Fundamentos do jus puniendi estatal e a verificação de sua consonância com os princípios constitucionais - Jus.com.br

FUNDAMENTOS DO JUS PUNIENDI ESTATAL E A VERIFICAÇÃO DE SUA CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Ana Larissa Reis Torres ^[1]

A relação do direito penal com o direito constitucional deve ser sempre muito estreita, pois o estatuto político da Nação – que é a Constituição Federal – constitui a primeira manifestação legal da política penal, dentro de cujo âmbito deve enquadrar-se a legislação penal propriamente dita, em face do princípio da supremacia constitucional ^[2].

RESUMO: Este artigo científico versa sobre a fundamentação do direito de punir do Estado, buscando os reais argumentos que viabilizam esse controle social formal. A discussão passa pelas funções da pena que se entrelaçam com as próprias funções do Direito Penal e enfoca-se, ainda, a análise crítica da conjuntura estrutural do sistema penal hodierno, a qual é o escopo das teorias deslegitimadoras. Por fim, verificar-se-á se as garantias e princípios constitucionais que vigoram na Carta Magna brasileira são aplicados na moldura penal estabelecida.

PALAVRAS-CHAVE: Jus puniendi; princípios constitucionais; controle social formal; funções da pena.

ABSTRACT: This article deals with the scientific justification of the right to punish the State, seeking the actual arguments that enable this formal social control. The thread passes through the pen which functions are interwoven with the very functions of criminal law and also focuses on the critical analysis of structural context of today's criminal justice system, which is the scope of deslegitimadoras theories. Finally, it shall be verified that the guarantees and constitutional principles that apply in the Brazilian Constitution are applied in the criminal frame established.

KEYWORDS: Jus puniendi; constitutional principles; formal social control; pen functions.

SUMÁRIO: 1- Introdução; 2- Justificação e legitimação do direito de punir; 3- Teorias da pena; 4- Minimalismo e Abolicionismo penal; 5- Jus puniendi e os princípios constitucionais; 6- Considerações Finais; 7- Referências.

1- INTRODUÇÃO

Este artigo tem como escopo demonstrar os fundamentos que o Estado utiliza para exercer o seu poder punitivo através da legitimação e justificação desse direito de punir. Nessa seara, analisar-se-ão as argumentações propostas para a existência desse controle social formal tendo em vista a necessidade dessa regulamentação.

Posteriormente, serão expostas as funções da pena existentes e que revelam concepções distintas do porquê de se aplicar a pena, instrumento utilizado pelo Direito Penal para sua manutenção. Nesse viés, serão apresentados os adeptos que defendem essa legitimação conferida ao Estado Democrático de Direito, apesar de tecerem críticas pertinentes destinadas à insatisfação existente nesse campo.

A discussão ainda apontará para essas falhas estruturais e para o surgimento de teóricos que questionaram essa legitimação do Sistema Penal e se propuseram a defender teorias deslegitimadoras, minimalismo e abolicionismo penal, pois enxergaram o exercício punitivo do Estado insuficiente para gerir uma sociedade de contradições e injustiças sociais.

Por fim, aponta-se para a relação essencial que deve existir entre o jus puniendi e os princípios constitucionais, pois se possibilitará uma materialização do proposto pelo constituinte. Desse modo, serão visualizados os obstáculos existentes e a visão hodierna dos órgãos responsáveis pelo controle social formal.

Por conseguinte, este trabalho objetiva expor as diversas concepções teóricas que através dos respectivos defensores legitimam ou não o Sistema Penal. A problemática enfrentada repousa no campo da necessidade de adequação dos princípios constitucionais no atual contexto capitalista, criticando-se o existente direito penal de emergência.

Dessa forma, a hipótese defendida será a defesa do diálogo essencial entre o Direito Penal e o Direito Constitucional para uma mudança na conjuntura estrutural existente, argumentação que se concretizará ao apontar para as bases críticas de um novo direito penal. Esse deverá se revestir do entendimento que um direito penal conforme a Constituição se conjuga com uma boa política social, a qual é a melhor política criminal.

2- JUSTIFICAÇÃO E LEGITIMAÇÃO DO DIREITO DE PUNIR

É notável o papel do Direito Penal no âmbito do controle social. A princípio, vale ressaltar que toda sociedade possui uma estrutura de poder (político e econômico) com grupos que dominam e grupos que são dominados, o que permite diversas formas de controle social e a influência da sociedade delimitadora do âmbito de conduta do indivíduo.

Verifica-se, assim, que esse âmbito de controle é bastante amplo e possui meios encobertos até meios específicos, tais como o sistema penal por meio da polícia, juízes, agentes penitenciários. Por conseguinte, para avaliar esse controle social é necessário que se observe o sistema penal, o qual configura o controle social formal.

Ainda ressalta-se que as estruturas familiares, as escolas, as organizações religiosas e outras composições exercem o controle social informal que formam o tecido social. Com isso, percebem-se várias dimensões do mesmo fenômeno de controle e a importância do estudo do mesmo^[3].

Nota-se a relevância de se expor, portanto, a fundamentação do direito de punir para logo após adentrar nas duas vertentes supracitadas: justificação e legitimação do jus puniendi. Assim, o que se entende por fundamento é a motivação apresentada como meio de justificar atitudes de poder que, se procedentes, acabam por conferir legitimidade a tais atitudes ^[4].

Nesse viés, a justificação encontra-se nos fins perseguidos pelo Estado, o qual busca por meio do exercício do poder punitivo, a regulação das sociedades em busca da paz social, harmonia, segurança jurídica, bem comum e outros meios. Essas alegações podem conduzir ao pensamento que os fins justificam os meios legítimos para a violência que o Estado exerce através do Sistema Penal.

No entanto, é necessário que se analise essa legitimação alegada pelo Estado quando adota os critérios de legalidade e alcança a aceitação social por tais meios. Desse viés, surgem duas vertentes: a primeira é vista como aquela alcançada através da legitimação baseada apenas nesses critérios de legalidade; enquanto que a segunda conjuga esses critérios com outros denominados axiológicos, pois considera essencial uma valoração através de critérios morais, políticos, naturais^[5].

Portanto, partindo-se dessa percepção axiológica, verifica-se a presença do pensamento que o direito justo é aquele que repousa nos princípios constitucionais, tema da abordagem presente, se expressa o posicionamento que os direitos humanos estão acima de qualquer transação. Além disso, esses princípios mostram-se como parâmetro avançado da sociedade em relação à legitimação que pode se considerar formal.

Desse modo, esses meios que legitimam os fins justificantes já elencados se direcionam para finalidades específicas, tais como: intimidação; reforço da confiança nas normas; neutralização; ressocialização; retribuição. Esses fins serão explanados no tópico concernente às funções da pena, contudo é interessante tecer as linhas gerais que estão atreladas a essa legitimação.

Existe, segundo a doutrina oficial, uma relação de dependência dos fins justificantes e os meios legítimos, haja vista que o cumprimento correto da sanção penal enquanto meio legítimo possibilita o alcance da harmonia social, convivência harmônica, configurando os fins perseguidos^[6].

Contudo, essa mesma doutrina oficial (dogmática penal e processual penal) aponta que os fins do Direito Penal e os fins das penas são distintos, pois os primeiros seriam mais abrangentes que esses últimos. Esse posicionamento leva à indagação de qual a função ou funções efetivamente almejadas e cumpridas pelas penas, visto que muitas lhe são atribuídas no contexto hodierno^[7].

No entanto, vale ressaltar que há o entendimento que as teorias da pena são, no fundo, as teorias do próprio direito penal^[8]. Nesse sentido, há críticas no que tange à sucinta relevância dada pelos manuais, pois essas teorias são essenciais na elaboração e interpretação do direito e processo penal e contribuem para a orientação dos diversos aplicadores do direito.

Após essa explanação, prossegue-se com as teorias legitimadoras do direito de punir sob a rubrica de funções da pena e que se fundam no reconhecimento da legitimação ao Estado para intervir de forma coercitiva na liberdade dos cidadãos. Desse modo, serão analisados seus objetivos, as críticas destinadas pelos teóricos e a efetiva aplicação no contexto hodierno.

3- TEORIAS DA PENA

Essa abordagem concentra-se nas teorias que atribuem ao Estado Democrático a legitimação do direito de punir. Desse modo, serão abordadas as teorias absolutas (retribuição), as teorias relativas (prevenção geral e prevenção especial) e as teorias unitárias. O desenvolvimento será através da exposição seguida da crítica, tecendo um vínculo com os principais teóricos e a aplicação das teorias no contexto hodierno.

No que tange aos fundamentos históricos, o marco que se considera advém da Idade Moderna, pois se demonstram as primeiras preocupações com as distinções dos fins da pena. Nesse momento surge a pena privativa de liberdade e a concentração no cárcere como fonte primária do direito penal^[9].

Enfatiza-se, ainda, que o teórico Luigi Ferrajoli^[10] defende um Direito penal mínimo, o qual se constitui com uma minimização da violência dos delitos, assim como a minimização da reação aos delitos. Desse modo, a aplicação da pena seria essa técnica de minimização proveniente de uma mudança estrutural.

É relevante destacar que os fins da pena e os fins do Estado, Social e Democrático de Direito, estão entrelaçados ao entender-se que aqueles fins estão em uma aproximação axiológica desses. Nesse sentido, esse tópico também poderia ser denominado de teorias legitimadoras^[11] do Direito Penal por explanar as funções desse ramo do Direito e afastar-se, assim, da concepção da doutrina oficial que entende haver finalidades distintas nessas vertentes.

A teoria retributiva da pena configura-se como teoria absoluta, pois entende a pena como um fim em si mesmo. Advém da Escola Clássica e tem por escopo a missão de fazer justiça, se algum fim prático há é consideração secundária que não deve se sobrepor ao fim principal. Portanto, o que a justifica a pena vai se relacionar com a sua justiça e não com algum fim utilitário^[12].

Há, nessa primeira escola, a explanação de outra função, a expiação que tem liberação interior, enquanto que a retribuição é um mero juízo de valor. A primeira, melhoramento dos homens e a segunda, objetiva facilitar ou manter as relações sociais. Contudo, prevalece a concepção da retribuição que tem como seus principais defensores: Kant^[13] que formulou sua teoria em bases de ordem ética e Hegel em bases de ordem jurídica.

É interessante ressaltar que em ambos os teóricos a justificação da pena é idealista, pois o direito que se trata não é o direito como ele é, histórica e praticamente, mas como deve ou deveria ser, a qual qualquer legislação deve se adequar para poder ser considerada justa^[14]. Entende-se, assim, que as possíveis funções da pena são irrelevantes para sua justificação porque não se relaciona com a sua natureza^[15].

As críticas decorrentes dessa teoria repousam na carência de cientificidade, pois se fundamenta em um ideário de justiça divina e está distante do momento em que se vivenciava a secularização do Estado de Direito. No que tange ainda ao ente estatal, pode ser apontada a indispensável aproximação ausente nessa função com determinados fins atrelados à democracia, justiça e direito.

Outro ponto essencial está na função do Estado ser algo mais alcançável do que a justiça absoluta^[16]. Visa-se a convivência social de forma pacífica, pois o Estado castiga com o intuito de haver juridicidade na vida da comunidade. Essa forma absoluta do direito de punir supõe uma forma absoluta de Estado que se contrapõe aos Estados modernos democráticos.

Expõe-se também que com essa concepção idealista ocorre uma desconsideração do pensamento criminológico que aponta para a realidade do sistema penal, o qual é um sistema justo e desigual que seleciona sua clientela e onde se desenvolvem cifras ocultas da criminalidade, casos em que maior parte dos que cometem crimes ficam impunes. Por fim, nota-se que existe uma busca para resolver o conflito e não solucioná-lo, coisas distintas^[17].

Prosseguindo, enfocam-se as teorias preventivas, as quais são teorias de base finalista por verem a pena como um meio a serviço de um fim. Atinge-se a fase social, a pena despiu-se de sua roupagem retributiva, com fundamentos morais e éticos, afastando-se da concepção de um fim em si mesmo. Verifica-se o advento da racionalidade em que as leis e os institutos existentes são submetidos ao crivo da razão humana^[18].

Nesse viés, parte-se para a análise da teoria da prevenção geral negativa que tem como objetivo intimidar, ou seja, inibir a prática de novos delitos para os membros da sociedade. Dessa forma, delimita-se o âmbito da prevenção geral, pois se destinam a todos aqueles cujas propensões pudessem levar ou tenham levado à delinquência.

Embasada na Escola Positivista e na defesa social, acredita que não se pode negar à sociedade o direito de se defender contra ataques de criminosos. A finalidade da pena seria, então, a prevenção geral por meio da coação psicológica exercida sobre toda a sociedade com o intuito de atemorizar os destinatários da norma penal^[19]. Portanto, se concretizaria no preceito secundário da norma penal e na efetiva aplicação e execução da pena na lei.

Novas variações da prevenção geral negativa têm surgido e destacam-se as penas desonrosas de origem norte-americana que se valem da publicidade estigmatizante. Nesse viés, o condenado é obrigado a expor em programa de televisão e confessar seus delitos, entre outras formas de mostrar sua situação.

É relevante destacar as falhas dessa função. Inicialmente, se questiona em face de que comportamentos possui o Estado a faculdade de intimidar com uma forte tendência ao Estado policial^[20]. Outro ponto relevante é que a atemorização penal passa a depender não daquele que sofre a pena, mas da capacidade de atemorizar da pessoa a quem a pena é dirigida de forma abstrata, ou seja, daquele que ainda não delinquiu.

Destaca-se também que não há prova empírica dessa função, pois não é possível verificar se essa coação realmente atua na vontade de delinquir e evite, com ameaça e execução da pena, novas violações à lei^[21]. Acrescenta-se que tal instrumentalização pode levar a legislação penal a um endurecimento desmedido com o claro fim da intimidação em que se visualiza, no contexto estadunidense, que as penas desonrosas configuram verdadeiras penas desumanas.

Desse modo, o objetivo é derrubar o inimigo, pois se caminha para o aumento da repressão com o consequente afastamento de princípios garantidores já clássicos na seara punitiva com o desrespeito à garantia e à proteção da liberdade humana. Nesse âmbito, corrobora-se a relevância desses princípios e conduz-se para a fundamentação do artigo, a qual será enfatizada em tópico posterior.

Passa-se para a análise da teoria da prevenção geral positiva^[22]que tem como finalidade pôr na consciência coletiva a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a lealdade ao direito e possibilitando a integração social. Por conseguinte, se caracteriza pelo valor simbólico concedido à pena que é refletido no efeito positivo que a pena gera sobre os não criminalizados.

É vista sob dois ângulos, o primeiro teria a missão de proteger os valores elementares de consciência e buscar o fortalecimento do caráter ético-social^[23] e o segundo possui como objetivo sistêmico a perpetuação do sistema social vigente^[24]. Além de surgir defensores que atentam para a efetiva aplicação da pena como missão dessa função e se afastaria da severidade ínsita no preceito secundário^[25].

Desse modo, em primeiro plano, a função da pena se direciona ao restabelecimento da confiança e a reparação ou prevenção dos efeitos negativos que a violação da norma produz para a estabilidade do sistema e para a integração social. Portanto, seria necessária uma harmonização para garantir a responsabilização penal dos atos individuais conforme a medida da culpa em atenção à comunidade.

As críticas são pertinentes ao demonstrarem que não parece aceitável supor que o direito penal seja capaz de fortalecer sentimentos jurídicos ou infundir na consciência dos seus destinatários valores ético-sociais, não podendo ser essa função comprovada empiricamente. Desse modo, o Estado ao querer ditar uma Ética, moralizando seus jurisdicionados, vai de encontro à ideia de democracia^[26].

Verifica-se também a incapacidade de estabelecer limites ao poder punitivo, pois causaria um terrorismo estatal com o consequente desrespeito à dignidade humana. Destarte, o indivíduo perde importância deixando de ser o centro e o fim da sociedade e do direito, sendo valorado apenas quando desempenhe um papel funcional em relação à estabilidade e à manutenção das normas postas pelo grupo hegemônico^[27].

Por fim, acrescenta-se que essa estabilização poderia ser alcançada por outros meios que não a pena como o direito civil, o direito do trabalho, o direito administrativo. Enfim, o Estado pode se valer de outros “equivalentes funcionais”, que não a pena, podendo inclusive renunciar à intervenção jurídico-penal por ser uma resposta funcional subsidiária^[28].

Analisando, então, a teoria da prevenção especial negativa nota-se em suas principais diretrizes, característica própria da prevenção especial, a visão do delinquente em particular seja para neutralizar ou corrigir. Em especial, essa teoria concede à sociedade o direito de eliminar aqueles cidadãos que se mostrem hostis às normas do sistema e que não possam ser reinseridos.

Portanto, verifica-se o intuito de evitar a reincidência ao levar-se em consideração que a função preventiva geral, através da intimidação, já se mostrou falha e a finalidade do direito penal seria a conversão do criminoso em homem do bem^[29]. Em suma, a neutralização do infrator desloca de forma mais contundente o fundamento do passado para o futuro: pune-se para que não ocorram novos delitos, e não em razão da infração já praticada.

Destarte, prega-se que em nome de uma pretensa defesa da sociedade como um todo, as pessoas poderiam ficar indefinidamente segregadas em cárceres. Não se busca a modificação moral do delinquente, tão somente segrega-se para que aquele indivíduo por determinado período não volte a delinquir. Acrescenta-se que os teóricos dessa corrente defendem a pena de morte ao afirmarem que seria a única que garante sem margem de erro o alcance pretendido^[30].

De tudo exposto, nota-se que as carências dessa teoria são visíveis. Expõe-se que o objetivo maior sendo evitar a reincidência contrastaria com os casos em que, pela natureza do sujeito criminoso, a pena seria desnecessária visto que a pessoa não iria mais delinquir, como exemplo: os assassinos do período dos campos de concentração^[31].

Essa finalidade neutralizadora demonstra-se como a que mais expõe o problema crucial do Direito Penal, ou seja, defende-se que através de muros e da segregação que o Estado pretende resolver seus próprios problemas e conflitos. O cárcere apenas domina o problema da criminalidade temporariamente, pois o Direito Penal busca sempre o combate pelas consequências e não nas causas^[32].

Outro fator relevante é a propensão, que essa segregação causa no indivíduo, de cometer novos delitos. Verifica-se que pelas condições que são neutralizados ocorre a produção de efeitos na pessoa humana de inferiorização, pois existe um manifesto desprezo estatal em possibilitar condições aceitáveis de sobrevivência no cárcere. Decorrente disso, criam-se verdadeiras carreiras criminosas.

Analisa-se, ainda, a teoria da prevenção especial positiva e seus objetivos mais relevantes. Seu principal escopo está na substituição da concepção retributiva pela de tratamento, pois avança-se da repressão para a prevenção. Em sua versão mais radical, deveria haver essa transformação da justiça penal por uma “medicina social” que teria como função um saneamento social através de um tratamento ressocializador que anulasse as tendências criminosas^[33].

Através de influências do movimento “Nova Defesa Social”’, adotou-se a tese de que indivíduos incorrigíveis eram indivíduos não corrigidos. Destarte, a pena seria um bem para o condenado, quer no âmbito moral, quer no psicofísico, pois que a sanção seria um remédio benéfico contra o delito^[34].

Desse modo, visualiza-se que toda argumentação dessa teoria se volta contra as diretrizes da retribuição, a qual compensa o mal com o mal. Seus defensores apontam que esses programas ressocializadores seriam falhos apenas por serem aplicados na forma como ocorre atualmente nos presídios ou por serem nesses presídios, bem como a falta de verbas para implementação dos mesmos.

Após essa explanação dos fundamentos, destacam-se os pontos falhos e ineficazes dessa teoria. Percebe-se que essa concepção viola o direito do fato e prioriza o direito penal do autor, pois se privilegia a condição do autor, ressocializado ou não, em detrimento do cometimento do delito e viola-se a autonomia individual da pessoa humana^[35].

Questiona-se também a ineficácia do Estado ao dispor ao homem livre os direitos fundamentais, o que na reinserção social também não terá como ocorrer. Como já exposto, a melhor política penal é ainda uma boa política social. Por conseguinte, seguir insistindo com a prisão, em que as possibilidades de respeito à lei penal são utópicas, parece sem viabilidade.

Por fim, verifica-se que não cabe ao Estado essa ressocialização coercitiva. Haja vista que não é lícito forçar os cidadãos a serem ‘bons’, assim como alterar - reeducar, redimir, recuperar ou outras ideias semelhantes - a personalidade dos réus. Desse modo, não é de convir que o Estado atue como pedagogo ou terapeuta, pois tais doutrinas se mostram antiliberais e antigarantistas^[36].

E por fim, analisam-se as teorias unitárias ou mistas em que se destaca a teoria dialética unificadora de Claus Roxin. De modo geral, essas teorias buscam combinar ou unificar as teorias existentes. Buscam uma mediação entre as teorias absolutas e as relativas com o intuito de se alcançar uma relação equilibrada entre os fins da pena. Dividem-se, ainda, em conservadoras - priorizam a retribuição como fundamento – e as progressistas – veem a culpabilidade como limite da pena^[37].

A teoria unificadora de Roxin considera que as funções do Direito Penal se fundam em três momentos, embora distintos, os quais são: a ameaça (cominação), a imposição (aplicação) e a execução da pena. Destarte, a partir de aplicação da análise dessas fases distintas seria possível conseguir um equilíbrio entre os princípios conseguidos por essas restrições e alcançaria fins socialmente construtivos^[38].

No entanto, Roxin ao se ausentar em apresentar os limites da justa retribuição da culpa, nada traz de novo, não obstante sua teoria se mostrar mais preocupada com as garantias que devem envolver o Direito Penal. Desse modo, configura-se um imobilismo, parcialidade e redundância, pois tenta reconstruir o que está construído^[39].

4- MINIMALISMO E ABOLICIONISMO PENAL

Dentre as teorias já expostas, percebe-se que apesar de divergirem quanto às razões do Direito Penal que as diferenciam, acreditam na necessidade das normas penais para o controle da criminalidade e atribuem ao Estado à legitimidade no que tange ao controle social. No entanto, surgiram teorias que se insurgiram contra a potestade punitiva ao recusarem legitimação para o Estado castigar.

Por um lado, propõe-se a restrição do Direito Penal a um campo mais reduzido, tutelando os bens jurídicos mais importantes de forma subsidiária, perspectiva minimalista. Por outro lado, acredita-se na pena como um sofrimento estéril e desnecessário, perspectiva abolicionista. Dessa forma, seus defensores revelam a insatisfação com o sistema penal e a deslegitimação conferida ao Estado para tal fim^[40].

Essas teorias estão situadas no âmbito da Criminologia Crítica, a qual demonstra a sua relevância no contexto hodierno e aponta para o objeto do presente artigo, a consonância dos princípios constitucionais com o jus puniendi estatal. O minimalismo e o abolicionismo surgiram nos Estados Unidos, vertentes da nova criminologia, por volta dos anos 60 e 70 rompendo com a criminologia positiva^[41].

As bases dessa criminologia se materializam na crítica às posturas tradicionais da criminologia de consenso, incapazes de compreender a totalidade do fenômeno criminal. A premissa de pensamento estava ancorada no pensamento marxista, pois sustentava ser o delito um fenômeno dependente do modo de produção capitalista^[42]. Deixando de lado possíveis diferenciações no seu interior, ela se ocupa hoje em dia da análise dos sistemas penais vigentes^[43].

Relevante expressar as bases críticas^[44] que compartilham as duas vertentes da Criminologia Crítica, as quais apontam para a deslegitimação do sistema penal. Inicialmente, demonstra-se que o sistema penal é seletivo, pois recruta sua clientela entre os mais miseráveis e torna-se injusto e produtor das desigualdades sociais^[45]. Essa seletividade é apontada como calcanhar de Aquiles da prevenção geral negativa, uma vez que o argumento dissuasório sempre se dirige contra os delitos afetos às classes populares^[46].

Pontua-se também que o sistema penal não consegue prevenir, nem em caráter geral, nem em caráter especial, a prática de novos delitos através da cominação ou aplicação de penas. Argumenta-se que a pena não é o meio capaz de evitar o delinquente de praticar delitos, haja vista os indivíduos cometerem os crimes por inúmeros motivos que não são impedidos pelo temor da pena. Desse modo, ratifica-se que não há prova empírica que justifique as teorias preventivas.

Vale destacar também a crítica que consiste em afirmar que o direito penal atua apenas excepcionalmente, o que proporciona as “cifras ocultas” da criminalidade. Nesse viés, verifica-se que a criminalidade não registrada e praticada diariamente passa distante da intervenção penal, o que se constata é que a criminalidade registrada, investigada, processada e objeto de condenação é irrisória em relação à oculta^[47].

Nota-se, ainda, que o sistema penal intervém sobre pessoas e não nas situações, haja vista que despreza o ambiente e sistema social em que se inserem. Desse modo, a pessoa é considerada como uma variável independente e não como uma variável dependente das situações^[48]. Ratifica-se ainda a atuação do sistema penal sobre os efeitos e não nas causas da violência, pois intervém sobre certos comportamentos por meio dos quais se manifestam os conflitos propriamente ditos.

Após a exposição das principais bases críticas da Criminologia Crítica, prossegue-se com os principais fundamentos e críticas ao minimalismo e abolicionismo penal. A priori, destacam-se os principais expoentes de cada corrente, do minimalismo: Raúl Zaffaroni, Alessandro Baratta^[49], Sebastian Scheerer e entre os teóricos abolicionistas: Nilhs Christie, Herman Bianchi, Louk Hulsman.

O minimalismo abordado pela Criminologia Crítica propõe a máxima contração do âmbito de atuação do sistema penal, preservando-o dessa forma até o abolicionismo penal, pois acredita na sua implantação em longo prazo^[50]. Portanto, visualiza o sistema penal como um reprodutor de desigualdades sociais, mas considera que devem ocorrer mudanças sociais estruturais antes de sua abolição.

Essa contração ocorreria com a descriminalização de condutas, despenalização, diversificação, adoção do princípio da oportunidade, adoção de penas alternativas à prisão. Tudo isso vinculado ao pensamento de que não deve se punir uma bagatela, destarte prevaleceriam crimes aqueles que contivessem uma maior reprovabilidade social, caracterizando o direito penal como a última forma de socorro.

Os críticos do minimalismo argumentam que um direito penal mínimo jamais existiu e seria incompatível com a complexidade das sociedades hodiernas (sociedade de riscos), cujos riscos produzidos pelos mais variados avanços tecnológicos reclamam proteção penal^[51]. No entanto, com a crise do sistema penal é visível que essa corrente é a mais apropriada, pois se estabeleceria a minimização das desigualdades sociais^[52].

Logo, um Direito Penal mínimo e garantista em que a punição com a pena de prisão seja tida como último meio de controle social e que antes do direito de punir advenham todos os outros ramos do direito, como forma de solução dos litígios, faz-se impostergável no contexto hodierno e democrático.

No que tange ao abolicionismo penal, defende-se a imediata abolição de todo o sistema de justiça penal, haja vista que é um problema social que cria mais problema do que resolve. Os princípios dos seus defensores são variados, convergindo apenas no que diz respeito a atual estrutura penal, já exposta nas bases críticas elencadas^[53].

Os críticos ao abolicionismo alegam ser utópica a maneira de pensar ao afirmarem intenções libertárias e humanitárias, pois sob os pressupostos ilusórios de uma sociedade boa e de um Estado bom estaria se apresentando modelos em realidade desregulados ou autorregulados de vigilância. Alega-se ainda que com o advento do abolicionismo, iria continuar a existir um direito sancionador com as falhas do atual, apenas com outra nomenclatura^[54].

Ainda se argumenta que o abolicionismo tem um extenso caminho a percorrer, pois precisariam ser pesquisados os equivalentes funcionais ao sistema penal, pois se especula que pudesse advir o “poder punitivo” privado. Desse modo, entende-se viável a defesa do direito penal que corresponde à defesa da liberdade física da transgressão, sendo assim, ainda é uma técnica necessária de controle social que garante a liberdade de todos^[55].

5- JUS PUNIENDI E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

No presente tópico será desenvolvida a verificação proposta pelo artigo, a conformidade do jus puniendi com os princípios garantidores da Constituição Federal^[56]. Imprescindível o panorama já traçado para a correta compreensão do Sistema Penal no âmbito brasileiro e suas diretrizes.

Inicialmente, nota-se que a constitucionalização do direito de punir é uma exigência essencial da democracia, a qual se manifesta no respeito aos princípios constitucionais penais. Dessa forma, torna-se um impedimento aos excessos que ocorrem na aplicação das sanções penais no contexto hodierno^[57].

As Constituições possuem normas que tutelam os bens de maior relevância da sociedade. Esses bens fundamentais também são tutelados pelo Direito Penal. De modo geral, estão presentes na Carta Magna Brasileira os princípios constitucionais que impõem ao Estado limites ao seu jus puniendi.

Visa-se possibilitar maiores garantias aos cidadãos ao mesmo tempo em que se têm também princípios que impõem limitações ao Poder Estatal e estabelecem que este apenas atue na sociedade em casos nos quais a tutela penal seja necessária. Por conseguinte, é imperativo o estabelecimento de um Estado Democrático onde o Direito Penal possa ser aplicado nos moldes traçados pela base principiológica contida na Constituição Federal.

Na Constituição Federal de 1988 têm-se os princípios constitucionais penais, basilares para o Direito Penal, divididos em explícitos e implícitos e se destacam: princípio da legalidade, princípio da presunção de inocência, princípio da pessoalidade da pena, princípio do contraditório e da ampla defesa, princípio da isonomia, princípio do devido processo legal.

Dessa forma, será analisada a aplicabilidade desses princípios constitucionais no jus puniendi. Inicialmente, o princípio da legalidade que está expresso no art. 5º, inciso XXXIX da CF^[58]. Nota-se que esse princípio estabelece que todos os atos estatais gravosos para o cidadão devem se apoiar em uma lei formal, portanto evitam-se atos autoritários que manipulem o poder punitivo como forma de poder^[59].

No entanto, há um crescente desrespeito às leis, o que tem proporcionado um impedimento para a consolidação da democracia. Essa constatação se visualiza quando há a defesa do aproveitamento de provas ilícitas em casos excepcionais e graves, da perpetuidade dos recursos de ofício que implica na predominância do processo inquisitório, este já superado pelo processo acusatório. Todos esses postulados são manifestamente contrários ao Estado Democrático de Direito, garantido através do principal constitucional elencado.

Prosseguindo, no que tange ao princípio da presunção da inocência^[60], o constituinte teve como escopo possibilitar ao réu o direito subjetivo de não ser submetido ao estado de condenado. Portanto, é uma prerrogativa de não ser considerado culpado por um ato delituoso até que a sentença penal condenatória transite em julgado que permite, em tese, um julgamento de forma justa em respeito à dignidade da pessoa humana.

A aplicabilidade, contudo, é vulnerável a postulados que desrespeitam esse princípio. Nota-se que há correntes de teóricos que defendem que o réu aguarde em custódia cautelar especial o trânsito em julgado da decisão como forma de assegurar o resultado do processo e da aplicação da lei^[61]. Nesse viés, essas concepções se direcionam para uma ampla contradição ao princípio supracitado e configuram um quadro onde o jus puniendi se desprende da Constituição Federal.

Em relação ao princípio da pessoalidade da pena^[62], se expressa o objetivo de impedir a punição por fato alheio. Pode ocorrer em outros ramos do Direito como no civil, onde os pais respondem pelos atos dos filhos menores. Portanto, limita a ação penal apenas aos autores do delito, coautores e partícipes, não alcançando terceiros, sejam amigos ou parentes^[63].

Entretanto, a criminologia crítica ao se posicionar contra os efeitos desumanos do cárcere no que tange à teoria da prevenção especial negativa da pena, aponta que a estigmatização do sistema penal provocada pela sanção causa o problema da transferência da pena, pois a família do presidiário é que acaba recebendo o mesmo estigma. Decorrente disso, advém o abandono da família, problemas financeiros, provocando sofrimento além da pessoa do condenado. Desse modo, há um desrespeito a esse princípio por parte do Direito Penal seletivo, estigmatizante e simbólico.

No que tange ao princípio do contraditório e da ampla defesa, respaldados na Constituição Federal^[64], a doutrina constitucional aponta que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação do processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar é uma pretensão à tutela jurídica. Soma-se a isso o direto de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador que corresponde ao dever do juiz a eles conferir atenção, pode-se afirmar que envolve não só o dever de conhecimento, como também o de considerar as razões apresentadas.

Contudo, surgem questionamentos sobre a aplicabilidade desse princípio, haja vista que na fase pré-processual não se garantem esses postulados. Predomina o entendimento que por não pertencer à fase processual, o inquérito policial ou outro investigatório, não teriam o condão de possuir esses princípios constitucionais tendo em vista que na fase judicial assim eles adentrariam. No entanto, nota-se a influência do material adquirido com essa investigação para o entendimento do juiz e que acarreta, muitas vezes, a condenação com base exclusiva no inquérito policial e o real desrespeito a esse princípio elencado^[65].

O princípio da isonomia, consagrado no caput do art. 5° da CF^[66], mostra-se como o pilar de sustentação do Estado Democrático de Direito. Essa concepção de igualdade abrange o aspecto formal que se traduz na aplicação do texto da lei de forma isonômica e o aspecto material que está baseado em instrumentos reais e sólidos de concretização dos direitos conferidos nas normas programáticas insculpidas nos ordenamentos legais.

Portanto, a relevância dessa igualdade material decorre de que somente ela possibilita que todos tenham interesses semelhantes na manutenção do poder público e o considerem igualmente legítimos. Com isso, tira-se a concepção formal da letra fria da lei para viabilizá-lo no mundo prático.

No entanto, a roupagem do poder punitivo hodierno se configura como um “Direito Penal seletivo”, haja vista que as agências do sistema penal escolhem os delitos em que atuarão e a parcela respectiva da sociedade que sofrerá essa intervenção e, assim, as classes mais baixas são vigiadas, reprimidas e mantidas isoladas para que o poder possa perpetuar-se sem distúrbios expressivos e sem confronto com o discurso legitimador^[67]. Destarte, há uma oposição a esse princípio que prega a proibição aos privilégios e distinções desproporcionais, com o consequente desrespeito ao princípio elencado e que resulta na violência estrutural^[68].

Por fim, analisa-se a aplicabilidade do princípio do devido processo legal^[69]. Demonstra-se como uma das mais amplas garantias do direito constitucional, pois assegura a todos o direito a um processo justo e com todas as regras previstas em lei, bem como todas as garantias constitucionais. Dessa forma, pressupõe a incidência da isonomia, do contraditório, do direito à prova, da igualdade de armas, da motivação das decisões administrativas e judiciais, do direito ao silêncio, do direito de não produzir prova contra si mesmo.

Verifica-se que é incompatível com esse princípio, especificamente no âmbito penal, a defesa de teóricos que entendem que alguém venha a cumprir pena privativa de liberdade sem ter sido precedida por esse devido processo legal. Dessa forma, essa corrente teórica se contradiz com a garantia constitucional apontada.

Por conseguinte, alcança-se o entendimento que os princípios constitucionais estão sendo desrespeitados seja por meio de teorias, seja na configuração prática do sistema penal. Consequentemente, as garantias previstas pelo constituinte transformam-se apenas em letra fria da Carta Magna, pois possibilita que os limites do poder de punir estatal sejam dilatados.

6- CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado justifica o seu poder punitivo ao elencar o fim de se proporcionar uma sociedade harmônica que busca a paz social. Com esse objetivo, almeja os meios legítimos para efetivar essa atuação e encontra na pena a forma mais relevante dessa atuação do jus puniendi. Visa-se, assim, atribuir funções a essas sanções penais, quais sejam: retributiva, preventiva ou mista.

Contudo, verificou-se que as críticas às funções da pena apresentadas são pertinentes e demonstram um poder punitivo seletivo, simbólico e estigmatizante. Panorama esse que influenciou o surgimento de teorias como o minimalismo e o abolicionismo penal, os quais defendem a deslegitimação do Sistema Penal devido às bases críticas apontadas pela Criminologia Crítica já expostas no trabalho.

Desse modo, o direcionamento desse artigo levou a constatação que não há uma conformidade do jus puniendi com os princípios constitucionais. Esse quadro, então, se revela como um efetivo impedimento à concretização da democracia no contexto brasileiro, pois estudiosos e a própria estrutura penal condizem para a supressão das garantias atribuídas pela Carta Magna brasileira.

Nesse viés, reconhece-se a necessidade de um direito penal mínimo que é aquele conforme a Constituição. É necessário conjugar esses dois âmbitos do Direito para uma estrutura penal que busque um controle racional da criminalidade com o devido respeito aos postulados dos princípios dispostos na Carta Magna.

O direito penal somente deve ter espaço quando seja realmente imprescindível, haja vista que se entende que o exercício punitivo é a forma mais violenta de intervenção na vida do cidadão. Deve atuar quando ocorrer o insucesso das primeiras instâncias de prevenção e controle social, escola, família, e de outras formas de intervenção civil, jurídica, administrativa, trabalhista.

Além disso, deve estar conjugada uma política social que busque melhorar as condições de vida das pessoas postas à margem da sociedade, através da integração social do homem. Dessa forma, o Estado deve ser capaz de ofertar um programa amplo de justiça social e pacificação de conflitos, demonstrando que a segurança dos cidadãos também se encontra na garantia de exercício de todos os seus direitos.

Destarte, a liberdade deve ser a regra e a não liberdade como exceção, o que resulta na concepção que o direito penal deve ser a extrema ratio de uma política social orientada segundo os valores constitucionais que se enquadram na configuração de um Estado Democrático de Direito.

7- NOTAS

^[2] Zaffaroni (2002, p. 135).

^[3] Nesse viés, Zaffaroni (2002, p. 57) afirma que “a enorme extensão e complexidade do fenômeno do controle social demonstra que uma sociedade é mais ou menos autoritária ou mais ou menos democrática, segundo se oriente em um ou outro sentido a totalidade do fenômeno e não unicamente a parte do controle social institucionalizado ou explícito”.

^[4] Parte-se do entendimento dos contratualistas, tais como: Locke, Rousseau e Hobbes.

^[5] Uma bem aprofundada exposição sobre o tema encontra-se em Guimarães (2010), o qual elenca Yacobucci e Ferrajoli como defensores dos critérios axiológicos.

^[6] O professor Guimarães (2010) ressalta que essa doutrina considera esses fins suficientes para legitimar o Direito Penal.

^[7] Guimarães (2007), ainda, trata esse tema com maestria e tece críticas pertinentes quanto à centralidade da pena privativa de liberdade no sistema penal capitalista e afirma que as funções declaradas da pena privativa de liberdade são influenciadas pelas teorias econômicas, pois dentre os vários discursos que buscam explicações aceitáveis para sua aplicação, quase unanimemente houve preocupações com os custos derivados, principalmente, da execução penal.

^[8] Sobre as funções do Direito Penal, o professor Queiroz (2008) faz uma análise detalhada.

^[9] No que tange ao contexto histórico, Guimarães (2010) traça considerações objetivas.

^[10] Ferrajoli (1995) se posiciona como um dos principais expoentes do garantismo penal e suas principais vertentes.

^[11] Resumem-se em três conhecidas máximas: punitur quia peccatum est; punitir ut ne peccetur; punitur quia peccatum est et ne peccetur. Respectivamente: pune-se porque pecou (teoria absoluta); pune-se para que não peque (teoria relativa); pune-se porque pecou e para que não peque (teoria mista).

^[12] Queiroz (2008) ratifica esse entendimento, haja vista que as possíveis finalidades da pena são irrelevantes.

^[13] Kant alegava que o homem não era meio, mas fim de todas as coisas.

^[14] Nesse sentido, Bobbio (1995, p. 71): “ainda que nenhuma legislação existente correspondesse àquele ideal (ideal de justiça) a definição de Kant (definição de direito) não seria menos verdadeira, uma vez que indica apenas o ideal limite ao qual o legislador deveria adequar-se e não uma generalização derivada de experiência”.

^[15] Roxin (1993, p. 16) alegava, no entanto, que para essa teoria a pena “não serve para nada, contendo um fim em si mesmo”.

^[16] Kelsen (1997, p. 23) expõe que “se podemos aprender algo da experiência espiritual do passado é o fato de que a razão humana só consegue compreender valores relativos. Se se pressupõe a paz como valor maior, a solução de compromisso pode ser vista como justa, mas também a justiça da paz é a justiça relativa, não absoluta”.

^[17] Guimarães (2010) afirma que esse quadro causa a insatisfação da prestação jurisdicional quando se conclui que o conflito não foi solucionado.

^[18] O professor Guimarães (2010, p. 45) afirma sobre a formulação das “teorias relativas, que entendem que o sentido da pena e do Direito Penal se encontra exatamente nos fins que com esse direito e com estas sanções podem ser buscados”.

^[19] Sobre o assunto, Feuerbach (1989), o principal expoente dessa teoria.

^[20] Roxin (1993) alega que a doutrina da prevenção geral partilha com as doutrinas da retribuição esta debilidade: permanece por esclarecer o âmbito do criminalmente punível.

^[21] O professor Queiroz (2008) exemplifica essa crítica com o caso de um assaltante de banco que dificilmente levará em conta a possibilidade de ser preso, processado e condenado, especialmente se for reincidente.

^[22] Sobre um estudo mais aprofundado, Guimarães (2010) e Queiroz (2008).

^[23] O principal teórico é Welzel (1993), o qual fundamenta sua tese na conexão do direito penal com os valores elementares e básicos da Ética Social e vê que antes de evitar determinados resultados lesivos, importa assegurar a vigência dos valores éticos.

^[24] Defendido por Jakobs (1995, p. 9) que pontua “a pena é uma demonstração da vigência da norma à custa de um responsável, cuja função é afirmar positivamente a sua validade de modo que é a estabilização da norma lesionada”.

^[25] Nesse sentido Beccaria (1993), o qual acredita que através das penas e dos métodos para aplicá-las de forma eficiente, se alcance um efeito mais eficaz e duradouro.

^[26] Conforme Sanchez (1999, p. 304) que alega ainda que “o direito deve conformar-se com os bens jurídicos mediante um respeito neutro aos princípios sustentados por ele, sem tratar de fomentar fenômenos de adesão pessoal, que, ademais, impliquem tal confusão de níveis”.

^[27] Nessa seara, Ferrajoli (1995) ratifica que essa teoria ao reduzir o indivíduo a um subsistema físico-psíquico aproxima-se de modelos de direito penal máximo e ilimitado.

^[28] Como reconhece Jakobs (1995, p. 61): “o princípio de subsidiariedade constitui a variante penal dos princípios constitucional da proporcionalidade, em virtude do qual não está permitida a intervenção penal se o efeito se pode alcançar mediante outras medidas menos drásticas”.

^[29] Nesse viés, Garcia (1977) expõe sobre essa nova percepção individualista.

^[30] Guimarães (2010) questiona se essa neutralização total seria eficaz para suprimir as futuras condutas delitivas.

^[31] Roxin (1993) pontua que esses assassinos vivem hoje, na sua maioria, discreta e socialmente integrados.

^[32] Baratta (1991) aponta que a solução estaria na sociedade que resolvesse ao menos uma parcela de seus conflitos e que superasse a violência estrutural.

^[33] Nesse viés, Queiroz (2008) aponta um postulado resultante, o qual seria a indeterminação da pena ou das medidas de segurança enquanto durasse a necessidade do tratamento.

^[34] Nessa seara, Zaffaroni (2003, p. 127) expõe que “a pena cumpriria uma função de defesa social ao melhorar as células imperfeitas do corpo social, cuja saúde, como expressão de saúde de todas as células, é o que interessa em última análise”.

^[35] Queiroz (2008, p. 57) ainda exemplifica esse direito penal do autor quando “o autor de furtos (reincidente), embora de pouca importância social, poderia ser submetido a uma longa pena, por ser considerado como perigoso, ao passo que um homicida ocasional poderia sofrer uma pena mínima ou pena alguma, em face de sua não perigosidade”.

^[36] Sobre o assunto, Ferrajoli (1995) afirma que as penas devem consistir em sanções taxativamente predeterminadas e não agraváveis com tratamento diferenciados e personalizados do tipo ético ou terapêutico.

^[37] Föppel (2004) aborda bem esse tema ao dedicar essa obra à teoria unitária de Roxin.

^[38] Roxin (1993, p. 45) alegava, ainda, que “uma teoria da pena tem de reconhecer essas antíteses inerentes a toda existência social para, de acordo com o princípio dialético, poder superá-las numa fase posterior”.

^[39] Sobre esse assunto, Guimarães (2010) elenca que para essas teorias palavras como superação, alternativas e inovação não parecem fazer parte desse contexto.

^[40] Nesse viés, destaca-se a grande influência de Foucalt.

^[41] Queiroz (2008, p. 84) assegura que “essa ruptura, no entanto, não é absoluta, já que se reconhece em geral, não ser possível a abordagem e investigação do problema criminal, prescindindo-se das causas mediatas e imediatas que lhe subjazem”.

^[42] Para um estudo mais aprofundado, Shecaira (2011).

^[43] Nessa seara, Andrade (1997) expõe um pensamento criminológico crítico no contexto brasileiro.

^[44] O professor Guimarães (2010) é bem enfático quando tece essas críticas ao longo da exposição sobre as teorias da pena; no entanto, no presente trabalho optou-se por compilar nesse tópico.

^[45] Zaffarori (2007, p. 88) afirma que “a doutrina pré-moderna não só admitiu a seletividade do poder punitivo como tratou de legitimá-la aceitando implicitamente que para os amigos rege a impunidade e para os amigos o castigo”.

^[46] Segundo Baratta (1993), haveria um nexo funcional entre os mecanismos seletivos do processo de criminalização e a lei de desenvolvimento de formação econômica.

^[47] Hulsman (1997) alega que é a imunidade, assim, e não a penalização, a regra no modo de funcionamento do sistema penal.

^[48] Nesse sentido, Baratta (1993) que ratifica a visão que a lei penal trabalha com imagens falsas.

^[49] O professor Guimarães (2007) destaca Baratta como o maior protagonista da Criminologia Crítica, pois desnudou os fundamentos oficiais do Direito Penal afirmando que esses se encontravam nas teorias que se pautam na ideologia da defesa social.

^[50] Zaffaroni (2002) enfoca que essa proposta deve ser apoiada por todos que deslegitimam o sistema penal, porém não como meta insuperável, mas como passo para o abolicionismo.

^[51] Sanchez (1999) alega ainda que o minimalismo seria uma proposta anacrônica e ucrônica.

^[52] O professor Guimarães (2010, p. 130) pontua que com essa minimização “Visa-se que a criminalidade seja centralizada na criminalidade ligada aos poderosos, esta, sim, fator de desestabilização do Estado Social e Democrático”.

^[53] Hulsman (1997, p. 91) afirma que “É preciso abolir o sistema penal. Isto significa romper laços que, de maneira controlada e irresponsável, em detrimento de poucas pessoas diretamente envolvidas, sob uma ideologia de outra era e se apoiando em um falso consenso, unem os órgãos de uma máquina cega cujo objeto mesmo é a produção de um sofrimento estéril”.

^[54] Nesse viés, Bustos Ramírez (1994) aponta que ocorreria uma “fraude de etiquetas”, pois continuaria a existir esse direito e sem garantia alguma.

^[55] Segundo Ferrajoli (1995, p. 342), o qual alega: “não o abolicionismo, mas o garantismo mesmo, de fato inevitavelmente parcial e imperfeito”.

^[56] Canotilho (2002) fala dos Princípios-Garantia, que se traduzem no estabelecimento direto de garantias para os cidadãos. É lhes atribuída a densidade de autêntica norma jurídica e em força determinante, positiva e negativa. Bonavides (2008) também declara que a garantia –meio de defesa – se coloca então diante do direito, mas com este não se deve confundir.

^[57] Guimarães (2010) pontua que a Constituição Republicana de 1988 inseriu novos parâmetros de justiça que se refletem nos princípios por ela incorporados do ordenamento jurídico pátrio.

^[58] “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

^[59] Mendes (2011, p. 539) dispõe que “a prática de um ato, ainda que reprovável de todos os pontos de vista, somente poderá ser reprimida penalmente se houver lei prévia que considere a conduta como crime”.

^[60] Exposto no art. 5°, LVII, onde ”ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

^[61] Exposto no art. 5°, LVII, onde ”ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

^[62] Elencado no art. 5º, XLV, dispõe que ”nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

^[63] O STF já dispôs que “vulnera o princípio da responsabilidade pessoal da pena a decisão judicial que permite ao condenado fazer-se substituir, por terceiro absolutamente estranho ao ilícito penal, na prestação de serviço à comunidade”. (HC 68.309, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 8-3-1991).

^[64] Disposto no art. 5°, LV, onde “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurador o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”.

^[65] O Ministro Mendes (2011) pontua que deve se assegurar a aplicação do condenatório, de modo a se ter possibilidade de provar em juízo, por exemplo, que determinado testemunho prestado na fase do inquérito policial não foi obtido mediante coação.

^[66] Assim dispõe: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

^[67] Ratifica-se o entendimento da criminologia crítica que vê o direito penal como simbólico, seletivo e estigmatizante.

^[68] O professor Guimarães (2010, p. 124) elenca que essa violência é gerada por um sistema político que se mantém no poder a custa de exclusão social, com um processo forçado de estabelecimento de apatia política pela via da ignorância do povo.

^[69] Exposto na CF, art. 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

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