3 O RECONHECIMENTO DAS FAMÍLIAS PARALELAS
Em que pese a falta de estudos mais aprofundados, pode-se afirmar que há claramente três posicionamentos bem delineados e distintos dos doutos sobre a possibilidade ou não da existência de uma ou mais uniões estáveis simultânea no tempo e até mesmo no espaço.
A primeira, encabeçada por Maria Helena Diniz, afirma que um dos requisitos para a configuração da união estável seria a fidelidade ou lealdade, cuja exigência impediria a cogitação de mais de uma família paralela. Onde, inexistindo monogamia e exclusividade de parceira, haverá no máximo uma “amizade colorida”[24].
Essa corrente, mais tradicional, apega-se a literalidade da lei, ao afirmar que um dos motivos do impedimento da existência de uniões estáveis paralelas seria a utilização da expressão “união estável”[25], quando usada pela Constituição Federal e Código Civil, no singular, donde se extrairia um impedimento implícito ao reconhecimento dessas relações.
Nas palavras de Euclides de Oliveira, “a relação de convivência amorosa formada à margem de um casamento ou de uma união estável caracteriza-se como proibida, porque adulterina, no primeiro caso, e desleal no segundo”.[26] Alguns doutrinadores chegam a afirmar que as uniões paralelas feririam o dever moral de estabilidade e fidelidade a tal ponto que nunca poderiam gerar efeitos, nem mesmo merecendo qualquer tutela estatal:
o contingente moral que a união estável exige, pois o que se tem é uma aparência de casamento, os deveres que dela promanam, a sua relevância como forma de constituir uma família, todos esses fatores autorizam dizer que o concubinato múltiplo jamais poderá gerar efeitos, não merecendo a tutela da legislação especial.[27]
A segunda, majoritária, entende que se uma das uniões desconhecer a existência da outra, pelo princípio da lealdade e boa-fé, deve ser resguardado o direito daquele inocente, sem prejuízo dos danos morais, ou seja, devem-se incidir as mesmas regras do casamento putativo[28]. Zeno Veloso, por exemplo, defende o reconhecimento ao companheiro de boa-fé “uma união estável putativa, com os respectivos efeitos para este parceiro inocente[29]”.
Euclides de Oliveira, analisando essa possibilidade, afirma que
Pode haver união estável putativa quando o partícipe de segunda união não saiba da existência de impedimento decorrente da anterior e simultânea união do seu companheiro; para o companheiro de boa-fé subsistirão os direitos da união que lhe parecia estável, desde que duradoura, contínua, pública e com propósito de constituição de família, enquanto não reconhecida ou declarada a sua invalidade em face de uma união mais antiga e que ainda permaneça.[30]
A terceira corrente, sustentada por Maria Berenice Dias, entende que toda união entre pessoas ligadas pelo afeto, sejam elas monogâmicas ou poligâmicas, constituem-se entidade familiar reconhecendo-se todos os direitos decorrentes do direito de família[31].
Para a autora, negar a existência das famílias paralelas é simplesmente tentar negar a realidade, cometendo com isso enormes injustiças, haja vista que não raro essas famílias são constituídas por longos períodos, com várias proles, reconhecimento social, ou seja, com publicidade. Para ela, a impossibilidade de o Estado dar proteção a mais de uma família ao mesmo tempo, privilegia apenas o infiel além de conter um viés punitivo porque “aquele que opta por se relacionar com alguém impedido de casar, em razão de já ser casado, deverá se responsabilizar por sua escolha e consequências[32]”.
E admoesta a autora
Ao contrário do que dizem muitos, e do que tenta dizer a lei (CC 1.727), o concubinato adulterino importa, sim, para o direito. São relações que repercutem no mundo jurídico, pois os companheiros convivem, muitas vezes têm filhos, e há construção patrimonial em comum. Não ver essa relação, não lhe outorgar qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partícipes e filhos porventura existentes.[33]
Gize-se que a jurisprudência majoritária tem trilhado o entendimento de inadmitir a existência de mais de uma união paralela, podendo-se citar como paradigmas os julgados REsp 931.155/RS, da 3ª Turma, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgado em 07 de agosto de 2007 e o RE 397.762/BA, da 1ª Turma, sob Relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 03 de junho de 2008.
Malgrado esse entendimento jurisprudencial majoritário, recentemente o site do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família divulgou em seu site a notícia de registro de Escritura Pública de União Poliafetiva na cidade de Tupã, interior de São Paulo[34], o que sinaliza mais uma mudança, alvissareira, inclusive, do conceito de família, aceitando-se a existência dos mais diversos arranjos familiares. Antes, a família girava em torno da figura paterna e do patrimônio, hoje no conceito de cooperação e no afeto.
O Direito de Família tem que ser visto como parte realmente integrante do Direito Privado, sem a intervenção despropositada, indevida e invasiva do Estado, estabelecendo regras de ordem pública em detrimento da vontade particular das partes, devassando a esfera íntima dos seus súditos. O amálgama que une os membros de uma família não é o patrimônio, este não é o eixo ao qual a família gravita. Inconcebível o pensamento segundo o qual as pessoas se uniriam em animus de constituir família apenas para construir patrimônio.
A força centrípeta que entrelaça os integrantes de um arranjo familiar é o afeto. E é nesse diapasão que o Direito de Família tem que ser concebido: como um meio do homem tornar-se livre para ser feliz segundo sua vontade. Nas palavras de Bauman[35]
Amar significa abrir-se ao destino, a mais sublime de todas as condições humanas, em que o medo se funde ao regozijo num amálgama irreversível. Abrir-se ao destino significa, em última instância, admitir a liberdade no ser: aquela liberdade que se incorpora no Outro, o companheiro no amor.
Sensível aos novos paradigmas de seu tempo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de maneira alvissareira, tem reconhecido há certo tempo a existência de uniões estáveis paralelas e os consequentes direitos de famílias que deles decorre, sob a justificativa de que
o Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja “digna” de reconhecimento judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de uniões estáveis, cabível a partição do patrimônio amealhado na concomitância das duas relações[36].
O mesmo Tribunal teve a oportunidade de analisar outros casos parecidos, tendo trilhado o mesmo entendimento[37].
Das três teorias apresentadas, a que parece melhor se adequar ao modelo constitucionalizado de Direito das Famílias é a terceira corrente, encabeçada pela gaúcha Maria Berenice Dias. Isso porque, conforme exposto inicialmente, negar quaisquer efeitos jurídicos às uniões estáveis paralelas, como preleciona a primeira corrente, seria demasiada injustiça, fechando-se os olhos à existência de uniões que por vezes perduram no tempo, com prole, formação de patrimônio e animus de constituição de família.
Também não parece da maior justiça considerar a existência de união estável paralela apenas no caso de “inocência” ou boa-fé de um dos envolvidos. Seria ingerência indevida na vida privada alheia sem justificativa jurídica idônea. O Direito das Famílias rege-se pelo princípio da liberdade e do pluralismo, não cabendo ao Estado determinar como e com quem as pessoas devem compartilhar seus propósitos de vida, ou seu leito.
Bevilaqua em comentário ao art. 231, I, do Código Civil de 1916 – o qual, como dito alhures, afirmava ser a fidelidade recíproca um dever de ambos os cônjuges – admoestava que “não constitui, simplesmente, um dever moral; o direito o exige, igualmente, em nome dos interesses superiores da sociedade[38]”. A pergunta a se fazer é: qual seria esse “interesse superior da sociedade” a ser salvaguardado?
Negar a possibilidade de alguém unir-se com quem quiser, seria nítida violação ao princípio da proibição do excesso, sendo uma clarividente limitação ilegal do direito individual de constituir família, direito esse ínsito ao ser humano, atávico a sua condição de ser social. O ser humano nasce para ligar-se em laços de afeto.
A vedação, discutível, gize-se, à bigamia não é causa suficiente para vedarem-se efeitos jurídicos às uniões estáveis paralelas. Isso porque a bigamia impede apenas que uma pessoa se case novamente já estando casada, não possuindo relação direta com uniões estáveis ou extramatrimoniais. Seria utópico acreditar que a simples vedação à bigamia constituiria empeço aos relacionamentos extraconjugais.
O ser humano é fiel por dever moral e não simplesmente por dever legal. Além disso, tratando-se de partes maiores e capazes, manifestando vontade livre e desembaraçada de entabularem um relacionamento a três, qual direito ou interesse coletivo/social estariam infringindo? Nenhum, por óbvio.
A vida privada, reduto mais personalíssimo de qualquer indivíduo, não pode e nem deve ser devassado pelo Estado ou outrem sem que haja interesse jurídico relevante e idôneo, respeitando-se sempre a dignidade humana e demais direitos fundamentais expostos na Constituição e demais Tratados Internacionais sobre o tema. Em um voto vencido, assim se manifestou Maria Berenice Dias, então desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, afirmando que o conceito de direito de família:
sofreu uma profunda alteração, alteração esta a que foi sensível a jurisprudência que acabou se revelando como um fator decisivo para que as relações chamadas de espúrias passassem a merecer o tratamento de concubinárias, sendo inseridas na órbita jurídica, acabando por serem alçadas à órbita constitucional como entidade familiar. Ora, se agora ninguém mais identifica como família o relacionamento sacralizado pelo matrimônio, se o conceito de família alargou-se para albergar os vínculos gerados exclusivamente da presença de um elo afetivo, mister concluir-se que o amor tornou-se um fato jurídico, passando a merecer a proteção legal.[39]
O artigo 11, § 2º, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos afirma que ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada e em sua família. Mais a frente, em seu artigo 17, § 1º, afirma ser a família o núcleo natural e fundamental da sociedade, devendo ser protegida pela sociedade e pelo Estado. Como se sabe, a Constituição concede status de norma materialmente constitucional para todos os Tratados Internacionais subscritos pelo Brasil que versem sobre direitos humanos (art. 5º, § 2º), como é o caso da supracitada Convenção.
O art. 1.723 do Código Civil afirma que para se reconhecer a existência de uma união estável seria necessária a convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família, incluindo-se o dever de lealdade no art. 1.724. Essa lealdade, ranço moralista ainda recalcitrante no Código Civil, não é requisito para a configuração da união estável, sendo apenas um dever recíproco dos companheiros.
A infração desse dever enseja, tão somente, a ruptura da união e indenização por danos morais por ventura caracterizado. No entanto, esse dever diz respeito apenas aos cônjuges, ou companheiros. Ninguém, senão eles, poderia requerer o fim do relacionamento oriundo da inadimplência desse dever. Além disso, com a introdução no ordenamento jurídico da Emenda Constitucional 66, a infidelidade não é mais perquirida para o fim da relação, bastando a vontade de qualquer um dos cônjuges.
Como dito alhures, impor empeços descabidos e desproporcionais para alguém constituir uma família, além de ferir um sem número de princípios, fere a vedação à intervenção do Estado na família, conforme ensina Sarmento[40]
Esse princípio tem como matriz a concepção do ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou ruim para si, e que deve ter a liberdade para guiar-se de acordo com estas escolhas, desde que elas não perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes para a comunidade.
A fidelidade como configuração da união estável não é requisito legal, mas apenas uma inferência doutrinária, que não tem o condão de, fazendo-se as vezes de legislador, impedir o reconhecimento das uniões estáveis paralelas. Na história do desenvolvimento dos direitos, a doutrina criou inúmeras classificações quanto à natureza dos variados tipos de direitos, como direitos do homem, fundamentais, políticos, civis, naturais, do cidadão, da personalidade etc. Em realidade os direitos são um só: do homem. Todas as tipologias mencionadas são construções doutrinárias que derivam da concepção do que seja o direito do homem.
Há uma gama de direitos que pertencem ao ser humano como tal, basta ser humano para ser titular deles. Esses direitos – os quais alguns soem denominá-los de naturais – são inerentes, intrínsecos à humanidade. Quando esses direitos são alçados à Constituição de um país, diz-se que são fundamentais. Assim, os direitos do homem são atemporais e supralegais.
A Constituição Federal em seu art. 5º, XLI, afirma que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. As liberdades não estão ligadas somente às liberdades de expressão, religiosa, de informação, consciência etc. O direito de constituir família também se configura em uma liberdade fundamental, já que traz em seu bojo uma possibilidade de escolha de um comportamento.
O direito à vida é um direito porque não se concede ao cidadão a liberdade de escolha entre viver ou morrer. Mas o direito de constituir família é uma liberdade exercida segundo os critérios pessoais de cada indivíduo. Os publicistas franceses consideram os direitos civis quando esvaziados dos direitos políticos como liberdades fundamentais[41]. O exercício das liberdades fundamentais demonstra o grau de evolução e desenvolvimento da democracia em determinada Nação. Quanto mais civilizado um país e quanto mais sólida sua democracia, mais se respeitam as liberdades fundamentais dos indivíduos.
Quando a Constituição Federal estabelece que todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido (art. 1º, parágrafo único), impôs na mesma Carta uma limitação a esse poder: os direitos fundamentais. A soberania elencada no art. 1º, I, da Constituição é a dos direitos e garantias fundamentais, haja vista que em um Estado Democrático de Direito não existem soberanos, nem mesmo a vontade popular.
Da mesma forma que se veda à maioria tomar decisões que suprimam direitos das minorias, também se impede que essa mesma maioria se abstenha de reconhecer direitos a essas minorias. Não se concebe, em um Estado Democrático de Direitos, o estabelecimento de vedações de direitos a um grupo baseado exclusivamente na moral da maioria, inexistindo ofensa aos direitos de terceiros.
Ao votar na ADI 4277, o Ministro Celso de Mello assim se posiciona em relação ao direito à felicidade:
Reconheço que o direito à busca da felicidade – que se mostra gravemente comprometido, quando o Congresso Nacional, influenciado por correntes majoritárias, omite-se na formulação de medidas destinadas a assegurar, a grupos minoritários, a fruição de direitos fundamentais – representa derivação do princípio da dignidade da pessoa humana, qualificando-se como um dos mais significativos postulados constitucionais implícitos cujas raízes mergulham, historicamente, na própria Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776.
Stephanie Driver ao comentar sobre a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América qualifica o direito à busca da felicidade como prerrogativa fundamental ínsita a toda pessoa, admoestando que[42]
Em uma ordem social racional, de acordo com a teoria iluminista, o governo existe para proteger o direito do homem de ir em busca da sua mais alta aspiração, que é, essencialmente, a felicidade ou o bem-estar. O homem é motivado pelo interesse próprio (sua busca da felicidade), e a sociedade/governo é uma construção social destinada a proteger cada indivíduo, permitindo a todos viver juntos de forma mutuamente benéfica.
O direito à felicidade, o qual se extrai do núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana, já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez, como um importante vetor hermenêutico relativo à interpretação dos direitos fundamentais, onde esse direito foi considerado como um princípio fundamental[43].
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já estatuía no artigo 4º que a liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudiquem a outrem, liberdade esta apenas podendo ser limitada pela lei. Em seu artigo 5º, de maneira redundante, inclusive, reafirma-se que a lei não proíbe senão as ações prejudiciais à sociedade.
Nesse diapasão, torna-se indiscutível que o novo paradigma, no Direito das Famílias, após a Constituição Federal de 1988 consolidou-se na existência e no reconhecimento do afeto como bem jurídico tutelável, constituindo-se no fundamento mais significativo da família moderna e tornando-se um verdadeiro princípio constitucional diretamente extraído do princípio maior da dignidade da pessoa humana[44]:
Com efeito, a partir do momento em que a Constituição Federal reconheceu o amor como o principal elemento formador da entidade familiar não-matrimonializada, alçou a afetividade amorosa à condição de princípio constitucional implícito, que pode ser extraído em função do art. 5.º, § 2.º, da CF/1988, que permite o reconhecimento de princípios implícitos por decorrentes dos demais princípios e do sistema constitucional (além dos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil faça parte).
Convém ressaltar que o Princípio 24 dos Princípios de Yogyakarta, recomendações para a aplicação da legislação internacional de direitos humanos confirma que toda pessoa tem direito de constituir família, reconhecendo a existência de várias formas de se constitui-la, conclamando os Estados a tomarem todas as medidas legislativas, administrativas e as que se fizerem necessárias para assegurar esse direito.
Afirma também que as leis reconheçam a diversidade de formas de famílias, incluindo aquelas não definidas por descendência ou casamento. Por fim, o reconhecimento das uniões estáveis paralelas vai ao encontro do objetivo fundamental da República de promover o bem de todos, ou seja, fomentar a busca pela felicidade exteriorizada, também, pelo direito de constituir família (art. 3º, IV, da Constituição Federal).