5 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA MATÉRIA.
Para arrematar o presente estudo, faz-se necessária a análise jurisprudencial, ainda que sucinta, da matéria submetida a exame, devendo-se verificar o posicionamento adotado nos principais órgãos jurisdicionais do país a respeito da aplicabilidade e compreensão do crime previsto no art. 1º, inciso VII, da Lei n.º 9.613/98.
Nesse sentido, tem-se, em primeiro lugar, que se observar o entendimento do colendo Supremo Tribunal Federal, o qual vinha se firmando em consonância com a corrente que aduz a plena aplicabilidade da norma em tela, conforme restou assentado no Inq 2245, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2007, DJe-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00038 EMENT VOL-02298-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-02 PP-00473, processo que ficou conhecido como “caso do mensalão”, em que determinou-se o recebimento da denúncia quanto a diversos investigados e variados crimes, dentre os quais o de lavagem de dinheiro, tendo por antecedente crime praticado por organização criminosa.
Contudo, conforme mencionado em linhas anteriores, no HC n.º 96.007/SP, impetrado em favor do casal Hernandes, bispos da “Igreja Renascer”, denunciados, dentre outros crimes, pelo cometimento de lavagem de dinheiro proveniente de crimes praticados por organização criminosa, o eminente Min. Rel. Marco Aurélio proferiu voto favoravelmente ao deferimento do writ, no que foi acompanhado, à unanimidade, pelos demais ministros votantes, sob o fundamento de que não há no ordenamento jurídico pátrio tipificação legal do crime de associação ou formação de organização criminosa, considerando, por isso, inaplicável a norma constante do inciso VII do art. 1º da Lei n.º 9.613/98, até que sobrevenha regramento legal da matéria, ao que foi seguido por todos os demais ministros votantes, tendo sido concedida a ordem à unanimidade, nos termos do voto do relator[50].
No egrégio Superior Tribunal de Justiça, em seu turno, a matéria ainda não é alvo das mesmas controvérsias, verificando-se posicionamento favorável à plena aplicabilidade do dispositivo em tela, conforme decisão proferida no HC n.º 77771/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2008, DJe 22/09/2008.
No âmbito dos Tribunais Regionais Federais, igualmente, também não se verificam sinais de rechaçamento à aplicabilidade da norma sob exame, a qual tem sido aplicada por todos eles indistintamente. É o que se extrai dos seguintes excertos de ementas de decisões proferidas nos cinco TRFs:
PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. LEI Nº 9.613/98, ART. 1º, INCISO VII. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS SUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DO CRIME ANTECEDENTE. CRIME UNISSUBJETIVO. DECISÃO REFORMADA. 1. A Lei nº 9.613/98 tipificou o delito de lavagem de dinheiro como crime autônomo, embora tenha exigido para sua configuração a demonstração da existência de indícios da ocorrência do crime antecedente. Precedentes STJ. 2. A denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal indica que existem indícios probatórios de um esquema criminoso de pessoas físicas e jurídicas envolvidas em operações ilegais, praticados com características de uma organização criminosa, que teriam dado origem aos recursos movimentados na conta do recorrido. [...]. 4. Recurso criminal provido. (grifos acrescidos).
(TRF1. RECURSO CRIMINAL – RCCR N.º 200039000081648. QUARTA TURMA. Relator(a) JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO. Julgado em 30/06/2008. Publicação em DJF1 25/07/2008, pág. 130).
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL QUE INVESTIGA, DENTRE OUTRAS, A PRÁTICA DE CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO, QUADRILHA E DESCAMINHO. I – O conceito de organização criminosa não se submete ao princípio da taxatividade da lei penal, uma vez que não se trata de conduta tipificada como crime, senão como instrumento para a consecução de delitos de autoria coletiva. II – Conclusão que deflui da literalidade do art. 1º, VII da Lei 9.613-98, que tipifica como crime apenas a lavagem de dinheiro a partir de atividade de uma organização criminosa sem que haja, inclusive, crime antecedente específico. III – […]. IV – Ordem denegada. (grifos acrescidos).
(TRF2. HABEAS CORPUS - HC N.º 6236. SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA. Relator(a) Desembargador Federal ANDRÉ FONTES. Julgado em 14/04/2009. Publicação em DJU - Data::24/04/2009 – pág. 112).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LAVAGEM DE DINHEIRO. CRIME ANTECEDENTE. CRIME ORGANIZADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. [...] 5. Assim foi que, no ponto, asseverou-se que: "Especificamente sobre a alegação dos impetrantes de que não haveria "organização criminosa", logo, crime antecedente, a proporcionar as sanções da Lei federal n.º 9.613/1998, já decidiu outrora o Superior Tribunal de Justiça pela impropriedade da ação de habeas corpus para a veiculação da questão, haja vista a manifesta dilação probatória que o tema envolve: HC 54.850/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 18/05/2009. Note-se que a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, à qual o Brasil aderiu e internalizou, com o Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004, no seu artigo 2º, alínea "a", adotou como conceito de grupo criminoso organizado o grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material. Os elementos indiciários de materialidade e autoria, logo, permitem concluir pela justa causa da ação penal, inclusive no tocante à lavagem de ativos obtidos ilicitamente". 6. Restou claro no voto, portanto, que a argumentação deduzida pelo impetrante partiu de premissa falsa, levando a uma conclusão que não corresponde à realidade, até porque a Lei 9613/98 não exige a tipificação da conduta de organização, mas, sim, que o crime seja praticado por organização criminosa, cuja figura está prevista no artigo 1º da Lei 9034/95, com a redação dada pela Lei 10217/01, no Decreto 5015/04, no Decreto Legislativo 231/03 que ratificou a Convenção das Naçoes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. 7. Embargos rejeitados. (grifos acrescidos).
(TRF3. HABEAS CORPUS - HC N.º 40.677. QUINTA TURMA. Relator(a) JUIZA RAMZA TARTUCE. Julgado em 09/08/2010. Publicação em DJF3 CJ1 - Data:19/08/2010 – pág. 1013).
PROCESSUAL PENAL E PENAL. COMPETÊNCIA. LITISPENDÊNCIA. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS POR VIDEOCONFERÊNCIA. NULIDADE INEXISTENTE. PROVAS PRODUZIDAS EXCLUSIVAMENTE NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. EXCEÇÃO ADMITIDA PELO CPP. LAVAGEM DE DINHEIRO. CRIME ANTECEDENTE PRATICADO POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. COMPROVAÇÃO. INVESTIMENTO EM NOVA ATIVIDADE ILÍCITA. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DA LAVAGEM. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. AUTORIA. DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE DELITO AUTÔNOMO. [...] 5. Apesar de não ter sido tipificado o delito autônomo de organização criminosa, conforme recomenda o artigo 5º da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, introduzida em nossa ordem jurídica pelo Decreto 5.015/2004, o artigo 2º da Convenção de Palermo define, indubitavelmente, grupo criminoso organizado como sendo aquele "estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves enunciadas na presente convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, benefício econômico ou outro benefício material, sendo que o conceito de infração grave dado pela Convenção corresponde àquele ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior". 6. Tendo em vista que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (HC 77771/SP, Relª. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 22-09-2008) considera que a "capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613/98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034/95, com a redação dada pela Lei n.º 10.217/2001, c.c. o Decreto Legislativo n.° 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004", é forçoso concluir que o cometimento de quaisquer infração(es) grave(s), crimes com pena máxima superior a quatro anos de reclusão, por três ou mais pessoas, estruturadas há algum tempo, configura o crime antecedente à lavagem de dinheiro previsto no inciso VII do artigo 1º da Lei nº 9.613/98. 7. Não há falar em inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 1º da Lei de Lavagem, porquanto, a despeito deste dispositivo incluir qualquer crime no rol de delitos antecedentes, o elemento normativo organização criminosa foi devidamente incorporado ao ordenamento jurídico nacional na forma prescrita pela Constituição da República (art. 49, I e art. 84, IV e VIII). Desse modo, a repressão aos efeitos nefastos da lavagem de dinheiro ganha o fôlego necessário para, a um só tempo, desidratar o patrimônio de poderosos grupos criminosos, bem como proporcionar à sociedade brasileira o direito fundamental à segurança pública, previsto no art. 144 da CF. [...]. (grifos acrescidos).
(TRF4. APELAÇÃO CRIMINAL - ACR N.º 200671000326842. OITAVA TURMA. Relator(a) PAULO AFONSO BRUM VAZ. Julgado em 15/07/2009. Publicação em D.E. 22/07/2009).
APELAÇÃO CRIMINAL. CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL PENAL E PENAL. [...] QUESTÕES PRELIMINARES: […] ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ELEMENTOS PARA CARACTERIZAÇÃO. PROVA. EXISTÊNCIA. [...] 36. A aplicação ao caso em exame da figura da organização criminosa prevista na Lei n.º 9.034/95 decorre da sua conjugação com a conceituação dessa entidade constante da Convenção de Palermo sobre o Crime Organizado Transnacional (Decreto n.º 5.015/04) e do enquadramento dos delitos dos arts. 228, 229, 231 e 231-A do CP na categoria de infração grave ali prevista, bem como a incidência no caso do art. 288 do CP como figura incriminadora específica, não havendo que se falar ineficácia da normatização estabelecida pela Lei n.º 9.034/95 e estando, ademais, com base nos fundamentos da sentença apelada, presentes os demais requisitos para caracterização do grupo criminoso objeto deste feito como organização criminosa. 37. O crime antecedente do delito de lavagem de dinheiro restou devidamente esclarecido como sendo aquele indicado no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613/98 (crime praticado por organização criminosa), no caso a prática pela organização criminosa comandada pelos dois primeiros réus referidos e com a participação dos demais de crimes de tráfico internacional e interno de pessoas e casa de prostituição, estando, pelo já examinado, devidamente caracterizada a sua ocorrência. 38. Essa norma penal incriminadora não se mostra vazia de conteúdo, nem ofende os princípios da legalidade e separação dos poderes, pelas razões já acima expostas quanto ao qualificação da quadrilha ou bando objeto deste feito como organização criminosa, sendo, ademais, de ressaltar-se que o próprio STF vem aplicando referida norma penal incriminadora (STF, Tribunal Pleno, Inq n.º 2.245/MG, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 08.11.2007) […]. (grifos acrescidos).
(TRF5. APELAÇÃO CRIMINAL - ACR N.º 5179. PRIMEIRA TURMA. Relator(a) Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão. Julgado em 26/03/2009. Publicação em DJ - Data::04/05/2009 - Página::201 – Nº:82).
Conforme visto, portanto, ao menos no campo jurisprudencial, predominava, até o julgamento do HC nº 96.007, o entendimento de que o tipo descrito no art. 1º, inciso VII, da Lei n.º 9.613/98 possui plena aplicabilidade no ordenamento jurídico pátrio, não havendo que se falar em carência de eficácia, sobretudo porque o sentido que se dá à expressão “organização criminosa”, do que se extrai dos julgados acima reproduzidos, é satisfatoriamente depreendido das diretrizes constantes da Convenção de Palermo, internalizada no Brasil através do Decreto n.º 5.015/2004.
Impende observar que a partir da Lei nº 12.683/2012, contudo, tal discussão deixa de ter relevo para os crimes praticados sob a sua vigência, tendo em vista que a legislação brasileira, nesse ponto, passa a ser de terceira geração, ou seja, admite qualquer ilícito penal como antecedente do crime de lavagem de dinheiro, representando um marcos dos novos rumos adotados, em plano nacional, no combate à criminalidade organizada e à lavagem de dinheiro.
6 CONCLUSÕES
Todas as linhas que se seguiram no curso do presente estudo voltaram-se à discussão fervorosa que atualmente ainda se verifica em torno da norma constante do art. 1°, inciso VII, da Lei n.º 9.613/98, a exemplo de todas as outras que se utilizam da expressão “organização criminosa” ou outros termos correlatos, empregados pelo legislador com o espírito de combater a criminalidade organizada, tema que, desde o final da década de 1980, começou a receber especial atenção no mundo jurídico, devido ao crescimento desenfreado do crime praticado por grupos extremamente organizados e de elevadíssimo potencial ofensivo para a sociedade.
Nesse sentido, pesquisa aprofundada do assunto permitiu concluir, em primeiro lugar, que o crime de lavagem de dinheiro é um fenômeno sócio-econômico bastante antigo, a despeito de somente nas últimas décadas ter se verificado uma mutação acentuada no quadro que envolve o fenômeno criminológico em tela, tendo adquirido dimensões estratosféricas sobretudo a partir da expansão de um outro fenômeno — o da globalização.
Tomando-se ciência dos nefastos efeitos desse fenômeno, em todo o mundo se observou a tentativa de criação de meios legais para a contenção do crime de lavagem de dinheiro, sobretudo quando praticado pelas organizações criminosas, contexto em que se insere a Lei n.º 9.613/98, quando inseriu em seu rol taxativo de crimes antecedentes à lavagem de dinheiro, o crime praticado por organização criminosa (art. 1º, inciso VII).
O crime em tela possui especiais características, destacando-se a) a internacionalização das atividades de lavagem; b) profissionalização do trabalho; c) vocação de permanência; d) complexidade ou variedade dos métodos empregados; e) volume do fenômeno; e f) conexão entre redes criminais.
Quanto ao bem jurídico protegido, tema que reúne as mais calorosas discussões, as principais correntes doutrinárias definem como sendo a administração da justiça e a ordem socioeconômica, havendo corrente, ainda, segundo a qual a leal concorrência na ordem socioeconômica é que seria o principal interesse tutelado pelo crime em tela.
No que tange aos elementos do tipo, no aspecto objetivo, encontram-se os núcleos ocultar ou dissimular, sendo o último uma espécie do primeiro, qualificada pela utilização de fraude. Tais ações dirigem-se à natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos e valores, os quais, na qualidade de objeto material do tipo, devem ser provenientes de um dos crimes arrolados nos incisos do art.1º do diploma legal em referência.
Nesse sentido, do inciso VII, no qual se insere a expressão “organização criminosa”, extrai-se mais um elemento objetivo do crime de lavagem de dinheiro, mais especificamente, um elemento normativo do tipo, um complemento do tipo, para cuja compreensão o intérprete deverá lançar mão de valores éticos e jurídicos, mas se vinculará a outras normas quando estas oferecerem com maior precisão seus contornos delineadores.
No ponto, identifica-se na doutrina e jurisprudência correntes opostas, uma sustentando a existência de fontes em nosso ordenamento - especialmente a Convenção de Palermo - das quais seria possível a extração de diretrizes denominativas para compreender o que seja uma “organização criminosa” e outra, contrária a esse pensamento, advogando a carência de eficácia de todo e qualquer dispositivo ou diploma que utilize mencionada expressão, tais como a Lei n.º 9.034/95, a Lei n.º 10.792/2003 e, sobretudo, a própria Lei n.º 9.613/98.
Tendo como norte, portanto, o destrinchamento dos dogmas dessas principais correntes contendoras que compõem as intrincadas teias do tema em proposição, recorreu-se ao presente estudo como empreendimento de contribuição para sua evolução, dada a necessidade, de um lado, de se evitar um colapso no combate ao crime organizado, por eventual ineficácia de meios de persecução penal e, de outro, de se manterem hígidas as bases do nosso sistema penal garantista, que rechaça a adoção de tipos penais em branco, com conceitos abertos e indeterminados, deixados ao mero alvedrio do julgador, em afronta ao princípio da segurança jurídica.
Do estudo do tema, em contínuo exercício de ponderação de princípios e direitos fundamentais, verifica-se que é plenamente possível concluir pela existência no ordenamento pátrio de bases suficientemente delimitantes do conceito de “organização criminosa”, aptas a viabilizarem a plena aplicação do dispositivo legal alvo do presente estudo, sem que se tenha por violados os princípios da legalidade ou da segurança jurídica.
Conforme restou demonstrado no curso deste estudo, a Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 231 de 29/05/2003 e promulgada pelo Decreto 5.015 de 12/03/2004, é instrumento idôneo para o auxílio na tarefa integrativa do preceito constante do inciso VII do art. 1º da Lei n.º 9.613/98, haja vista, sobretudo, a paridade normativa de tal diploma internacional, regularmente inserido no ordenamento jurídico pátrio, com as leis ordinárias, consoante pacífico entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal (cf. Extradição 662-2, Relator Min. Celso de Mello, julgado em 28/11/1996).
Tal assertiva permite concluir que não se deixa ao pleno alvedrio do magistrado a tarefa de fixar os parâmetros conceituais da expressão “organização criminosa”, pois extraem-se da análise dos dispositivos da Convenção de Palermo balizas bastante precisas para a compreensão do que sejam as organizações criminosas, a despeito de sua flagrante amplitude conceitual, característica que se atribui não a uma tentativa de burlar direitos subjetivos do investigado/réu, mas à própria natureza do instituto que se está em apreço, isto é, à constante mutação dos empreendimentos criminosos de grande nocividade, sempre assimilando novas técnicas e configurações para permanecerem em atividade e, assim, burlarem os mecanismos criados para sua prevenção e combate.
Com efeito, pode-se afirmar, especialmente com base na Convenção de Palermo, a existência de características essenciais para identificação de uma organização criminosa, sem as quais não se admite o seu reconhecimento. São elas, a saber: a) formação de um grupo criminoso organizado, consubstanciado na reunião de três ou mais pessoas (parte da doutrina denomina este aspecto de requisito estrutural[51]); b) forma estável de reunião (aspecto denominado pela doutrina como requisito temporal[52]); e c) finalidade de cometer crimes graves, assim considerados aqueles punidos com pena igual ou superior a quatro anos, com intuito de auferir lucro (aspecto denominado pela doutrina como requisito finalístico[53]).
Nesse diapasão, partindo dessas premissas, pode-se concluir, derradeiramente, que, em momento algum, pretende-se atribuir a um tratado internacional a aptidão de criar novos crimes, tanto que o próprio diploma em comento é expresso em seu texto ao determinar que os Estados membros tomem iniciativas para inserir em seus ordenamentos jurídicos preceitos legais específicos de criminalização dos grupos criminosos organizados. Isso não significa dizer, contudo, que os tratados não servem como fontes integrativas de preceitos já existentes, a fim de emprestar ferramentas para sua complementação e efetiva aplicação.
Com essas linhas, imbuídos no espírito investigador, após incansável pesquisa doutrinária e jurisprudencial, almeja-se o sucesso na empreitada de contribuir, ainda que apenas minimamente, para a elucidação dessa tormentosa questão, cujo esgotamento, por total impossibilidade prática, não se teve por nenhum instante entre os propósitos do presente trabalho, destinado ao estudo de tão rico tema, ao qual se atribui destaque no atual cenário jurídico, uma vez que se verifica em querela o reconhecimento ou não da existência de mecanismos de repressão a um crime de tamanha nocividade social, como o de lavagem de dinheiro praticado por organizações criminosas.