Resumo: O presente artigo tem por intuito apresentar aspectos introdutórios da modalidade de concessão administrativa conhecida por parceria público-privada de acordo com a Lei 11.079/2004. Ainda, apresenta-se a experiência das PPPs em outros países com uma abordagem sucinta do instituto entre as nações que adotam a parceria público-privada como forma de concessão entre o poder público e o particular. Por fim, há uma abordagem das principais cláusulas contratuais nos contratos de PPP.
Palavras-chave: Concessões. Contratos administrativos. Parcerias Público-Privadas.
Sumário: Introdução. 1. Origem e experiência internacional. 2. Disciplina normativa. 3. Definição, natureza jurídica e principais características. 4. Característica diferencial - Das Cláusulas do Contrato de PPP. Conclusão. Referências.
Introdução
Primeiramente, faz-se necessário esclarecer que o termo “concessão especial” não é uma unanimidade entre os especialistas no assunto. A maioria dos autores prefere tratar esse tipo de contrato por Parceria Público-Privada.
Ocorre que essa denominação aferida pela Lei n° 11.079/2004 é confusa e imprópria. Soando no mesmo diapasão, CARVALHO FILHO afirma que:
“A ementa da lei refere-se a ‘contratação de parceria público-privada’, mas no art. 2º se qualifica a parceria como contrato administrativo de concessão. A lei ficou confusa nesse ponto. A correta denominação deveria ser a de ‘contrato de concessão especial de serviços públicos’, para distinguir tal ajuste, como vimos, da concessão comum. A expressão ‘contrato de parceria’ é tecnicamente imprópria. Primeiramente, há inegável contradição nos termos: onde há contrato (tipicamente considerado) não há parceria em seu sentido verdadeiro. Além disso, o denominado “parceiro privado’ nada mais é do que uma pessoa comum no setor privado, que, como tal, persegue lucros e vantagens na execução do serviço ou obra pública. Quanto a isso, aliás, nenhuma diferença tem ela em relação à pessoas concessionárias na concessão comum. O que caracteriza a verdadeira parceria, isto sim, é a cooperação mútua, técnica e financeira, com objetivos comuns (e não contrapostos, como ocorre nos contratos em geral) (...)”[1]
De qualquer forma, apesar de entender que o termo “parceria” desafina com as reais característica do contrato de concessão, em respeito a denominação conferida pela Lei nº. 11,079/2004, trataremos os contratos administrativos de concessão especial como contratos de Parceria Público-Privada (doravante referidos como PPPs).
As PPPs são reflexos das debilidades que os Estados têm na obtenção de recursos que permitam a realização de obras e certos serviços públicos que, hoje, o Poder Público não tem condições de realizar[2].
1 - Origem e Experiência Internacional.
A PPP teve origem na Europa diante dos desafios encontrados pela Inglaterra na busca de caminhos para fomentar investimentos sem comprometer os escassos recursos públicos. Nos países de herança anglo-saxônica, ela foi vista como um estágio intermediário entre a concessão de serviços públicos e a privatização.
A experiência do Reino Unido tem como base desenvolvida sob uma fórmula denominada Private Finance Iniciative (iniciativa para o investimento privado), na qual o setor público mantém a responsabilidade pela provisão de parte dos serviços. O governo contrata com o setor privado para a oferta de serviços cujo retorno social é maior do que o retorno financeiro (por exemplo, o setor privado constrói um hospital e o setor público fornece os médicos e pessoal)[3].
Um dos países que mais tem lançado mão dessa forma de realização de empreendimento é a Irlanda, onde o National Devolopment Plan (NDP) de 2000-2006 identificou a PPP como um componente necessário para a realização dos investimentos priorizados. No caso irlandês, como em muitos dos casos europeus, a justificativa para o uso da PPP envolveu: o compartilhamento de risco com o setor privado; a redução do prazo para a implantação dos empreendimentos; o estímulo à introdução de inovações, modernizações e melhorias por parte do setor privado; a possibilidade de realização de um maior número de projetos; a liberação de recursos públicos para outros projetos prioritários sem condições de retorno financeiro e sem capacidade de serem realizados por meio de PPP; e o assessoramento da qualidade da operação e da manutenção dos serviços concedidos por longo prazo.
Na América do Sul, a PPP também vem sendo estudada e, em alguns casos, implantada experimentalmente pelos governos. A necessidade histórica de contenção de despesas governamentais, seja decorrente de restrições orçamentárias, seja face a condições impostas pelo FMI, restringe a capacidade de investimento dos Estados, obrigando-os a buscar vias alternativas para viabilizar o desenvolvimento.
O Peru tem em tramitação um projeto de lei (de número 5.852) que visa permitir o estabelecimento de parcerias entre os setores público e privado, com o objetivo de realizar inversões em infra-estrutura e transportes rodoviários.
No México, o Estado criou um órgão central para cuidar da estrutura da PPP (federal, estadual ou municipal). Essa política poderia ser entendida como guardando algumas semelhanças com a experiência brasileira do Programa Nacional de Desestatização (PND), instituído pela Lei n°. 8.031 de 12.04.90.
2 - Disciplina normativa
A lei n° 11.079/04 prescreve em seu art. 1° que ela institui normas gerais para licitação e contratação de parcerias público-privadas aplicáveis a todos os entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Essa lei vem expressar a competência exarada no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, ou seja, competência para legislar em matérias de Licitações e Contratos Administrativos – competência concorrente.
Ora, em que pese em uma primeira leitura entender-se que a competência aqui tratada por ser privativa é de exclusividade da União Federal, a melhor doutrina já assentou a posição de que a União compete a edição de normas gerais e cada um dos entes federados legisla para si sobre normas específicas.
Nesse diapasão, Carlos Ari SUNDFELD afirma que o art. 22, XXVII está mal localizado, devendo estar no art. 24, que versa sobre a competência concorrente. Segundo o autor:
“o fato de a atividade legiferante federal haver sido inserida no preceito concernente às competências exclusivas da União, e não no relativo às competências concorrentes, não tem o condão de conferir-lhe o poder de regular exaustivamente, para os demais entes políticos, a matéria de licitação e contratos administrativos. Destarte, os Municípios, Estados da Federação e o Distrito Federal só estão obrigados a seguir, na legislação federal sobre licitações e contratos, o que for efetivamente norma geral. Quanto ao mais, têm poder regulador próprio” [4].
Assim, imperioso o reconhecimento de que a Lei n°. 11.079/04 veicula não só normas nacionais, mas também disposições que aplicam-se exclusivamente à União, apresentando-se, portanto, como normas federais[5]. Esta situação não está restrita a divisão prevista no corpo do próprio texto legal (do art. 14 ao 29 aplica-se apenas a União), não sendo necessário a previsão expressa.
Como exemplo do referido, tem-se os valores mínimos para a contratação de parceria público-privada previstos no artigo 2°, parágrafo 4°, inciso I. Entender-se o contrário, sem dúvida, seria inviabilizar o uso da nova modalidade pela grande maioria dos municípios brasileiros.
Ainda com relação ao caráter de norma geral, na parte em que a lei realmente o é, mister salientar que há o afastamento da incidência de outras normas gerais que disciplinam os contratos, tais como as Leis de Licitação e Concessão. Destarte, é uma norma geral que é especial em relação a essas outras duas normas gerais, mesmo porque a própria lei das PPPs remete algumas matérias a essas próprias outras leis.
A principal preocupação, neste aspecto, é com a competência legislativa restante para os Estados e Municípios, posto que alguns já normatizaram a matéria. O que resta a esses entes federativos em matéria de competência concorrente é muito pouco, já que a Lei da PPP regulou quase todas as situações e, subsidiariamente em algumas hipóteses, estabeleceu a aplicação da lei n° 8.666/93 e da lei n° 8.987/95.
Lei não pode suprimir competência concorrente que a Constituição concedeu. A descida a pormenores procedimentais eventualmente poderá desdobrar para a inconstitucionalidade como sustenta expressamente o professor PEDRO RAPOSO LOPES[6].
“O novo diploma legal, pretextando veicular normas gerais, desbordou de seu intento para dispor sobre pormenores procedimentais inseridos dentro na competência legislativa das demais entidades da Federação, o que poderá ser contestado, à luz do disposto no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição da República”.
3 - Definição, natureza jurídica e principais características.
Marcos Augusto PEREZ, conceituando as PPPs advoga que elas “são contratos firmados pela Administração Pública, de um lado, e particulares, de outro, que tem como objeto a delegação de gestão de um serviço público, do patrimônio público ou de outra atividade pública”[7].
Conforme já mencionado acima, esse conceito não é completo, eis que o autor esquece que, segundo a lei brasileira, o contrato de parceria público-privada não consiste em um tercio generis, mas sim em uma espécie de contrato administrativo de concessão.
Essa é sem dúvida a escolha legislativa, eis que o art. 2° da própria Lei n° 11.079 afirma que “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.[8]”.
Como elucida o §1° do supracitado artigo, a modalidade patrocinada[9] é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas já previstas na Lei n° 8.987/95, quando envolver, além das tarifas cobradas dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
A concessão administrativa, por sua vez, é o contrato de prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, mesmo que haja execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (§2°).
A concessão administrativa nada mais é do que pura prestação de serviços à Administração Pública, já tendo sido o instituto tratado quando da elaboração da Lei n° 8666/93, que expressamente remeteu ao regime dos contratos administrativos os contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público (artigo 62, §3°, inciso II).
A Lei n° 11.079/04 não possui as penalidades e as limitações da Lei n° 8.666/93, sendo esta nova contratação mais benéfica ao concessionário, permitindo contratos com trinta e cinco anos de duração, e permissiva a imoralidades por não ser realizada por contratos administrativos.
É notório que a Administração Pública toma serviços e adquire bens dos particulares para a consecução de seu mister. A diferença entre a situação anterior e a de agora é que o Estado não será mero usuário, locatário ou comprador, de bens que o particular gerou pelos seus próprios meios, conta e risco. A nova modalidade permite que a Administração se associe ao particular na geração desses recursos.
Ademais, ainda que sejam relevantes as preocupações do professor Raposo, imperiosa é a lição de Marçal JUSTEN FILHO[10] que faz a distinção entre a contratação administrativa prevista na Lei n° 8.666/93 e a concessão administrativa, in verbis:
“... a concessão administrativa abrange os casos em que não existe serviço público. O contrato tem por objeto a construção pelo particular de uma infra-estrutura necessária ao desempenho de uma atividade estatal. Mas o contrato não se confunde com a contratação sujeita à Lei n° 8.666 porque o particular somente começará a ser remunerado depois de concluída e entregue a obra ao Estado, com um dever de arcar com os riscos atinentes à qualidade do produto – o que traduz numa remuneração periódica, prevista para ser realizada durante longos períodos de tempo.”
Dentro dos objetivos da lei, portanto, é de José dos Santos CARVALHO FILHO a melhor definição para o contrato de PPP – denominado pelo autor como concessão especial sob regime de parceria público-privada -, que o conceitua como:
“o acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contrato, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.”
Dessa feita, doravante, como forma de delegação[11] de serviço público para o particular, conforme estipulado em capítulo anterior, vamos ter quatro institutos:
1) concessão de serviços públicos regida, especialmente, pela Lei n° 9897/95 – chamada de concessão comum pela Lei de PPP;
2) concessão de serviços públicos precedida de execução de obra pública;
3) concessão mediante pareceria público-privada;
4) permissão de serviço público[12].
Segundo o art. 4° da Lei federal n°. 11.079/04, “na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:
I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos procedimentos e das decisões;
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria”.
A PPP é um contrato administrativo de concessão, cujo objeto é um serviço público passível de exploração lucrativa pelo parceiro privado. É o que Maria Sylvia Zanella DI PIETRO denomina serviço público comercial ou industrial, ou seja, “aquele que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para atender às necessidades coletivas de ordem econômica”.[13]
Com efeito, da exploração do serviço público objeto da PPP advém uma remuneração para o parceiro privado (cobrança de tarifa do usuário), acrescida da possibilidade do pagamento de uma contraprestação pecuniária por parte do parceiro público ao parceiro privado. Basicamente encaixam-se nessa categoria os serviços de infra-estrutura (v.g telefonia, energia elétrica, gás, entre outros).
Ao lado disso, as duas modalidades de PPP configuram autênticos contratos administrativos porque são empregadas pela Administração Pública quando os objetivos visados são adquirir serviços junto à iniciativa privada (PPP como concessão administrativa) ou a ela transferir a execução de atividades estatais qualificadas como serviços públicos (PPP como concessão patrocinada).
Quanto à natureza jurídica das PPPs, ao contrário do que ocorre no caso das concessões comuns, não há árduo debate acerca dessa questão. Pode-se dizer que a principal razão para que haja o atual consenso sobre o tema seja o fato de que a própria Lei, em seu artigo 2º, emana que a natureza jurídica dessa forma de contrato é de Contrato Administrativo de Concessão de Serviço Público.
4 - Característica diferencial - Das Cláusulas do Contrato de PPP.
Diversamente dos contratos disciplinados pelas Leis federais n. 8.666/93 e 8.987/95, as comumente denominadas cláusulas exorbitantes não estariam, a princípio, presentes de modo tão abundante nas PPP. Com efeito, a tônica é justamente a ampliação das bases da negociação das cláusulas contratuais que irão estabelecer a regulamentação dos interesses dos parceiros, sem o enfraquecimento da (imanente) bilateralidade desse negócio jurídico.
Infere-se isso da enumeração proposta pelo art. 5° da Lei federal n°. 11.079/04, o qual dispõe que:
Art. 5°. “As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;
V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;
VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;
VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;
VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas”.
Como todo e qualquer contrato (privado ou público), o parceiro público e o parceiro privado da PPP desejam obter benefícios da relação. Todavia, tais objetivos naturalmente possuem pontos de convergência (p.ex. sucesso do empreendimento) e pontos de eventual divergência (p.ex. assunção dos riscos e divisão dos lucros). As negociações ocorrem para possibilitar um equilíbrio de todos esses interesses, com vistas a alcançar os compromissos mais justos e eficazes possíveis dentre as perspectivas de ganhos, custos a serem arcados e dos riscos a serem corridos.
Esse equilíbrio será expressado na pactuação das cláusulas do contrato de PPP, cujo conjunto desencadeará efeitos típicos dos contratos sinalagmáticos. E no caso de entender-se que os contratos administrativos regidos pelas Lei federais n°. 8.666/93 e 8.987/95 também geram efeitos decorrentes do sinalagma (em verdade é isso o que ocorre), a carga de efeitos caracteristicamente sinalagmáticos na PPP é muito maior (ou ao menos não é condicionada, debilitada ou neutralizada), se comparada aos efeitos produzidos pelos contratos administrativos tradicionais.[14]
Assim, na PPP parceiro público e parceiro privado simultaneamente ocuparão a posição de credor e de devedor, cujos direitos e obrigações submetem-se a um regime de dependência recíproca, em que a obrigação de um corresponde ao direito do outro, e vice-versa.
Portanto, na PPP é possível defender que haverá uma forte correlação entre os direitos e as obrigações do parceiro público e do parceiro privado, diferentemente do que acontece nos contratos administrativos tradicionais em que a relação jurídica instaurada é de caráter verticalizado, em função da disciplina normativa que os rege.
Ora, se comparo com os contratos administrativos da Lei n° 8.666/93, que faz largo uso das cláusulas exorbitantes, conferindo privilégios e colocando o Poder Público em posição de supremacia ao contratado, o contrato de parceria público-privada coloca o parceiro privado em condição de igualdade, tornando-se mais claros e seguros os critérios para remuneração e estabelecimento de garantias.
Permite-se, como atração para que empresas venham colaborar na execução de serviços públicos, que o Estado ofereça aos entes em parceria, garantias públicas, inclusive prevendo a cessão de seus créditos públicos a instituições financeiras[15].
Também, na mesma linha, o diploma legal admite o pacto de arbitragem para a composição extrajudicial de conflitos derivados das parcerias, evitando as delongas dos ajuizamentos formais, reforçando a corrente doutrinária brasileira que tem defendido pelo alinhamento do País entre os Estados de vanguarda que não vêem nesse instituto atentados à soberania[16].