se aos modelos de direito comparado.
Pontos controversos relacionados à flexibilização do funcionamento efetivo das agências serão analisados sob a ótica da sua independência, descentralização e delineamento de seus poderes.
A partir da conscientização da importância dos poderes normativo e fiscalizador e da necessidade de controle advinda do modo pelo qual os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário se interagem, poder-se-á tratar do poder de solucionar conflitos.
Ao final, alude-se ao direito concorrencial e à regulação. Aspectos jurídicos e econômicos referentes ao direito norte-americano serão tratados para que se compreendam os níveis de atuação daquele ordenamento em face da ingerência que possui na economia mundial.
Dessarte, objetiva-se proporcionar um estudo eficaz, que venha a trazer algumas contribuições aos atributos que as agências reguladoras possuem e que somente poderão ser explorados após um reexame acerca de seus pontos nodais.
2. Abertura dos serviços públicos ao regime privado
Verdadeiro contingente de aproximação de figuras de direito público face à figuras de direito privado ocorre com a abertura dos serviços públicos à privatização. Isto ocorre nos moldes de uma tendência mundial, no sentido de adaptar as necessidades do Estado a sociedades cada vez mais complexas.
Os principais questionamentos relativos às novas ingerências estatais dizem respeito à dimensão da intervenção econômica. O liberalismo econômico de Adam Smith pressupõe a competição como fulcro central na análise econômica. O renomado filósofo e economista escocês afirmava que, vigorando a livre concorrência, com os indivíduos perseguindo objetivos seriam naturalmente conduzidas, como por uma mão invisível, no sentido da maximização do bem-estar da sociedade como um todo. Baseando-se nessa análise, ele advogou o princípio da intervenção governamental mínima no sistema econômico, postulado que se tornou uma das formulações do pensamento liberal.
Hodiernamente, todos os Estados do mundo são intervencionistas. O que o difere em termos econômicos, é o grau do intervencionismo. No direito pátrio, a Constituição Federal de 1988 inclui no rol de incisos que dispõem sobre competências administrativas, exclusivas da União, em seu artigo 21 (inciso XI) (1), a criação de um órgão regulador. Com este inciso, retirou-se a concessão para empresa exclusivamente estatal de serviços de telecomunicações, para outorgá-la a empresas privadas que passam então a receber respaldo legal para a exploração do serviço de telecomunicações.
A partir da década passada passou-se a perceber, então, a contumácia que levou necessariamente à desestatização (2), que viria a viabilizar todo um processo de adaptação sociológica, política e jurídica do Estado, que não mais poderia usar de seu ius imperii para atingir os ideais que um autêntico Estado do Bem Estar Social deve proporcionar.
A mudança na polarização de métodos de funcionalidade fez com que o Estado viesse a se tornar gestor, e sob a égide constitucional, viesse a regular de acordo com leis infraconstitucionais diversos setores afetados ao Poder Público. A Administração Pública, em conformidade com princípios constitucionais reguladores (3), iniciou um processo de descentralização, cujas vertentes se imbuíram de poderes normativos e fiscalizadores para regular serviços públicos que viessem de encontro às necessidades de uma população cada vez mais complexa e numerosa.
Houve, então, o surgimento de figuras típicas de direito privado para colmatar lacunas que o direito público não pode conceber, a partir da criação das agências reguladoras no direito pátrio.
A análise de modelos de agências reguladoras em legislações alienígenas é importante na medida em que oferece os parâmetros para posterior configuração do modelo de agência no ordenamento jurídico brasileiro.
2.1 Modelos de direito comparado
O atual modelo de agência reguladora advém de algumas características oriundas de alguns países nos quais as agências já se encontram em processo pleno de solidificação.
Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti (4), ao discorrer sobre a independência da função reguladora e os entes reguladores independentes, aduz:
A grande maioria dos doutrinadores reconhece o modelo norte-americano de agências reguladoras como a principal fonte inspiradora para o surgimento de institutos similares, ou pelo menos com inúmeras de suas características, para atender à finalidade básica para a qual aquelas existem, na Europa Ocidental e em vários Estados latino-americanos. As agências têm sido, efetivamente, um dos pilares da Administração Pública nos Estados Unidos da América.
A evolução do direito norte-americano, especificamente no que tange ao direito administrativo, chegou a tal ponto que este passou a ser denominado direito das agências. A ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro (5) esclarece que isto,
ocorre especialmente a partir do New Deal instaurado por Roosevelt na década de 20. As reformas então idealizadas, com ampla intervenção do poder público na ordem econômica e social, foram sendo feitas mediante a criação de agências independentes às quais foram sendo delegadas competências regulatórias.
O direito das agências exsurge como um modelo de administração descentralizada, baseada em entes autônomos.
No Reino Unido, a tradição no sentido da descentralização da Administração Pública remonta de longa data. A criação de entes autônomos surgiu como uma necessidade, à medida que serviços públicos livres de interferência política foram reivindicados pela sociedade.
O modelo britânico, similarmente ao modelo norte-americano, serviu de parâmetro para a criação do modelo brasileiro de agência reguladora. Entretanto, é de suma relevância a observação do modelo francês pois os moldes de criação dos institutos de Direito Administrativo pátrio possuem forte inspiração francesa. Cavalcanti (6) admoesta que a França, tradicionalmente, representa um modelo de administração pública unitária, com subordinação da administração às diretrizes do governo e a existência de uma estrutura recursal administrativa centralizadora. O aparecimento de instituições que demonstram maior autonomia para cumprirem seus objetivos no direito francês, foi motivo de polêmica sobre os novos aspectos destas instituições, sendo que o que predomina na atualidade é a qualificação de órgãos especiais no que se refere a entes autônomos.
Cumpre-se admitir que existem pontos convergentes quanto ao tratamento jurídico da questão nos países supracitados, mas o que doravante se questiona é o que parece suscitar a singela adaptação de elementos próprios de cada ordenamento jurídico analisado sob a égide do direito pátrio.
A própria configuração de autonomia e conseqüente qualificação de entes dotados de personalidade jurídica não se encontram firmemente estabelecidos naqueles ordenamentos. No direito brasileiro, devido à crescente demanda por órgãos que providenciem uma organização adequada de serviços públicos, atentou-se a uma simplificação no trato da matéria. Foram editadas, em conseqüência, leis infraconstitucionais para regulamentar cada uma das novas agências reguladoras existentes na atualidade.
Nesta seara, Alexandre de Moraes (7) aduz:
O grande número de agências norte-americanas criadas por diversas leis dificultava a padronização de seus procedimentos decisórios, dificultando, inclusive, a defesa dos particulares perante esses órgãos. Para solucionar esse problema, em 1946 foi editado o Administrative Procedure Act - Lei de Procedimentos Administrativos, que estabeleceu procedimentos uniformes para as diversas agências.
Se, na década de quarenta, já se atentava à quantidade de leis acerca de cada agência nos Estados Unidos, hão de surgir questionamentos acerca do que se tornará realmente eficaz no trato desta questão, no ordenamento jurídico pátrio.
2.2 Serviços públicos e agências reguladoras
A prestação de serviços públicos é uma das funções do Estado, que poderá executá-los de modo centralizado ou descentralizado. No direito brasileiro, o serviço é público porque a lei atribuiu esse serviço ao Poder Público e portanto, como dispõe o artigo 175 da Constituição Federal, este poderá prestá-lo diretamente (de modo centralizado) ou sob o regime de concessão ou permissão (de modo descentralizado). O artigo 21, XI e XII (8) arrola os serviços que a União pode executar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão.
Os serviços públicos podem ser agrupados sob vários critérios. Quanto à matéria por ora analisada, agrupar-se-ão quanto aos destinatários em uti universi ou gerais e uti singuli ou individuais. Os primeiros referem-se àqueles serviços prestados sem a determinação de destinatários, ou seja, para todos indistintamente, por exemplo: coleta de lixo, limpeza de ruas, iluminação pública. Os individuais, por sua vez são prestados a usuários determinados, por exemplo: água, telefone, gás canalizado. Odete Medauar (9) preleciona que os primeiros, de regra, não são diretamente remunerados pelos usuários; os segundos, por terem usuários identificados, são pagos diretamente, por meio de tarifas ou taxas.
O atual processo de reforma pelo qual o Estado passa ensejou a necessidade de conferir a entes privados a exploração de serviços públicos, sempre mediante processos licitatórios lícitos e previstos em lei.
Estes serviços, ao serem explorados pela iniciativa privada, devem ser fiscalizados e necessariamente regulados por entes que possuam prerrogativas suficientes para que se alcancem os objetivos elencados por José Carlos de Oliveira (10):
a) proteger os direitos dos consumidores;
b) promover a competitividade entre os concessionários;
c) promover o livre acesso do usuário ao serviço com qualidade, continuidade, eficiência, igualdade, confiabilidade, e a não-discriminação entre usuários;
d) homologar tarifas justas e razoáveis;
e) atualizar constantemente o serviço;
f) controlar, fiscalizar sem que haja ingerência política nos órgãos técnicos encarregados de promover a fiscalização;
g) manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Estes objetivos somente poderiam ser efetuados mediante a criação de agências reguladoras, que possuem até o momento a natureza jurídica de autarquias especiais e que integram a Administração Federal indireta, sendo vinculadas ao Ministério competente para tratar da respectiva atividade.
A primeira autarquia a ter recebido a denominação agência reguladora foi a ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, criada pela Lei 9.427, de 1996. Logo em seguida foram instituídas também a ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações e a ANP - Agência Nacional do Petróleo, respectivamente pelas Leis 9.472, de 1997, e 9.478, de 1997.
Conrado Hübner Mendes (11) salienta que:
Por opção política, decidiu-se conferir a tais entes uma maior liberdade decisória, imune a contingências políticas difusas e contraditórias. Com todas as restrições que são necessárias para a utilização deste termo, outorgou-se às agências uma certa independência.
Torna-se relevante, dessarte, a análise da independência das agências reguladoras no direito pátrio, para que se compreenda o alcance e os limites de suas atuações.
3. A questão da independência
A independência das agências reguladoras deve ser entendida em compatibilidade com o regime constitucional brasileiro. Contudo, esta assertiva não está livre de questionamentos, à medida em que a criação das agências não trouxe as modificações constitucionais necessárias ao seu funcionamento adequado. Por possuírem natureza jurídica de autarquias especiais e por estarem necessariamente vinculadas aos Ministérios respectivos, indaga-se acerca da imparciabilidade nas decisões tomadas por seus dirigentes.
Esta questão há de ser analisada no que concerne aos três Poderes do Estado. Como preleciona Di Pietro (12):
Independência em relação ao Poder Judiciário praticamente não existe; a agência pode dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso não impede e não pode ter o condão de impedir o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário.
Em relação ao Poder Legislativo também não podem ser consideradas independentes pois a própria Constituição Federal prevê no artigo 49, inciso X, sua sujeição ao controle pelo Congresso Nacional, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto nos artigos 70 e seguintes da Carta Magna.
Quanto a independência em relação ao Poder Executivo, a questão deve ser analisada sob três aspectos: a estabilidade no exercício do cargo dos dirigentes dos agentes, a assunção de atribuições que caberiam inicialmente ao Poder concedente e as questões relativas à dotação orçamentária.
A estabilidade de seus dirigentes no exercício do cargo é garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum. Estas hipóteses são concernentes aos crimes de improbidade administrativa, violação grave dos deveres funcionais e descumprimento do contrato de gestão. Os dirigentes deverão ter reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, sendo escolhidos pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea F do inciso III do artigo 52 da Carta Magna. É mister ressaltar que, de qualquer modo, os dirigentes serão escolhidos pelo Chefe do Executivo e os critérios utilizados para perda de mandato inferem-se de características que não denotam uma visão autônoma e até mesmo independente no trato da questão.
A assunção de atribuições que caberiam inicialmente ao Poder concedente (regulamentar os serviços, realizar licitação, fiscalizar, outorgar concessão, permissão e autorização, etc.) não se reveste de modo a demonstrar verdadeira independência em relação ao Poder Executivo, pois este poderá rever, periodicamente, os planos relativos à aprovação das outorgas de serviços prestados no regime público.
No que se refere à dotação orçamentária, o produto das arrecadações será regido pela lei orçamentária anual, a qual consignará as dotações para as despesas de custeio e capital da Agência, bem como o valor das transferências de recursos ao Tesouro Nacional. Esta disposição revela que decididamente não há independência efetiva da agência em relação ao Poder Executivo, já que esta não pode gerir suas próprias receitas.
3.1 Regulação econômica
Inicialmente, é imprescindível que se estabeleça a distinção entre regulação e regulamentação. As preciosas lições de Di Pietro (13) são elucidadas:
Regular significa estabelecer regras, independentemente de quem a dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta ou entidade da Administração indireta. Trata-se de vocábulo de sentido amplo, que abrange inclusive a regulamentação, que tem um sentido mais estrito.
Regulamentar significa também ditar regras jurídicas, porém, no direito brasileiro, como competência exclusiva do Poder Executivo. Perante a atual Constituição, o poder regulamentar é exclusivo do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV), não sendo incluído no parágrafo único do mesmo dispositivo, entre as competências delegáveis.
As agências reguladoras tornariam-se efetivamente independentes se pudessem coibir e estruturar de modo eficaz os abusos que muitos dos que tornaram-se concessionários dos serviços públicos acabaram cometendo, demonstrando um completo descaso com o serviço público e não atentando aos princípios constitucionais norteadores da questão.
A questão da independência frente aos agentes econômicos assume tamanha relevância, que Floriano Azevedo Marques Neto (14) assevera que perder tal independência significaria negar a própria razão de ser da regulação. A captura do interesse do Poder concedente pelos concessionários surge como um dos principais problemas nesta seara e justamente para que isto não ocorra, é necessário que haja uma reestruturação no sentido de aprimoramento da função reguladora.
3.2 Regulação social
A regulação social, por sua vez, exsurge como uma questão extremamente complexa, pois demonstra a fragilidade da sociedade frente à viabilização de serviços públicos que venham de encontro às suas necessidades.
Ocorre a alteração de três grupos de interesses no processo decisório das agências: o interesse do Estado, o interesse das concessionárias e o interesse dos usuários. Nesta relação tripartite, atenta-se para o princípio da igualdade e logo se percebe que o interesse dos usuários não se encontra devidamente representado no que se refere à função reguladora das agências.
Associações de usuários que pudessem representar de modo legítimo os interesses de seus associados poderiam causar impacto frente à opinião pública, em processos decisórios de relevância nacional. Isto somente tornaria-se possível perante a facilitação da informação dos atos normativos e demais dados de interesse público por parte das agências.