RESUMO: Nas linhas que se seguem, será demonstrada a ilegitimidade da caracterização do Estado como sujeito passivo indireto do delito, quando este for praticado por pessoas em vulnerabilidade social. Para isso, será analisado o conceito de culpa, de vulnerável social, bem como a postura negligente do ente político estatal e sua contribuição para a inserção de indivíduos neste grupo. Tais análises terão a importância de fundamentar a mitigação da culpabilidade do autor do delito quando desassistidos das políticas de serviço público a lhes garantir o mínimo de dignidade em suas sobrevivências, porém sob um prisma diverso da Teoria da Co-culpabilidade.
ABSTRACT:In the following lines, will be demonstrated the illegitimacy of the characterization of the state as an indirect taxpayer of the crime when it is committed by people on social vulnerability. This will be analyzed the concept of guilt, social vulnerable, as well as the negligent attitude of the state political entity and its contribution to the inclusion of individuals in this group. Such analysis will substantiate the importance of mitigating the culpability of the offender when unattended policies of public service to guarantee them a minimum of dignity in their survival, but under a different prism Theory of Co-guilt.
Palavras-chave: Jus Puniendi, Vulnerabilidade Social, Culpabilidade, Agentes do Delito.
Keywords: Jus puniendi, Social Vulnerability, Culpability, Agents of Crime.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca focar a discussão da corresponsabilidade estatal - no sentido de favorecer condutas ilícitas pela sua postura passiva frente à marginalização social de determinados seguimentos – da exibilidade mitigada de conduta idônea do negligenciado socialmente para a mitigação de sua pena pela desconstituição do Estado omisso como agente passivo mediato do delito.
Neste diapasão, adotando-se a teoria tripartite do delito, dentro do conceito analítico do crime, estudar-se-á a culpabilidade do autor frente a uma possível concorrência culposa de um dos agentes passivos do injusto, qual seja, o agente passivo secundário “Estado”.
Sendo assim, perquirir-se-á a legitimidade do jus puniendi estatal alcançar de forma integral os desassistidos sociais (que incidem em condutas delituosas), os negligenciados pelas políticas do ente que se julga uma das vítimas da conduta deliquente, quando, em verdade, este próprio ente contribui para tal conduta com sua omissão.
Dogmaticamente, tal análise será possível usando-se a “Culpabilidade por Vulnerabilidade” proposta pelo Doutor Eugênio Zaffaroni[1], haja vista a culpabilidade do agente (e, por conseqüência, sua pena) ser tanto maior à medida que este se esforce para tornar-se vulnerável ao sistema repressivo-penal (ser selecionado pelo sistema). Assim, de acordo com o supracitado professor, haveriam indivíduos que pouco ou quase nada fazem para que sejam cooptados pelo mundo criminal; noutro passo, existiriam outros que, mesmo com todas as oportunidades sociais para inserirem-se no mercado formal de trabalho, fazem a opção de trilhar caminhos à margem da lei, realizando condutas típicas esculpidas no ordenamento penal pátrio.
A proposta do trabalho é justamente levar em conta essa diferenciação de pontos de partida[2]entre pessoas de estratos diferentes, deslegitimando a figura de agente passivo mediato do Estado quando o delito for praticado por pessoas em vulnerabilidade social, haja vista ser um verdadeiro venire contra factum proprium o ente político arguir-se lesionado em sua relação contratual (teoria social contratualista) quando não cumpriu a contento sua contraprestação contratual social.
1. PODER PUNITIVO DO ESTADO
Classicamente, tem-se nos escritos contratualistas a legitimação do jus punendi (poder que o ente político detém de penalizar aqueles que agem infringindo as regras legais) estatal. Por tais escritos, na seara de autores como Thomas Hobbes (1651), Jon Locke (1689) e Jean-Jaques Rousseau (1762), cada integrante do corpo social abriria mão de buscar a Justiça diretamente e delegaria esta missão a um terceiro abstrato e imparcial nas relações existentes dentro da sociedade: o Estado, que lhes garantiria a harmonia necessária para o convívio social.
Esta delegação teria como ratio essendi o convívio pacifico e ordeiro dos que compõem a comunidade, evitando-se o estado de barbárie, onde prevaleceria a força animal em detrimento do ser racional. Assim, caberia ao Estado criar as leis e fazer com que todos os indivíduos se submetessem aos seus imperativos, garantindo uma igualdade de tratamento e uma obrigatoriedade de condutas.
No entanto, para que tal respeito às leis e a consequente convivência pacífica fossem possíveis, tornou-se necessária a criação de um meio coercitivo repressor das condutas destoantes com tal propósito. Neste sentido, nasce o poder de punir do Estado (esquematizado no Direito Penal), a violência legalizada e necessária. Surge, desta forma, a legitimidade da violência estatal, tornando clandestina, salvo poucas exceções, tais como a legítima defesa, a justiça por meios próprios.
Analisando a forma com que tal poder se legitima, Gabriel Guimarães[3]diz partir o jus puniendi de uma condição apriorística inatacável, qual seja, o cometimento do fato tipificado, sem discutir as causas que levaram ao seu acontecimento, ou, em suas palavras, sem indagar a “violência estrutural” (voltada para a pessoa do agente do fato) facilitadora de tal infração.
Para além da valoração da violência ao sistema jurídico, o autor propõe a valoração estrutural do indivíduo que o viola. Desta forma, ainda na seletividade dos “tocados” pelo sistema repressor, deve-se haver uma dosimetria das condições de vida de cada delinquente; de qual situação partiu o infrator e o quanto lhe era exigível agir de outra forma. Qualquer ação que não leve ao crivo normativo tal questionamento, em última análise, consubstancia-se numa afronta ao princípio da individualização da pena (Constituição da República, art. 5º, inciso XLVI), norteador do Direito Penal, além de estar desrespeitando a pretensa igualdade material que, em tese, nortearia o Estado Democrático Constitucional de Direito.
Seguindo esta linha, há que se reconhecer que a legitimidade estatal em punir perpassa pela busca da justiça na análise, caso a caso, das condições que puseram determinado sujeito na condição de delinqüente – o desvalor do injusto face à condição antropológica do sujeito infrator.
2. CULPABILIDADE - EVOLUÇÃO E CONCEITO
A culpabilidade teve três importantes momentos dentro do estudo da evolução da dogmática penal. Passou ela pela Teoria Psicológica, Teoria Complexa e, por fim, melhor acomodou-se na Teoria Normativa da Culpabilidade.
2.1 Teoria Psicológica da Culpabilidade
Com tal teoria, ainda proposta nos primórdios da Teoria do Delito, a culpabilidade seria composta por elementos puramente subjetivos, sendo a relação psicológica a ligar a conduta e o resultado ilícito. A valoração quanto ao agente e suas particularidade frente ao fato não era questionada, não havia juízo normativo a ser aplicado.
Para Von Lizt e Beling, dentro do sistema causal-naturalista, o delito se dividiria em dois pólos: externo e interno. O externo seria a ação típica (prevista em lei) e antijurídica (não permitida pelo Sistema Jurídico), já o interno seria a culpabilidade, formada somente pelo dolo e pela culpa stricto sensu. Daí chamar-se “Teoria Psicológica”, na medida em que a culpa só seria formada pelo elemento psicológico do agente.
A grande questão não respondida por esta teoria situa-se na culpa inconsciente, haja vista, por exemplo, ter a conduta do inimputável como carregada de culpabilidade, já que apenas se fazia o elo de ligação entre sua deliberalidade e a conduta danosa, sem investigar a autodeterminação do sujeito infrator.
2.2 Teoria Complexa da Culpabilidade
Em 1907, Reinhard Frank propõe a superação da teoria puramente psicológica para uma teoria abrangedora de elementos também normativos. Neste diapasão, a culpa passa a ter natureza heterogênea, sendo composta de dolo, culpa e reprovabilidade do autor por sua conduta.
Nasce, dentro desta teoria, ávida discussão quanto ao papel desempenhado pelo dolo. Para Mezger, o dolo pressupunha a consciência da antijuridicidade (sempre culpável), ao passo que Goldschimidt o tinha como pressuposto de culpabilidade, sendo Frank defensor da possibilidade de dolo sem culpa (haja vista a culpa não ser formada somente pelo elemento subjetivo, mas também pela reprovabilidade do agente – elemento normativo).
Não obstante as discussões travadas, esta teoria serve de base para o ápice da evolução[4]da culpabilidade: a Teoria Normativa.
2.3 Teoria Normativa da Culpabilidade
Neste ponto, a culpabilidade supera por completo a Teoria Psicológica, ao passo que despe-se dos elementos dolo/culpa (que se deslocam para o fato típico após a construção finalista de Hans Welzel) para integrar-se de elementos eminentemente normativos. A investigação intencional do agente cede espaço para o juízo de reprovabilidade do autor. Deste modo, a exigível consciência fática, por exemplo, no momento da prática do delito, passa a ser potencial, além de se analisar também as possibilidades de comportamento do autor do delito (exigibilidade de conduta diferente), bem como sua imputabilidade (art. 26 do Código Penal).
Dissertando sobre tal evolução, o Professor Cezar Roberto Bitencourt assim discorre sobre o tema:
Com o finalismo, a teoria do delito encontra um dos mais importantes marcos de sua evolução. A contribuição mais marcante do finalismo, como já indicamos, foi a retirada de todos os elementos subjetivos que integravam a culpabilidade, nascendo, assim, uma concepção puramente normativa. O finalismo deslocou o dolo e a culpa para o injusto, retirando-os de sua tradicional localização – a culpabilidade -, levando, dessa forma, a finalidade para o centro do injusto. Concentrou-se na culpabilidade somente aquelas circunstâncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao Direito, e o objeto da reprovação (conduta humana) situa-se no injusto. Essa nova estrutura sustentada pelo finalismo trouxe inúmeras conseqüências, dentre as quais se pode destacar: a distinção entre tipos dolosos e culposos, dolo e culpa não mais como elementos ou espécies de culpabilidade, mas como integrantes da ação e do injusto pessoal, além da criação de uma culpabilidade puramente normativa[5]
Como se depreende, a culpabilidade avança da análise psicológica para a análise antropológica do agente, do ser no momento da conduta, notadamente sua autodeterminação fática para agir diferente.
Cabe, ainda, destacar que, com o aparecimento das teorias funcionalistas do direito penal (notadamente o Funcionalismo Teleológico de Klaus Roxin), preocupadas com a missão da pena, ventila-se uma suposta “crise da culpabilidade”. Tal argumentação se levanta por criticar a visão de uma teoria normativa pura desprovida de fins; isto porque, estando a culpabilidade puramente normativa a servir de fundamento e limite da reprimenda penal, faltando uma análise político-criminal em sua composição, a pena restaria alheia a sua finalidade preventiva, sendo apenas e meramente retributiva, na medida em que só valora a imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude do agente. Tal debate ainda encontra-se em evolução, sendo que o artigo circunscrever-se-á à teoria normativa do terceiro substrato do delito.
2.4 Conceito de Culpabilidade
Superada a discussão quanto à composição ontológica da culpabilidade, parte-se para sua conceituação dentro da moderna dogmática penal. Porém, antes de conceituá-la, buscar-se-á identificá-la topologicamente dentro da Teoria do Delito.
Para além do conceito formal (crime como conduta proibida por lei) e material (crime como conduta violadora dos valores da coletividade), existe a conceituação analítica do delito. Nesta seara, Juarez Tavares diz ser o crime a ação típica, atijurídica e culpável[6]. Como se vê, o autor adere ao conceito tripartite do delito, no qual a culpabilidade não é mero pressuposto da pena.
Neste diapasão, seria o delito formado por três substratos diferentes, sendo a) o fato típico; b) a antijuridicidade; e c) a culpabilidade. Integrando o primeiro substrato (fato típico), tem-se a tipicidade (previsão formal da infração), a conduta (que abarca os elementos subjetivos do delito: dolo/culpa), o resultado (mal causado/grave risco de sua ocorrência) e o nexo causal (o elo de ligação entre a conduta dolosa/culposa e o resultado indesejado). Já o segundo substrato, a antijuridicidade, seria caracterizada pela falta de permissivo legal, dentro do Sistema Jurídico, a legitimar a conduta, tais como o estado de necessidade (sacrifício de um bem jurídico para salvaguarda de outro), a legítima defesa (reação lesiva a injusta agressão humana) e o estrito cumprimento do dever legal/exercício regular de direito (lesão a um bem jurídico no exercício de ofício ou por deliberalidade legal a juízo do agente), podendo-se falar até mesmo em eventual consentimento do ofendido na lesão de bens jurídicos de sua esfera de direitos disponíveis. Por fim, a culpabilidade, classicamente, seria caracterizada pela presença da exigibilidade de conduta diversa (poder o agente proceder de maneira diferente), imputabilidade penal (não ser o agente menor ou incapaz – momentaneamente ou não), além da potencial consciência da ilicitude do fato (ter o discernimento presumido de entendimento da ilicitude da conduta).
Não adentrando à problemática da diferencialção entre as teorias bipartite (culpabilidade como pressuposto da pena, mas sem integrar o delito) e tripartite (culpabilidade como terceiro substrato do delito), tem-se que a culpabilidade é a reprovabilidade social do injusto praticado. De toda sorte, a culpabilidade, tanto na teoria bipartite quanto na tripartite é fundamento de quantificação da reprimenda penal a ser direcionada ao autor do fato; neste passo, sua pena será diretamente proporcional ao grau de culpabilidade apresentado do momento da infração.
Falando sobre a função gradativa da culpabilidade, o professor Zaffaroni assim discorre sobre o tema:
Como poderá compreender, dentro de uma concepção normativa nos moldes que nós sustentamos, a culpabilidade é um conceito eminentemente graduável, isto é, admite graus de reprovabilidade. Quando os limites da autodeterminação se encontram tão reduzidos que só resta a possibilidade física, mas o nível de autodeterminação é tão baixo que não permite a sua revelação para os efeitos da exigibilidade desta possibilidade, estaremos diante de uma hipótese de inculpabilidade. A inexigibilidade não é – como outrora pretendeu a teoria complexa da culpabilidade – uma causa de inculpabilidade, e sim a essência de todas as causas de inculpabilidade. Sempre que não há culpabilidade, é porque não há exigibilidade, seja qual for a causa que a exclua.[7]
Como se vê, a cada infrator será dada uma retribuição ao mal que fez de acordo e na medida de sua culpabilidade, a qual servirá de fundamento balizador de sua pena.
3. VULNERABILIDADE SOCIAL E COMPORTAMENTO ANTIJURÍDICO
A Constituição da República Federativa do Brasil, já no seu preâmbulo, estabelece as diretrizes norteadoras do Estado no trato social com seus tutelados. Neste sentido, o constituinte originário apôs o seguinte epílogo à Carta do Povo:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.[8]
Como ventilado, o preâmbulo constitucional já estabelece um mínimo de direitos a serem perseguidos e assegurados pelo Estado. Ser democrático, garantidor dos direitos fundamentais e fraterno são missões dadas ao ente político pelo legislador fundamental quando da formatação do Estado brasileiro.
Além do supracitado dispositivo, a CRFB, em seu artigo 3º, estabelece, como objetivos fundamentais, dentre outros, a criação de uma sociedade justa e solidária, sem pobreza e que garanta o bem estar de todos. Desta forma, cabe ao Estado promover a universalização dos meios de erradicação da miséria que colocam alguns segmentos sociais em situação de risco na atual sociedade, capacitando a todos para uma vida economicamente ativa através do mercado formal de trabalho e garantindo a mínima assistência para tal fim.
Com tais pretensões, o legislador constituinte buscou corrigir séculos de concentração de renda e desigualdade social. Ao inserir na Constituição institutos que visam a uma sociedade mais fraterna e igualitária, buscou-se implantar um estado de bem estar social onde todos os seus membros usufruíssem das benesses de segurança, educação, saúde, moradia e tantos outros direitos obrigatoriamente a cargo do ente estatal.
Não obstante essas obrigações estatais criadas, o Brasil vem se mostrando leniente com a desigualdade social e a secular marginalização de grupos desprovidos de condições financeiras para integrar o mercado de consumo (não só de bens, mas principalmente de serviços). Educação de qualidade, saúde e segurança são assegurados na medida do poder aquisitivo que cada família ou indivíduo possuem.
Segundo dados oficiais da Presidência da República[9], ainda existem 16.267.197 (dezesseis milhões, duzentos e sessenta e sete mil, cento e noventa e sete) pessoas com renda mensal até R$ 70,00 (setenta reais) por mês (IBGE, senso 2010). Isto as coloca na condição de extrema pobreza, à margem de condições mínimas de existência digna, o que viola o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, esculpido no art. 1º, inc. III, da Constituição.
A vulnerabilidade nasce desta falta de condições dignas de vida. Amontoadas em rincões das cidades, no chamado processo de favelização[10], pessoas são privadas de serviços estatais básicos. Não raro, o único braço estatal que lhes alcançam é o braço armado do aparelho repessor instituído pelo Estado. Segundo os próprios agentes estatais, tais pessoas vivem em ambiente de guerra (daí a proposta de “Polícia Pacificadora”), no qual os mais fortes conseguem impor suas ordens e ditar o convívio social. Em síntese, o pseudo “contrato social”, para estas pessoas, só é válido em sua parte repressiva; sendo-lhes negada a contraprestação de garantia de uma vida harmônica.
Neste quadro, referências familiares e valores éticos são escanteados em nome de uma sobrevivência nesta zona conflituosa. E assim vai se formatando novos valores que, mesmo desvirtuados de uma ética minimamente virtuosa, condiciona a liberdade do homem frente a conflitos morais de sua condição (ARISTÓTELES, 323 a. C.).
Muito embora a formatação desta “ética relativa” a permear os bolsões de miséria, ainda resta, de uma maneira lata, o juízo de valor (muito mais complexo que o puro maniqueísmo) entre o ser e o dever ser (KELSEN, 1934). Mesmo estando em vulnerabilidade, o indivíduo ainda tem a mínima noção entre estado de legalidade e ilegalidade; o que lhes favorece o ingresso nesta última são suas condições antropológicas, restando o discernimento psicológico para valorar, mesmo que de uma forma mais superficial, sua conduta. Por este motivo, não se defende, aqui, sua total isenção de pena por encontrar-se em vulnerabilidade; porém, uma mitigação de sua reprimenda por estar desprovido de meios a lhe fortalecer uma maior resistência ao ingresso na ilegalidade.