Inicialmente, apresento a definição conceitual e os marcos históricos do Estado de Direito indicados por Carré de Malberg (2001), um clássico francês da Teoria Geral do Estado. Publicado na França logo após a Primeira Guerra Mundial, em 1922, em suas milhares de páginas, o livro se tornaria desde logo um tratado jurídico-político contra a opressão e o arbítrio, tão comuns em estado de guerra. Portanto, muito além de um simples manual de uso corrente de acadêmicos e ainda que também se possa toma-lo para esse fim, tendo em conta a profundidade analítica e a amplitude de recursos teóricos e histórico-comparativos empregados.
De forma complementar, creio, encontramos em Malberg uma indicação ampla, mas precisa, do que se pode chamar de segurança jurídica estatal, e que em suma reflete a obrigatoriedade do Estado em seguir as leis que promulga para o conjunto dos cidadãos, bem como o fato de que o cidadão se torna sabedor dessas mesmas leis. A lei promulgada deverá ser conhecida e verificável, mas antes de tudo terá de ser aceita pelos mesmos cidadãos de que nela se trate. O que, ao menos em tese, revelaria o Estado como seu primeiro e maior defensor, uma vez que a aceitação das leis por si só se reflete em equilíbrio social: a lei é social quando a sociedade a quer para si, para seus membros. Pode-se dizer que equivale agregar à lei um fator emocional, psicológico e - mais do que o simples acatamento estrutural, institucional, comportamental - também deve se subentender a existência de um processo de racionalização das múltiplas vontades. Desse modo, a lei (especialmente a Constituição, como a maior das leis) expressa ou se entende como uma certa racionalização do espírito nacionalista.
Como escreve Comparato, o maior atributo da soberania popular consiste justamente em constitucionalizar a nação, uma vez que a Constituição moderna é a arma mais eficiente de defesa dos governados contra os governantes (2001, p 78). Malberg (2001) já indicava que defender o governado contra o governante, contra o abuso do Estado, implica igualmente em cercear o Legislativo para que não atente contra as salvaguardas e as garantias dos direitos intrínsecos à pessoa humana: principalmente em nome de algum pseudo expediente constitucional. Diria, inclusive, em que pese alguns, que não se pode alegar o processo constituinte, como princípio de soberania legislativa, a fim de reformar o Estado Democrático de Direito. Pois, é inadmissível que em nome da reforma do direito se possa atentar contra os princípios do direito, aliás, é mera questão de bom senso e não necessariamente jurídica:
Ademais, o desenvolvimento natural do princípio sobre o qual descansa o Estado de direito, implicaria que o próprio legislador não pode, mediante leis feitas a título particular, derrogar as regras gerais consagradas pela legislação existente. Estaria igualmente de acordo com o espírito de dito regime que a Constituição determine superiormente, e garanta aos cidadãos, aqueles direitos individuais que devem permanecer fora do alcance do legislador. O regime do Estado de direito é um sistema de limitação, não somente das autoridades administrativas, senão também do corpo legislativo (p.453).
Na verdade, cada um à sua maneira, ambos fazem eco à Revolução Francesa e ao espírito jacobino de época, pois não há maior lesão que o Estado possa cometer do que violar a Constituição aceita pelo povo, constituída pela luta popular e tida como garantia dessa mesma soberania e legitimidade política das partes e das vontades envolvidas. Em Saint-Just (1989) é possível ver a emoção e o carisma, o ardor e a crença na soberania da Constituição popular, feita de sangue e sonho, pois que contra isto o arbítrio não reúne forças e nem tem contingentes. É pura energia vital à vida social:
Tudo o que prejudica uma constituição livre é um crime horrível; a menor mancha toma conta do corpo todo. Não há nada mais suave para os ouvidos da liberdade que o tumulto e os gritos de uma assembléia do povo; nela despertam as grandes almas; nela se desmascaram as indignidades, nela o mérito explode com toda sua força; nela tudo o que é falso cede lugar à verdade (p. 41).
Em janeiro de 1918, reforçando o princípio revolucionário, a Rússia, na Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, faria saber que o poder advém da soberania popular conferida aos sovietes, explicitamente no Capítulo I, art. 1º: A Rússia é declarada "República dos Sovietes dos Deputados Operários, Soldados e Camponeses". Todo o poder central e local pertence a estes Sovietes. Seria a aposta em um Estado de Direito Revolucionário.
Na segunda parte do texto, porém, veremos como se torna impossível atingir-se o Estado de Direito partindo do indicador de que ele se baseia unicamente no reconhecimento e aceitação legal, uma vez que é humanamente impossível conhecer-se todo o aparato legal que deveria harmonizar a vida social e controlar o Estado. Uma terrível e infeliz contradição, pois a lei criada para o bem comum, dada a complexidade legal vigente, torna-se a principal vilã da sociedade organizada: sobretudo a brasileira. Mas, ressalte-se, sem lei, não há Estado e o direito não passa de silogismo para toda forma de abuso e arbítrio. Assim, para criticar, é preciso dar precisão ao Estado de Direito e o alcance e os limites desejados para suas instituições políticas e jurídicas.
1.Carré de Malberg (1):
"Por Estado de Direito se deve entender um Estado que, em suas relações com seus súditos e para a garantia do estatuto individual destas, submete-se ele mesmo a um regime de direito, porquanto encadeia sua ação com respeito aos cidadãos em um conjunto de regras, das quais algumas determinam os direitos outorgados aos cidadãos e outras estabelecem previamente as vias e os meios que poderão se empregar com o objetivo de realizar os fins estatais: duas classes de regras que tem por efeito comum limitar o poder do Estado, subordinando-o à ordem jurídica que consagram.
A teoria do Estado de direito foi construída, em sua forma científica, pelos autores alemães, e seus principais fundadores são Mohl, Stahl e Gneist. Mas é na França, e pela Assembléia Nacional de 1789 [2] , que foram expostas as idéias primordiais e em parte as instituições sobre as quais descansa o sistema do Estado de direito. Um dos sinais característicos do regime de Estado de direito consiste precisamente em que, com respeito aos administrados, a autoridade administrativa somente pode empregar meio autorizado pela ordem jurídica vigente, especialmente pelas leis. Isto implica duas coisas: por uma parte, quando entra em relação com os administrados, a autoridade administrativa não pode ir contra as leis existentes, nem se apartar das mesmas - ela está obrigada a respeitar a lei.
Por outra parte, no Estado de direito que tenha alcançado seu completo desenvolvimento, a autoridade administrativa não pode impor nada aos administrados, se não for em virtude de uma lei, e não pode aplicar, com respeito a eles, senão aquelas medidas previstas explicitamente pelas leis ou ao menos implicitamente autorizadas por elas. O administrador que exige de um cidadão um feito ou uma abstenção deve começar por mostrar-lhe o texto da lei de onde toma o poder para dirigir-lhe esse mandamento [3] . Por conseguinte, em suas relações com os administrados, a autoridade administrativa não somente deve abster-se de atuar contra legem senão que ademais está obrigada a atuar somente secundum legem, ou seja, em virtude de habilitações legais.
Finalmente o regime do Estado de Direito implica essencialmente que as regras limitadoras que o Estado tenha imposto a si mesmo, no interesse de seus súditos, poderão ser alegadas por estes da mesma maneira que se alega o direito, já que somente com esta condição terão de constituir, para o súdito, verdadeiro direito. O Estado de direito é, então, aquele que ao mesmo tempo que formula prescrições relativas ao exercício do seu poder administrativo, assegura aos administrados, como sanção de tais regras, um poder jurídico de atuar ante uma autoridade jurisdicional [4] com o objetivo de obter a anulação, a reforma ou pelo menos a não aplicação dos atos administrativos que tiver infringido.
O regime do Estado de Direito se estabelece, portanto, no interesse dos cidadãos e tem por fim especial preservá-los e defendê-los contra a arbitrariedade das autoridades estatais".
2) Karl Deutsch
Mas, além de se tomar um Estado em que as leis são definidas e aceitas socialmente – obrigando o Estado ao seu cumprimento – deve-se ressaltar que a proliferação legal é a própria negação do reconhecimento social que se quer para as leis. Primeiro, porque é impossível fazer valer a máxima de que a ninguém é permitido alegar a ignorância da lei [5], quando se está na casa dos milhões de decretos, leis, portarias e pareceres. Depois, porque na casa dos milhões é impossível que não haja contradição interna entre as mesmas leis, decretos e portarias. Dessa dialética da quantidade/qualidade, a quantidade modifica a qualidade, não se pode esperar que o cidadão comum tenha tempo, fôlego ou capacidade intelectiva de memorizar, saber, reconhecer e aceitar a aplicação variável dos milhões de combinações legais possíveis. Cabe, portanto, perguntar: onde estará objetivamente depositado o princípio da economia legal ou processual?
Tomemos o caso brasileiro para uma referência concreta:
Do dia 5 de outubro de 1988, quando foi promulgada a atual Constituição, até o dia 28 de fevereiro deste ano, o Brasil editou 1.787.248 normas – entre leis, decretos, portarias e outros, nos níveis federal, estadual e municipal. São 41 normas por dia. O levantamento é do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), de Curitiba, que usou como base de dados 789 cidades, estabeleceu uma média e a projetou para o restante dos municípios, além de contar as normas federais e estaduais. De acordo com o banco de dados do Congresso Nacional, de 1946, ano da redemocratização pós-Estado Novo, até o último dia 3, foram editadas 14.546 leis ordinárias federais (Santana, 2002).
Assim, até se pode dizer que seja salutar que as pessoas empreguem seus dias e horas livres (descontadas as de trabalho e repouso) com atividades mais criativas, prazerosas e instrutivas do que memorizar e reconhecer dispositivos legais. Porém, o mais grave é que tal profusão legal (que também não implica em profundidade ou qualidade legal) acaba por comprometer o próprio trabalho do Poder Judiciário, rebaixando a qualidade analítica dos juristas, pois eles mesmos alegam a ignorância das leis. Então, como requerer e decidir alegando o desconhecimento legal? Seria o caso, realmente, de se afirmar a justiça independente das leis – inclusive das que, teoricamente, deveriam proteger a justiça e a nós mesmos. Vejamos o que o jurista tem a dizer:
"Infeliz do país que precisa de tantas leis para se governar", sentencia Ubiratan Mattos, presidente do Instituto Brasileiro do Consumidor. O simples número de normas que o País produz já torna humanamente impossível conhecer o seu teor. "É uma ficção jurídica dizer que não se pode alegar inocência por desconhecimento da lei", afirma o jurista Miguel Reale, que coordenou a comissão elaboradora do novo Código Civil. "O mais grave é que não é de conhecimento nem dos que deveriam conhecê-la, como os governantes e os governados mais esclarecidos, incluindo os juízes e advogados." "Nem eu, como técnico da área, especialista, mestre, doutorando e professor não conheço todas as leis no campo penal", afirma Luíz Flávio Borges D’Urso, presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas e membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça (Santana, 2002).
No caso brasileiro, além da completa ignorância legal, ainda há o caso das leis conhecidas mas iníquas, aquelas que não pegam justamente porque não inspiram anuência e confiança no povo – a exemplo do crime de boataria. Fato, no entanto, que ademais de não constituir um problema exclusivamente brasileiro, alerta-nos sobretudo para a ausência da legitimidade que se espera ver fluindo da lei. Vejamos, por fim, Karl Deutsch (1979):
Quando os hábitos de submissão da população declinam ou desaparecem, as leis podem tornar-se inaplicáveis. Estas tornam-se, geralmente, de difícil execução quando menos de 90% da população lhes obedece voluntariamente. Foi o que aconteceu com a proibição. Um pouco mais de 50% do eleitorado americano tentou proscrever a sede de bebidas alcoólicas de um pouco menos dos outros 50%, mas a generalizada insubmissão às leis correspondentes impossibilitou o seu cumprimento. Isto, por sua vez, encorajou ainda outras desobediências à lei (...) Usamos leis para controlar o comportamento humano porque não custa muito fazê-las aprovar e, desde que a maioria das pessoas lhes obedeça voluntariamente, também não custa muito pô-las em vigor (p. 39).
Agregando-se mais valor imoral à ignorância e inapetência legal, vale frisar que o Brasil continua sendo um país repleto de analfabetos (funcionais ou não) para as letras, para a cultura, política e economia, ou seja, para reconhecer, precisar a análise do poder e poder participar realmente. O que é demais para qualquer Estado de Direito, pois trata-se do mesmo poder que formula as leis e que continua um estranho, para não falar adversário, da maioria da população. Entre a inexistência ou inoperância da lei e a ignorância legal não há gradação de gravidade, pois os dois pólos resultam num mesmo efeito de absoluta nulidade e ineficácia. É o caso típico e clínico de se pecar pelos excessos, nesta contradição aterradora que opõe de forma diretamente proporcional o descumprimento da lei à sua exata proliferação.
Mas, então, para que é mesmo que precisamos de tantas leis? Em outro momento revelador de Saint-Just (1989), dessa vez analisando a incidência legal ou se se quiser do processo penal, ou ainda do devido processo legal, podemos encontrar luz para os dias de hoje - o contexto em que o espírito das leis abandonou há tempos o espírito da revolução :
Bem aventurado o país do mundo em que as leis protetoras da inocência instruíssem contra o crime antes de pressupor seu autor até que o próprio crime o denunciasse, em que se instruísse o processo em seguida, não mais para achá-lo culpado, mas para achá-lo fraco, em que o acusado recusasse não somente vários juizes, mas várias testemunhas, em que ele próprio fizesse uma instrução criminal contra eles após a sentença, e contra a lei e contra a pena; e bem aventurado mil vezes o país em que a pena fosse o perdão; o crime logo enrubesceria já que não pode empalidecer (...) A árvore do crime é dura, a raiz é tenra; tomai os homens melhores do que são, e não os estranguleis (p. 113).
Por fim, poder-se-ia simplesmente dizer: no lugar da dor, a liberdade; ao invés da restrição a igualdade. Mas acrescentaria que é muito pobre de sorte este país que necessita de milhões de leis para punir e infeliz do seu povo que tenta reconhecer, ainda que para desautorizar, essas mesmas leis. Pois, via de regra, é por essas mesmas leis que os mais inocentes e já anteriormente castigados no curso da vida recebem nova dose. Seria infinitamente bem aventurado e perdoado o país que não cometesse mais crimes sociais, em que as leis não fossem mais ignoradas (sob nenhum argumento) e nem provocassem mais ignorância.
Henri Robert (1997), um advogado do início do século XX, já expressava a ignorância em face da lei como uma dura realidade daqueles que procuravam os tribunais franceses, sendo a função do advogado, antes de tudo portanto, pedagógica e preventiva ou reparadora, pois as consultas gratuitas evitavam outros erros ou enganos futuros. Assim dizia:
É ali, diante dessa ignorância, por vezes desconcertante, das mais elementares noções jurídicas, que se pode medir bem toda a cruel ironia deste axioma famoso de nosso direito: "Ninguém pode alegar ignorância da lei!" As consultas gratuitas são uma das mais antigas e mais honrosas tradições da Ordem dos Advogados. Na época da realeza, Berryer viu os veteranos do Palácio darem consultas gratuitas aos indigentes na sala de espera, em torno do famoso "pilar das consultas" (p. 72).
No fundo, o que temos é que nenhuma instrução acerca de questões humanitárias deveria ser cobrada, não se deveria cobrar absolutamente nada para sanar algum problema essencial à vida da pessoa humana: por mais complexo que fosse. Basta, com isso, imaginar em que situação a justiça seria aplicada se nenhum assunto relativo à temática do Estado de Direito pudesse envolver honorários ou custas [6]
Mas, o pior de tudo é pensarmos que estamos tentando produzir eco onde só há o vazio, onde a lei não atua e nem se revela como meio de transformação das injustiças sociais, onde a ignorância da lei e da política não permite ver o fato notório de que sem o Estado de Direito só ecoa o arbítrio e ressoa o nada. E é aí, onde é reinante o vazio das leis, sem o império das leis, sem o governo das leis, apenas sob o governo, júdice e desígnio da vaidade dos homens, que não pode haver ninguém. Pois, todos terão partido ou não serão mais os mesmos, e tudo terá transcorrido em nome do poder, não o nosso, mas o deles, dos que em nosso nome fizeram as leis para si e sem que os benefícios fossem dirigidos a nós. Pobre do povo em que as leis são sempre feitas para ti, nunca para si, pois que o outro arrogou-se o poder de se abster. Infeliz, eternamente infeliz, o povo, e injusto, invariavelmente injusto, o país, em que as leis permitem a alguns de se abster em face da injustiça.
Notas
1. Procurei ajustar o texto, em tradução livre, a uma linguagem que melhor se ajustasse aos nossos dias, mas sem lhe alterar a substância. O conceito de Malberg corresponde a todo o item 1. Também devo mencionar que na edição mexicana utilizada, a citação corresponde às páginas 449-461.
2. Vejamos por ora o artigo 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
3. Na Constituição vigente, é claro o art. 5º, II, ao assegurar que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Já o inciso XXXIX assegura o princípio da legalidade, prevendo-se que: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
4. Na Constituição de 88, art. 5º, LIII: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Combinado com o inciso XXXVII: não haverá juízo ou tribunal de exceção.
5. O art. 3º do Decreto-lei de Introdução ao Código Civil, nº 4.657 de 04/09/1942, é preciso quando assegura que: ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece.
6. Deveríamos reler com atenção o art. 5º, XXXIV, b, da Constituição, pois: são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas (b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Bem como o inciso LXXVII, do referido artigo, assegurando que além da gratuidade do habeas corpus e do habeas data, são gratuitos todos os atos necessários ao exercício da cidadania.
Referências Bibliográficas
COMPARATO, Fábio Konder. Réquiem para uma Constituição. IN : FIOCCA, Demian & GRAU, Eros Roberto. Debate sobre a Constituição de 1988. São Paulo : Paz e Terra, 2001.
DEUTSCH, Karl. Política e governo. Brasília : Editora Universidade de Brasília, 1979.
MALBERG, R. Carré de. Teoría general del Estado. 2ª reimpressão. México : Facultad de Derecho/UNAM : Fondo de Cultura Económica, 2001.
ROBERT, Henri. O advogado. São Paulo : Martins Fontes, 1997.
SAINT-JUST, Louis Antoine Léon. O espírito da revolução e da Constituição na França. São Paulo : Editora Universidade Estadual Paulista, 1989.
SANT´ANNA, Lourival. O País das leis que não pegam cria 41 normas por dia. http: www.estadao.com.br, informação capturada no dia 13 de abril de 2002.