“O afeto merece ser visto como uma realidade digna de tutela” (Maria Berenice Dias)
1 INTRODUÇÃO
O casamento, historicamente influenciado pela Igreja, sempre foi considerado, nas legislações modernas, a base da família. Não à toa, a Carta Política de 1967 afirmava que o casamento é a causa fundante e única da família, ao estabelecer, textualmente, – repetindo disposição da Constituição anterior – em seu art. 175, caput, que “a família é constituída pelo casamento”. As Ordenações Filipinas de 1595 estabeleciam multa e pena de degredo para qualquer um que mantivesse uma mulher solteira – chamada de “barregã” – sem estar com ela casado.
Assim, percebe-se, de maneira clarividente, o preconceito que deveras sofriam àqueles que não se casavam, seja por quais motivos fossem, mas partilhavam do desejo de constituir família. A essas pessoas o direito não o socorria, porque não havia legislação específica para disciplinar a matéria. A esses, o silêncio, o qual se configura a pior e mais canhestra forma de preconceito.
O direito dos tempos de antanho considerava tal prática – a união entre um homem e uma mulher sem a chancela do Estado – como concubinato, ou também conhecida como “união livre”.[1] Concubinato, do latim concubinatus, significa companhia de cama, dividir o leito com alguém. As palavras e significações que conferimos a elas, dizem muito a respeito do modo de pensar de um povo, de suas idiossincrasias. O conceito de direito de família, até o final do século passado, era, basicamente, o complexo de normas que regiam o casamento e sua dissolução, até porque, como dito alhures, o casamento era considerado a base da família[2].
A aversão e sanha contra esse tipo de relação era tamanha, que o Código Beviláqua, quando se referia ao concubinato era de maneira hostil, proibindo doações ou quaisquer benefícios testamentários do homem casado à concubina etc. – art. 248, IV, e art. 1.719. A única ressalva a essa agressividade jazia no art. 363, I daquele diploma, quando dispunha que era permitida ao investigante da paternidade a vitória na demanda se provasse que ao tempo de sua concepção sua genitora era concubina do seu genitor. A presunção de paternidade no concubinato era, assim, relativa.
Impende salientar que concubinato era considerado toda união entre um homem e uma mulher com ânimo de constituir família, ou não, sendo ambos solteiros ou não. Assim, concubinato era gênero do qual a união estável, tal qual conhecemos hoje, seria espécie. No entanto, percebeu-se que a convivência sob o mesmo teto não era requisito indispensável à caracterização do concubinato, mas aspecto meramente acidental. Observou-se que o tratamento igualitário de todas as relações entre um homem e uma mulher não casados como concubinato poderia levar a casos de extrema injustiça.
Não raro, muitos homens e mulheres conviviam juntos sob mesmo teto, como se casados fossem. Entretanto, como na legislação anterior vigorava o regime legal de separação de bens, e muitos, ou até a totalidade destes, figuravam em nome do homem, a mulher era sempre preterida em favor dos parentes mais afastados daquele nos casos de morte, mesmo quando tenha concorrido para o acréscimo patrimonial de ambos.
Por óbvio, em melhor situação não se encontrava a mulher quando da dissolução do vínculo “societário”, porque, em não sendo reconhecida como esposa “legítima”, não era socorrida pelo Direito de Família. Não possuía direito aos alimentos, ou mesmo patrimoniais, como a partilha.
Aos poucos, de maneira lenta, mas gradual, a união estável começou a ser reconhecida pelo direito, primeiramente pela legislação previdenciária, mas em grande parte graças ao entendimento e senso de justiça dos Tribunais pátrios, como a garantia da partilha quando da dissolução da sociedade de fato, externada pela súmula 380 do STF. Era um grande avanço, evidentemente. Mas ainda insuficiente. O entendimento até então grassado nos Tribunais era da necessidade de comprovação do chamado “esforço comum” para que a mulher lograsse o direito à partilha.
A jurisprudência bifurcou-se em duas correntes: a que exigia a comprovação, por parte da mulher, de que realmente ajudou o homem, trabalhando fora de casa, para o acréscimo patrimonial; e a segunda, mais liberal, que aceitava a simples prova do labor doméstico. De pronto percebe-se a absurdez da primeira tese, ao exigir, praticamente uma prova diabólica, pela dificuldade, na época, de a mulher conseguir se inserir no mercado de trabalho, recaindo-lhe o ônus de provar ter concorrido com o homem para o aumento patrimonial familiar. A segunda, prevalecente, mais favorável à mulher, estipulava uma presunção relativa do esforço comum quando da constância da relação.
Entrementes, impende gizar que à época da edição do Código de 1916 não se concebia a hipótese de divórcio ou dissolução do casamento, havendo casos inúmeros de pessoas que, separadas de fato, mas ainda jungidas ao cônjuge por um vínculo meramente jurídico, mantinham uma vida conjunta com outra pessoa que por vezes alongavam-se no tempo anos a fio alijados de qualquer amparo legal.
Anos após a entrada em vigor do Código passado, o executivo aprovou o decreto-lei nº. 4.737, de 24 de agosto de 1942, revogada posteriormente pela lei nº. 883, de 21 de outubro de 1949, que tratava do reconhecimento dos filhos ilegítimos e mais tarde sancionou a lei nº. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, ainda em vigor, que disciplina o divórcio.
Com essas leis, o legislador amenizou alguns conflitos advindos da falta de regulamentação legislativa das relações concubinárias, mas de maneira superficial e insuficiente, até porque a matéria propriamente dita ainda não estava positivada pelo ordenamento jurídico.
Há registros que os primeiros julgados reconhecendo a união estável datam da década de 60. A solução encontrada pelos Tribunais para reparar as injustiças patentes decorrentes do não reconhecimento da união estável foram buscadas na regra geral da boa-fé e seu subprincípio da proibição do enriquecimento ilícito, onde a mulher era indenizada pelos serviços domésticos prestados ao homem quando da constância da relação[3].
Essa indenização degradava a situação da mulher na relação familiar, haja vista que, não lhe sendo reconhecidos os direitos de esposa, nem mesmo quaisquer direitos de família, restava-lhe mendigar uma indenização pelos serviços domésticos prestados, como se ao invés de esposa, fosse uma mera empregada doméstica do companheiro.
2 DO PLURALISMO DAS ENTIDADES FAMILIARES
O homem é um ser afetivo, um ser abandonado pelos instintos, dominado pela moral criada por ele próprio. A moral e a lógica são ínsitas ao mundo do homem, mas não nos mesmos termos. Esta tem caráter universal enquanto aquela é mais restrita no tempo e espaço.
O ser humano para viver em sociedade despoja-se da sua natureza instintiva, da lógica pura e simples, para revestir-se da moral, construindo edificações morais para, ao estabelecer limites, coexistir de maneira pacífica entre seus semelhantes. Assim, o homem cria a política, a religião e o direito, haja vista, o Direito não ser revelado, como a religião, mas construído.
Ao afirmar que o homem é um zoon politikon, não há que se perder de vista a natureza animal deste. E esta natureza é biologicamente poligâmica, mas moralmente monogâmica. Essa monogamia, gize-se, não é própria do animal humano, mas criado por ele mesmo por questões mais pragmáticas que românticas. Freud em seus estudos sobre sexualidade toma como método de estudo o que ele denomina de aberrante, aquela verdade pulsante nas entranhas do subconsciente que, vez ou outra, sobrepuja-se ao considerado como “normal”, ou em outras palavras, o avesso do quadro, desnudando as formas da normalidade, esta tida como enganosa ou farsante[4].
O ser humano como ser pulsional, aceita viver em uma infelicidade comum, renunciando a plena satisfação de seus impulsos, para propiciar a existência da própria espécie humana como organização cultural, na qual Freud postula a ocorrência de um “mal-estar na civilização”. Assim, os seres humanos fundam entre si um pacto que exclui precisamente a possibilidade de um gozo pleno, onde este só é acessível como parcial[5].
Como é cediço, o vínculo entre o ato sexual e o casamento se estabelecia em função da necessidade de gerar descendentes. Ou seja, como bem observado por Foucault, com exceção do inconveniente dos nascimentos ilegítimos e da exigência ética do domínio de si, não havia razão para se exigir, sempre por parte do homem, a fidelidade conjugal[6].
Esta fidelidade sempre foi vista como uma obrigação para a mulher e não para o homem, o qual sempre usufruiu de benesses da lei. Apesar de o direito ainda insistir em não ver as uniões estáveis paralelas, elas existem e se fazem sentir como realidade latente na sociedade brasileira, ou como afirma Albuquerque Neto "a realidade social ao longo da história insiste em contrariar a determinação legal, de sorte que relações paralelas, duráveis, sempre ocorreram e continuam existindo”[7].
Hodierna e paulatinamente, a sociedade se mostra mais tolerante aos diversos arranjos familiares. Após as revoluções sexuais e culturais experimentados no decorrer do final do século passado, as pessoas começaram a questionar o modelo tradicional de família, buscando novos modelos e arranjos para a busca da felicidade.
Não importa mais qual posição se ocupa dentro da família ou qual modelo de família se está inserido, mas sim o sentimento de pertença, de fazer parte de uma rede de afeto, ou como afirma Fernandes Hironaka “o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores, e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade”[8].
Entretanto, o legislador, ainda conservador e afeto às tradições, finge inexistir esse tipo de arranjo familiar, alijando quaisquer direitos sucessórios ou de família. Tão somente quando a mulher alega em juízo desconhecer que o homem mantinha outra família, é que lhe é garantido direito a uma indenização. Como bem assevera Maria Berenice, isso acaba se tornando um fato contraditório e injusto.
Isso porque a falta de normatização da matéria visa salvaguardar a família e o princípio da monogamia, mas acaba por premiar o adúltero na medida em que o isenta de arcar com quaisquer responsabilidades que não seja obrigacional, como alimentos, partilha, previdência etc[9]
O Direito de Família tem que ser visto como ramo do Direito Privado que é, com seus princípios e regras peculiares, predominando-se sempre a autonomia da vontade das partes, onde o Estado asseguraria a liberdade destes em arranjarem-se em núcleos familiares segundo seu desejo. Conforme Carlos Cavalcanti de Albuquerque Neto, “não cabe ao Estado predeterminar qual a entidade familiar que se pode constituir, mas apenas, declarar a sua formação, outorgando-lhe a proteção social, por considerá-la base da sociedade[10].”
O art. 226, caput, da vigente Constituição Federal afirma que a família tem especial proteção do Estado. Tão somente. Diversamente disponham as Constituições de 1946 e 1967, as quais em seus artigos 163 e 175 consideravam apenas a família constituída pelo casamento[11]. O Direito como conjunto integrativo de normas segundo valores deve ser interpretado de maneira sistêmica e harmônica, de maneira global. Em conhecida lição, a Constituição Federal não se interpreta em tiras.
Um dos argumentos utilizados para inadmitir a existência de uniões estáveis plúrimas, seria a de que os textos normativos relativos ao casamento civil e à união estável utilizam a expressão “homem e a mulher”, donde se concluiria, em uma análise perfunctória, que teriam limitado a família conjugal somente à união entre duas pessoas de sexo distinto, não sendo possível, assim, reconhecer-se uma união estável entre mais de duas pessoas, pela “ausência de flexão plural dos substantivos”[12].
Apesar da inexistência de uma norma específica que discipline a matéria, tem-se que se observar a regra geral estabelecida no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual na hipótese de omissão legislativa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A integração do direito mediante a analogia, possibilitada pelo próprio ordenamento jurídico, funda-se no raciocínio lógico tomando-se sempre um paradigma como comparação. Nas palavras de Bobbio
Tendo como premissa que duas entidades são similares quando têm em comum algumas de suas características (não todas, porque neste caso seriam idênticas), dizemos que uma entidade tem uma semelhança relevante com uma outra quando têm em comum aqueles elementos que são a condição ou razão suficiente para que atribuamos a esta um certo predicado.[13]
O pluralismo das entidades familiares é considerado por alguns como um princípio constitucional extraído do artigo 226 da Constituição da República porque passou a receber a proteção Estatal não somente a família constituída pelo casamento, mas qualquer outro arranjo familiar, como a união estável e a família monoparental, inferindo-se que o rol previsto no citado artigo não é taxativo, mas exemplificativo.
Nesse mesmo diapasão constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente reconhece proteção a vários modelos familiares, tais como a família natural, ampliada e a substituta. O próprio artigo 1.589 do Código Civil reconhece o direito de visita dos avós, ampliando assim o conceito de família, antes restrito apenas aos pais e filhos. Pode-se citar, ainda, o artigo 5º da lei 11.340/2006 – conhecida como Lei Maria da Penha – que reconhece as uniões homoafetivas como uma realidade social.
Na análise da ADI 4277 e ADPF 32, o ministro Fux[14] assim entendeu como sendo os requisitos para a caracterização de uma família:
O que faz uma família é, sobretudo, o amor – não a mera afeição entre os indivíduos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relações de afeto, assistência e suporte recíprocos entre os integrantes do grupo. O que faz uma família é a comunhão, a existência de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum. O que faz uma família é a identidade, a certeza de seus integrantes quanto à existência de um vínculo inquebrantável que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade. Presentes esses três requisitos, tem-se uma família, incidindo, com isso, a respectiva proteção constitucional.
Os antigos romanos sentenciavam que os homens condenam aquilo que eles desconhecem.[15] A sociedade brasileira apesar de evoluídas em certos aspectos, ainda possui ranços autoritários e preconceituosos profundos. O diferente é, e sempre foi, visto com ressalvas e exclusão. O paradigma imposto como correto em todas as sociedades monoteístas baseia-se no conceito de heteronormatividade e, em geral, na monogamia formal, onde todo e qualquer distanciamento dessas regras é tachado como desvio moral, perversão dos costumes ou crime, inclusive.
O artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos ao citar a expressão “espírito de fraternidade”[16] refere-se claramente à solidariedade, um dos lemas da Revolução Francesa, configurando-se como terceira dimensão dos direitos humanos e alçada pelo Poder Constituinte Originário como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, I, in fine).
Essa solidariedade – encontrada no âmago do cristianismo, na ética Kantiana, na boa-fé objetiva – tem como fundamento o respeito às escolhas do outro, a incolumidade da liberdade do indivíduo. Uma sociedade só será efetivamente justa e solidária, respeitando-se a dignidade do ser humano, quando essa mesma sociedade respeitar as escolhas individuais de seus integrantes.
O legislador traçou o perfil da família do início do século XX, que se caracterizava como heterossexual, matrimonializada, patriarcal, hierarquizada e patrimonializada. Entre os mútuos direitos e deveres elencados no art. 231 do Código Civil de 1916, o primeiro deles era o de fidelidade recíproca, que representa a natural expressão da monogamia, não constituindo tão somente um dever moral, mas é exigido pelo direito em nome dos superiores interesses da sociedade[17].
Tão significativa é a imposição desse dever, que a própria lei penal consagrava o adultério como delito no seu artigo 240 do Código Penal, revogado apenas em 2005 pela Lei 11.106. Apesar dessa revogação, o atual Código Civil segue a mesma linha traçada pelo seu predecessor, ao estatuir em seu art. 1.566, I, que a fidelidade recíproca é dever de ambos os cônjuges.
A imputação da culpa pelo descumprimento do dever de mútua fidelidade não permite buscar seu adimplemento durante a constância do vínculo matrimonial, concedendo tão-só um direito à separação. Ou seja, não se pode querer ajuizar uma obrigação de fazer para se exigir a fidelidade do cônjuge.
Se a fidelidade não é um direito exigível e a infidelidade não mais serve como fundamento para a separação, haja vista que o vínculo matrimonial pode ser desfeito apenas pela vontade de uma das partes, não havendo que se perquirir a culpa de qualquer um dos cônjuges, nada justifica a permanência da previsão legislativa como um dever legal, até porque ninguém é fiel porque assim determina a lei, ou deixará de sê-lo por falta de uma ordem legal.
Como bem assentado pela Suprema Corte dos EUA nos casos Romer v. Evans[18] e Lawrence v. Texas[19], o mero moralismo majoritário não constitui justificação válida ante a isonomia para diferenciações jurídicas, pois, segundo o primeiro, a mera animosidade e/ou o mero desejo de prejudicar um grupo politicamente impopular não constitui um legítimo interesse governamental[20].
A mesma Corte afirmou em Planned Parenthood of Southeast Pennsylvania v. Casey, “nossa obrigação é definir a liberdade de todos, não impor o nosso código moral”, pois “no coração da liberdade está o direito de a pessoa definir seu próprio conceito de existência, de significado, de universo e do mistério da vida humana”[21].
Rodrigo da Cunha Pereira explica, com base nos ensinamentos de Lacan, que a família “não se constitui apenas de pai, mãe e filho, mas é antes uma estruturação psíquica em que cada um de seus membros ocupa um lugar, uma função, sem estarem necessariamente ligados biologicamente[22]”.
Não há como deixar de ver que se esboçam novos modelos de família, mais igualitárias nas relações de sexo e idades, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo[23]. Somente a liberdade dá azo à forma mais pura e verdadeira para a existência de um relacionamento afetivo: sem deveres de fidelidade, obediência, obrigações.
Tudo isso, entregue por amor, não deve durar senão enquanto puder durar esse mesmo amor, assim como só deve existir enquanto existir amor e respeito vistos como um dever moral e não como um dever meramente legal, imposto pela norma.