Conclusão
No caso das PPPs fica evidenciado que as normas da Lei de Licitações devem se adequar às peculiaridades das PPPs, dentro da finalidade maior de atender ao interesse público, conforme consagra a Lei 11.079/04.
Cabe ao poder público observar a necessidade de justificar a escolha do modelo de parceria público-privada na delegação do serviço público, visto que este será executado pelo particular em prazos longos, quando as circunstâncias iniciais podem não se manterem, provocando um desequilíbrio no trinômio poder público, parceiro privado e particular.
O certame licitatório, no caso das PPPs, dispensa a existência de um projeto básico e ainda, possibilita a elaboração de novas propostas econômicas ao longo do procedimento, fazendo com que, o particular possa se adequar as peculiaridades conjunturais do objeto fulcro da delegação, atendendo assim aos critérios de julgamento impostos pela lei, quais sejam, melhor preço e melhor oferta.
Admite-se a inversão das fases no procedimento licitatório nos casos das PPPs, evidenciando mais uma vez a necessidade da adequação da norma às especialidades das PPPs.
Coerente com a tradição jurídica brasileira, o arcabouço legal que envolve as concessões se mostra adequado para os propósitos inadiáveis do Estado contemporâneo. O caminho já está traçado, e devidamente amparado por nossa estrutura jurídica, mas o caminho é feito pelo caminhante. Assim, é preciso que as forças vivas da nação transformem em realidade, no mais curto prazo, as PPPs que venham a atender a imperiosa necessidade do Brasil. É preciso caminhar, é preciso recuperar o tempo perdido entre a intenção e a realização.
O advento das PPPs é recente no Brasil, e como tal, é imperioso que cada caso seja visto de per si, à luz da legislação em vigor. Que se façam as adaptações e modificações necessárias ao aperfeiçoamento da lei, e da Administração Pública de modo a garantir velocidade e eficácia a esse poderoso e moderno instrumento em prol do desenvolvimento e interesse público.
Necessitamos de regras claras, de previsibilidade e de segurança quanto aos contratos. São condições essenciais para a atração de capitais e para a equânime repartição de custos e benefícios entre as partes envolvidas: o investidor privado, o poder público e o consumidor. São importantes tanto a preocupação com a segurança econômica do investidor como as regras que não eliminem totalmente os riscos do negócio. Necessitamos, hoje, de normas que assegurem mandato claro aos diretores de agências reguladoras e condições para que operem a salvo das pressões político partidárias e das perigosas conveniências políticas de curto prazo. Tais agências são atores importantíssimos no processo das concessões.
Não basta ao Estado Brasileiro se por no caminho certo, é preciso ser rápido, fazendo certo o que é certo, rapidamente.
Bibliografia
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 8ª edição. Editora Lumen Iuris: Rio de Janeiro, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
JUSTEN FILHO, Marçal. A PPP brasileira e as lições do passado. São Paulo: RT Editora, 2005
LOPES, Pedro Raposo. PPP é nova modalidade de concessão de serviços públicos. Revista Consultor Jurídico, 07.01.2005. Texto disponível no site http://conjur.estadao.com.br/static/text/322751. Acesso em 10.05.2014
PASIN, Jorge Antônio Bozoti e BORGES, Luiz Ferreira Xavier. A nova definição de parceria público-privada e a sua aplicabilidade na gestão de infra-estrutura pública. In Revista do BNDES, Rio de Janeiro, V. 10, n° 20, 2003.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das concessões: concessão, terceirizações, convênios, consórcios e acordos outras formas de gestão associada. 5ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitações e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994.
Notas
[1] José dos Santos Carvalho Filho. Op. Cit. pg. 339
[2] Infelizmente a realidade econômica do Estado brasileiro é deficitária, conforme freqüentemente noticia a imprensa nacional
[3] PASIN, Jorge Antônio Bozoti e BORGES, Luiz Ferreira Xavier. A nova definição de parceria público-privada e a sua aplicabilidade na gestão de infra-estrutura pública. In Revista do BNDES, Rio de Janeiro, V. 10, n° 20, 2003, p. 173-196.
[4] SUNDFELD, Carlos Ari. Licitações e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 28.
[5] Como a Lei n° 11.079/04 fundamenta-se no art. 22, XXVII da Constituição Federal de 1988, tal qual a Lei n° 8.666/93, a questão do âmbito de incidência está sujeita às mesmas críticas à Lei de Licitações. Dentro dessa lógica, importante destacar que o STF já teve oportunidade de decidir a esse respeito. Na ADIN n° 927-3-RS (Medida Cautelar), Relator o eminente Min. Carlos Velloso, a Corte, embora por maioria de votos, decidiu que o art. 17, I, “b” e “c”, II e §1° da Lei n° 8.666/93, que regula a alienação de bens da Administração, fixando algumas restrições, só poderia ser interpretado, para ser considerado constitucional, no sentido de se tratar de bens da União, mas não dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Sendo assim, teriam estas entidades competência para tal disciplina, eis que próprios de normas específicas.
[6] LOPES, Pedro Raposo. PPP é nova modalidade de concessão de serviços públicos. Revista Consultor Jurídico, 07 de janeiro de 2005. Texto disponível no site http://conjur.estadao.com.br/static/text/32275,1. Acesso em 10 de maio de 2007.
[7] PEREZ, Marcos Augusto. Parceria Público Privada. Artigo disponível no seguinte endereço eletrônico: www.manesco.com.br/artigos. Acessado em 10.05.2007.
[8] O Projeto de Lei n° 2.546/2003 que originou a atual lei, dispunha diversamente sobre o conceito de PPP, nele esta forma de contratação era considerada como o ajuste celebrado entre a administração pública e entidades privadas, que estabeleça vínculo jurídico para implantação ou gestão, no todo ou em parte, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público, em que haja aporte de recursos pelo parceiro privado, em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem ao parceiro privado. Percebe-se, então, que o projeto não classificava, pelo menos diretamente, o contrato de PPP como uma modalidade dos contratos de concessão.
[9] Originalmente a Lei de Concessões previa em seu artigo 19 uma possibilidade do concessionário obter subsídio. Interessante é que o então Presidente Fernando Henrique Cardoso vetou esse artigo por entender violar a moralidade administrativa porque faria com que o particular usufruísse apenas dos benefícios e teria os riscos assumidos pelo Estado.
[10] JUSTEN FILHO, Marçal. A PPP brasileira e as lições do passado, 2004, p. 2-3.
[11] Sobre o tema VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Desestatização: privatização, concessões, terceirizações e regulação. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. Ver também DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
[12] Embora ainda haja discussão acerca da natureza contratual da permissão de uso de bem público, o que importa, no presente caso, é que se trata de uma forma de delegação de serviços públicos aos particulares.
[13] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 104.
[14] Com relação à bilateralidade, Caio TÁCITO sustenta que “a discriminação entre as hipóteses, tendo como fundamento a natureza própria das obrigações contratuais, está a merecer tratamento no plano normativo que faculte, nos contratos administrativos, equivalência entre partes desiguais, de tal modo que as prerrogativas da Administração não onerem excessivamente a outra parte ou eliminem a fruição de direito do contratante privado” (TÁCITO, Caio. Arbitragem nos litígios administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 210, p. 111-115, out./dez. 1997).
[15] O projeto de lei aprovado pela Câmara previa ainda, em seu art. 5°, §3°, a possibilidade de que os pagamentos devidos pela Administração Pública à título dos contratos de PPP teriam preferência sobre as outras obrigações contratuais por ela contraídas.
[16] Sobre a possibilidade da Administração Pública utilizar a arbitragem como técnica de composição de conflito v. TÁCITO, Caio. Arbitragem nos litígios administrativos. In Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 210, out./dez. 1997.