1 NATUREZA JURÍDICA DO SILÊNCIO ADMINISTRATIVO E SEU CONCEITO À LUZ DO DIREITO BRASILEIRO
1.1 Natureza jurídica
Investigar a natureza jurídica do silêncio administrativo é se perguntar se as omissões da Administração são fatos ou atos jurídicos.
Pelas mais diversas razões, a doutrina pátria, em geral, identifica o silêncio administrativo como um fato jurídico-administrativo, influenciada, sobretudo, por uma perspectiva pragmática [1] do ato jurídico, como se depreende das diversas definições de silêncio administrativo por célebres juristas brasileiros, tais como:
- Helly Lopes Meirelles:
“O silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia” [2]
- Celso Antonio Bandeira de Mello:
“Na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou nada e por isto não praticou ato algum. Tal omissão é ‘fato jurídico’ e, in casu, um ‘fato jurídico administrativo’. […]”
“Não há ato sem extroversão. Por isto mesmo, ainda que a Administração houvesse, de antemão, contado com o efeito legal previsto - e por tal motivo se omitido -, de qualquer forma o efeito que surgirá é consequência normativamente irrigada ao fato da omissão, não havendo como filiá-la a uma inexistente extroversão administrativa, a uma declaração jurídica que não houve por parte dos agentes públicos que deveriam tê-la proferido.” [3]
- André Saddy:
“Entende-se que quem silencia, nada diz, nada enuncia, nada manifesta, não declara. Daí porque não se tem um ato administrativo e sim um fato”. [4]
Como se percebe, a parte da doutrina que considera o silêncio administrativo um fato jurídico se apega à definição clássica de ato administrativo como ato exteriorizador da vontade da Administração: como do silêncio não se poderia extrair as intenções comunicativas do Poder Público, não haveria como entendê-lo como ato. [5]
Com efeito, seguindo esse pensamento, da ausência de manifestação não se poderia extrair qualquer conclusão implícita do que seja a vontade animadora da omissão, o que impede que alguns doutrinadores, como o professor Celso Antonio Bandeira de Mello, admitam a possibilidade de a previsão legal dos efeitos do silêncio suprir a lacuna volitiva, tratando essa previsão como mera imputação legal e não como uma tradução jurídica do não-dizer administrativo.
Por outro lado, alguns autores atribuem ao silêncio administrativo a natureza de ato administrativo quando suas consequências jurídicas estão estipuladas na legislação ou quando a norma estabelece prazo para a manifestação da Administração.
Sobre esse posicionamento é essencial a contribuição de Neyde Falco Pires Corrêa, que em artigo especializado ensina que:
“a conduta da Administração referente a um fato cuja previsão abstrata se encontre em prescrição normativa e que gere efeitos jurídicos, será um ato administrativo, quer seja através de uma ação ou de uma omissão”. [6]
Outrossim, há de ser lembrada o pensamento de Marça Justen Filho:
“Existem situações em que o direito determina que a Administração Pública deverá manifestar-se obrigatoriamente e, desde logo, qualifica o silêncio como manifestação de vontade em determinado sentido. Nesses casos, a situação fática é bastante simples. O silêncio configurará um ato administrativo, por assim está determinado pelo direito." [7]
Há, também, o entendimento de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que, assumindo que o ato administrativo é a manifestação da vontade da Administração, conclui que o silêncio poderá ser ato administrativo caso a Administração esteja ciente das consequências de sua omissão e que essas consequências sejam queridas pelo agente público, bastando para aferir essa “vontade" o análise do conteúdo da lei, mesmo que o texto legal não seja explícito quanto aos significados jurídicos da omissão. [8]
É interessante destacar que esse entendimento subverte um dos elementos do ato administrativos consagrado pela doutrina pátria: a forma, que, na visão do silêncio administrativo como ato, passa a ser despicienda para a própria formalização dos atos administrativos, desde que a Lei não preveja forma específica.
De fato, como a definição de ato maioritariamente admitida no Brasil pressupõe a forma, [9] é difícil imaginar que os estudos sobre o tema produzidos no país tenham viés divergente, o que faz com que os exemplos contrários de que tomamos influência sejam exceções dentro do espectro de posições doutrinárias de estudiosos brasileiros.
Não obstante, alguns doutrinadores estrangeiros nos fornecem bons exemplos de concepções variadas acerca da matéria.
É o caso de Pietro Viga, doutrinador italiano que considera o silêncio um ato administrativo desde que a lei a ele atribua efeitos jurídicos (negativos ou positivos) e que se constate, nas circunstâncias em que ocorre a omissão, os significados de um ato perfeito. [10]
Também o direito espanhol, conforme noticiado por Eduardo Garcia de Enterría y Martinez-Carande e Tomás-Ramón Fernandez no Curso de derecho administrativo, traz uma percepção peculiar segundo a qual a natureza do silêncio administrativo varia conforme seu efeito jurídico.
Assim, entendem os autores que o silêncio negativo (ou silêncio denegatório) não se constitui um ato porquanto não existiria vontade a sustentar a omissão que funcionaria tão somente como ficção legal cujos efeitos se restringem ao âmbito processual ao viabilizar a interposição de recurso administrativo.
Por outro lado, o silêncio positivo equivaleria a uma aprovação ou autorização pleiteada pelo administrado que substitui o ato administrativo correspondente, já que, nos dizeres dos autores espanhóis, o silêncio positivo “é simplesmente uma técnica material de intervenção policial ou de tutela, que vem tornar mais suave a exigência de obter para uma determinada atividade uma autorização ou aprovação pela de um veto suscetível de exercitar-se durante um prazo limitado, passado o qual o pedido pelo requerente se entende outorgado”, [11]
Esse também é o entendimento do doutrinador argentino Augustín Gordillo, que, reconhecendo a resistência da Administração em editar normas que garantam ao administrado efeitos positivos diante de sua não-ação, admite que, nessas raras ocasiões, o silêncio administrativo tem valor de ato:
“Por excepción, cuando el orden jurídico expressamente dispone que ante el silencio del órgano, transcurrido cierto plazo, se considerará que la petición ha sido aceptada, el silencio vale como um acto administrativo”. [12]
Explica o administrativista portenho que não se poderia aceitar que o silêncio com efeitos negativos tivesse valor de ato administrativo porque isso seria o mesmo que aquiescer com a existência de um ato sem fundamentação nem motivação e que é, ainda, desfavorável ao administrado, o que não lhe parece razoável.
Além desses exemplos, os debates de doutrinadores portugueses nos trazem importantes reflexões.
André Gonçalves Pereira,[13] lembra que o direito português chama de actos tácitos os casos de omissão administrativa. Segundo o autor, há dois tipos de atos tácitos: o (i) interno, que ocorre se um órgão não exerce o controle sobre outro quando assim deveria fazer; e o (ii) externo, estabelecido na relação com os particulares quando a Administração é por eles provocada e, mesmo sendo obrigada pela lei a responder em dado período de tempo, se mantém omissa.
Pereira, no entanto, entende que, independentemente do efeito que a norma atribua ao silêncio, a omissão não pode ser considerada ato administrativo, razão pela qual o doutrinador português confronta a acurácia do própria nomenclatura do fenômeno.
Contrariamente, outro administrativista lusitano, Marcelo Caetano, entende que o silêncio pode ser considerado ato, desde que satisfaça três condições:
- que o órgão administrativo seja citado a pronunciar-se num caso concreto;
- que esse órgão tenha o dever legal de resolver em certo prazo o caso apresentado, mediante a prática do ato definitivo, o que quer dizer que o poder de decidir deve estar vinculado à oportunidade de exercício;
- que a lei atribua à abstenção de resolução dentro do prazo legal um significado determinado. [14]
Certo é que existem elementos lógicos e jurídicos para que o silêncio seja considerado ato ou fato administrativo. Conforme visto alhures, grande parte da doutrina pátria tem dificuldades em admitir que o silêncio poderá ser tratado como ato administrativo porque não deveria haver ato sem exteriorização, sem declaração.
Isso porque, de acordo com a doutrina clássica do ato administrativo, “toda vontade administrativa é necessariamente exteriorizada; é uma precaução elementar para distinguir, no agente, as vontades que ele exprime em nome da administração daquelas que ele poderia ter por sua conta; as vontades administrativas devem ser formuladas exteriormente pelo agente, no exercício de suas funções.” [15]
O passar dos anos sofisticou o entendimento doutrinário, mas não desligou o conceito de ato administrativo da ideia de declaração, como mostra a definição de Celso Antonio Bandeira de Mello:
“Atos jurídicos são declarações, vale dizer, são enunciados; são ‘falas' prescritivas. O ato jurídico é um pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser.” [16]
É certo que a exigência de exteriorização do ato administrativo cumpre com uma das funções mais importantes do ato formal: a comunicação aos administrados dos motivos que determinaram a decisão administrativa, o que, a priori, protege os particulares de eventuais desmandos do Estado.
Nessa esteira, é de se cogitar se a ordem jurídica hodierna permite que atos da Administração Pública possam se perfectibilizar sem manifestação exterior e, principalmente, se, no caso do silêncio administrativo, a exigência de exteriorização realmente cumpre o dever de resguardar o administrado.
Para responder a esses questionamentos é, novamente, valiosa a contribuição de André Gonçalves Pereira para quem a teoria do ato administrativo exerce a função política de estabelecer para o administrado um sistema de garantias de respeito ao princípio da legalidade por parte da Administração. [17]
Assim, a construção teórica sobre o ato administrativo só cumpre sua função se conseguir estabelecer um arcabouço prático de prerrogativas que resguarde o administrado das eventuais ilegalidades cometidas pelo Poder Público.
Esse pensamento, aliado à noção de que ato pressupõe existência de vontade e de que a resposta da Administração é direito fundamental dos cidadãos, nos leva a crer que as leis e normas que prevêem as consequências jurídicas da omissão podem, sim, definir se o silêncio possui feições de ato ou não.
Assim, parece mais consentâneo aos parâmetros da proteção das garantias fundamentais admitir que, caso a lei ou a própria Constituição Federal estipule as consequências do silêncio ou o prazo para que a Administração esteja legalmente em mora com o administrado, faz sentido entender que o Executivo emana decisão, influi na ordem jurídica privada e, portanto, pratica ato jurídico-administrativo, quer isso signifique a fruição de direitos ou sua negação.
Conclui-se, então, que o cerne do problema jurídico do silêncio administrativo está no valor ético subjacente à própria teoria do ato administrativo e que, portanto, não há como imaginar que a Administração estará isenta de suas obrigações legais acaso se mantenha omissa.
Por isso, parece razoável aceitar que a definição das consequências do silêncio pela Lei concede à não-ação da Administração a qualidade de omissão volitiva, “porquanto ciente está a autoridade pública, segundo o preceito legal, do alcance que trará esse seu comportamento, isto é a sua inação”. [18]
Dessa forma, considera-se o silêncio da Administração um ato administrativo toda vez que as consequências jurídicas dessa omissão possam ser extraídas dos textos da Constituição Federal, de leis e normas regulamentares.
1.2 Conceito
A construção do conceito de silêncio administrativo terá três fontes analíticas: a doutrina, a legislação, e a jurisprudência. Todas elas nos fornecem referenciais interessantes para a formulação de um conceito próprio que respeite as idiossincrasias de nosso direito.
1.2.1 Doutrina
Para conceituar o silêncio administrativo, não basta investigar sua natureza jurídica: é preciso entender como sua definição pode combinar-se aos objetivos do Estado constitucional pátrio.
A par das definições já expostas, que nos ajudaram a entender como a doutrina brasileira entende a natureza do silêncio administrativo, há inúmeras contribuições de jusestudiosos brasileiros que trazem a perspectiva nacional de um problema que assombra toda e qualquer ordem jurídica. [19]
Efetivamente, a doutrina brasileira discute a omissão administrativa pela ótica da responsabilidade do Estado por danos causados aos administrados. Dessa forma, grande parte dos jurisconsultos debate o silêncio administrativo com base na ideia de desvio e abuso de poder. [20]
Nada mais correto, pelo que se extrai da definição do direito público com a qual nos brinda Afonso Rodrigues Queiró:
“a essência do direito público, do direito administrativo in specie, está na obrigação para os respectivos agentes de realizarem os interesses que as leis lhe entregam para que deles curem.” [21]
A não realização do interesse público, portanto, deslegitima o ato administrativo, quer seja ele comissivo ou omissivo. Desse modo, não pode o Poder Público deixar de agir quando é de interesse público, nem mesmo escudando-se sob o manto da discricionariedade uma vez que a Administração tem de observar os princípios norteadores de sua atuação.
Assim, mesmo não havendo prazo no direito positivo para que a Administração aja, o princípio da razoabilidade fornece o limiar que indica o abuso de poder do Estado:
“Quando não houver prazo legal, regulamentar ou regimental para a decisão, deve-se aguardar por um tempo razoável a manifestação da autoridade ou do órgão competente, ultrapassado o qual o silêncio da Administração converte-se em abuso de poder, corrosível pela via judicial adequada, que tanto pode ser ação ordinária, medida cautelar, mandado de injunção ou mandado de segurança.” [22]
O silêncio administrativo, agora não restam dúvidas, é, antes de mais nada, o exercício errado e nefasto da competência administrativa da Administração Pública. Então, o administrador que se vale do poder discricionário para não oferecer a resposta quando o interesse público assim demanda, pratica abuso de poder, devendo ele responder disciplinarmente perante o Estado, [23] enquanto este responderá pelos danos causados aos administrados. [24]
1.2.2 Constituição e Legislação ordinária
A ordem constitucional brasileira, a exemplo de outras, ao promulgar a supremacia do interesse público e outorgar ao Estado o papel de baluarte desse interesse, cria, necessariamente, uma obrigação para o poder público, que deverá manifestar-se em determinadas circunstâncias criadas pelos administrados ou pela própria condição pública da Administração.
Por conta disso, conclui-se que o silêncio administrativo é, antes de qualquer coisa, uma violação à ordem normativa do Estado Democrático de Direito. Essa é a leitura que se pode retirar de nossa própria Carta Magna, num raciocínio empreendido entre diversos artigos do texto constitucional que impõem ao Executivo o cumprimento de prazos e o manejo de informações de interesse da população.
Assim, o artigo inaugural da Constituição estabelece:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Como fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana subjaz a todos as garantias constitucionais, “é o valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”. [25] É esse, portanto, o referencial axiológico por trás do dever do Estado de manifestação em prazo condizente com as necessidades da população, individualmente ou em conjunto.
Mais a frente, no caput do artigo 37, a CRFB/88 descreve os princípios balizadores da atuação da Administração:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
É dever da Administração Pública, portanto, a atuação dentro dos limites da Lei, o respeito aos administrados através da prestação dos serviços públicos com eficiência e sem discriminações e a divulgação de suas ações e atos que correm sob sua tutela, sem inobservar os valores morais que dizem respeito a conduta da coisa pública.
O artigo 5 da Constituição Federal, responsável por positivar direitos e deveres individuais e coletivos, elenca uma série de prerrogativas do indivíduo no seu relacionamento com o Estado, determinando, dentre outros, que:
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Todas essas determinações constitucionais estão a nos mostrar que a frustração dos direitos mais fundamentais pode ser perpetrada através da omissão do poder público, e que o exercício da função administrativa está alicerçado no respeito a seus valores e deve buscar, antes de mais nada, os objetivos sociais traçados na Carta Magna.
Assim, quanto se mantém omissa quando deveria manifestar-se, a Administração Pública descumpre com seu dever básico e ignora sua função constitucional, prejudicando suas prerrogativas institucionais e os direitos fundamentais dos administrados.
Mas é nosso dever lembrar que não é só na resposta a requerimentos do administrado que a Administração tem obrigação de agir. Também na prestação dos serviços públicos, manda a Constituição Federal que o Poder Público aja, sob pena de não atender sua função constitucional:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Além do texto constitucional, outros diplomas normativos nos oferecem exemplos de como a ordem jurídica nacional repele a omissão da Administração.
São eles a Lei federal 9.784/99 e a Lei 10.177/98 do estado de São Paulo. Ambas regulam o processo administrativo no âmbito federativo em que foram criadas.
Com efeito, os artigos 48 e 49 da lei federal descrevem o dever que a Administração tem de decidir e o prazo para o cumprimento dessa obrigação:
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
A Lei estadual, por seu turno, é mais detalhada, estipulando prazos para a Administração, bem como estabelecendo as consequências da omissão administrativa para o pedido do administrado, conforme artigos 33 e 50:
Artigo 33 - O prazo máximo para decisão de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração será de 120 (cento e vinte) dias, se outro não for legalmente estabelecido.
§ 1º - Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal ou regulamentar em contrário.
§ 2º - Quando a complexidade da questão envolvida não permitir o atendimento do prazo previsto neste artigo, a autoridade cientificará o interessado das providências até então tomadas, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior.
§ 3º - O disposto no § 1º deste artigo não desonera a autoridade do dever de apreciar o requerimento.
Artigo 50 - Ultrapassado, sem decisão, o prazo de 120 (cento e vinte) dias contado do protocolo do recurso que tramite sem efeito suspensivo, o recorrente poderá considerá- lo rejeitado na esfera administrativa.
§ 1º - No caso do pedido de reconsideração previsto no artigo 42, o prazo para a decisão será de 90 (noventa) dias.
§ 2º - O disposto neste artigo não desonera a autoridade do dever de apreciar o recurso.
Além desses, merece destaque o artigo 90 do mesmo diploma paulista, que estabelece as consequências a que o agente público está sujeito caso descumpra os prazos impostos pela lei à Administração:
Artigo 90 - O descumprimento injustificado, pela Administração, dos prazos previstos nesta lei gera responsabilidade disciplinar, imputável aos agentes públicos encarregados do assunto, não implicando, necessariamente, em nulidade do procedimento.
§ 1º - Respondem também os superiores hierárquicos que se omitirem na fiscalização dos serviços de seus subordinados, ou que de algum modo concorram para a infração.
§ 2º - Os prazos concedidos aos particulares poderão ser devolvidos, mediante requerimento do interessado, quando óbices injustificados, causados pela Administração, resultarem na impossibilidade de atendimento do prazo fixado.
Todos esses exemplos normativos nos ensinam que o silêncio administrativo não é exemplo de qualquer omissão administrativa. Isso porque não se trata de um caso de mera inatividade administrativa. [26]
Para que a inatividade administrativa fique caracterizada como silêncio, é preciso, portanto, que o ordenamento jurídico atribua à abstenção estatal valor de ato violador de direitos, o que não acontece com a inatividade típica, que se constitui, apenas, como um inexercício de prerrogativas administrativas-estatais cujo uso não se faz necessário num caso específico.
1.2.3 Jurisprudência
Não são raras as manifestações dos Tribunais que entendem o silêncio administrativo como ato ilícito abusivo do poder público, e, no caso de nosso estudo, as decisões judiciárias tomam relevo uma vez que não é grande a produção doutrinária nem legal sobre o tema.
Com efeito, o Tribunal Regional Federal da Segunda Região, analisando a demora da Administração para responder requerimentos de licença à importação, entendeu que o silêncio é omissão injustificada e ilegal do administrador. [27]
No mesmo sentido, o TRF da 1a Região decidiu que, quando não houver prazo estipulado em norma para que a Administração tome a decisão, deve-se aguardar um prazo razoável depois do qual a demora converte-se em abuso de poder. [28] Anos mais tarde, o mesmo Tribunal decidiu que, aguardado o prazo razoável, o silêncio se transforma em abuso, ficando o juiz habilitado a determinar à autoridade administrativa a conclusão das decisões faltantes em tempo condizente com o direito decidido. [29]
Em 2007, o Tribunal Regional Federal da 2a Região entendeu o silêncio no caso de revisão de débitos inscritos em dívida ativa converteu-se um abuso de poder a ser resolvido mediante a concessão de ordem judicial para que a autoridade resolva os processos em prazo razoável. Ademais, ficou patente na decisão que a falta de servidores alegada pelo órgão estatal não tem o condão de desobrigar o órgão público a decidir os procedimentos administrativos em prazo razoável, ficando consignado que o cidadão tem direito à razoável duração dos processos e à eficiência e qualidade na prestação de serviços públicos. [30]
Esse também é o entendimento do TRF da 3a Região, para quem a “omissão ou silêncio da Administração, quando desarrazoados, configuram não só desrespeito ao princípio constitucional da eficiência, mas também rematado abuso de poder”. [31]
1.2.4 Conceito
A jurisprudência dos Tribunais brasileiros nos ajuda a entender o que a doutrina do silêncio administrativo, combinada com os padrões constitucionais e legais do ordenamento jurídico brasileiro, pode trazer para os estudos das omissões nos serviços públicos.
É que os princípios gerais da Administração Pública e os padrões de razoabilidade e eficiência aos quais ela está subsumida, incidam que a ordem jurídica da Constituição Federal de 1988 impõe ao administrador público a obrigação de atender a seus preceitos de forma num prazo razoável para atender com eficiência o público-usuário.
Passado um prazo razoável, a Administração não pode se dizer carente de recursos humanos para alcançar seus fins, nem lhe é dado aceitar que as dificuldades operacionais impostas pela realidade brasileira servem de agasalho para a inércia e a inação. Pelo contrário, é dever constitucional que a Administração ultrapasse esses obstáculos. Sua inércia, após o transcurso de tempo razoável, configura abuso de poder e as complexidades das demandas não dão à Administração salvo conduto para a inação.
Assim, diante do que foi mostrado nesse trabalho, pode-se, então, entender silêncio administrativo como a não ação do Estado toda vez que a Administração Pública tem o dever de responder ao administrado, seja porque ele a provocou por intermédio de quaisquer requerimentos ou porque a ordem jurídica ordena sua manifestação.