4. Ação afirmativa e cotas como medidas compensatórias
Inicialmente, cabem cinco indagações: o que é ação afirmativa? Cotas e ação afirmativas significam a mesma coisa? Mas o que são cotas? Qual o seu fundamento legal? Existe relação entre a discriminação positiva e a ação afirmativa?
A adoção das medidas de ação afirmativa e cotas é o reconhecimento de que o princípio da igualdade formal é insuficiente para garantir a plena cidadania. Podemos formular ações ou políticas afirmativas, sem utilização de cotas, pois esta é apenas uma modalidade ou forma de ação afirmativa. As expressões ação afirmativa e sistema de cotas são tidas, frequentemente, como sinônimas, o que se revela equivocado, uma vez que a ação afirmativa é gênero do qual o sistema de cotas é apenas espécie, ainda que a mais difundida, polêmica, no âmbito da educação e do trabalho.
Portanto, as cotas nasceram no bojo das ações afirmativas, mas com essas não se confundem. Para facilitar o desenvolvimento e compreensão do tema, vamos iniciar explicando o que são ações afirmativas, até porque as cotas são uma segunda etapa delas.
As primeiras experiências de ações afirmativas surgiram nos Estados Unidos da América, a partir de meados do século XX. Mais precisamente em 1957, 1960, 1964 e 1965, o Congresso dos EUA promulgou leis dos direitos civis, editando-se a lei sobre igualdade de salário, em 1964, referente a direitos civis. Isto aconteceu após-intensa pressão da sociedade civil, especialmente dos movimentos negros, com lideranças como Martin Luther King, Malcon X, e de grupos raciais como os Panteras Negras na luta pelos direitos civis dos afro-americanos.
Desta forma, o termo ação afirmativa surgiu nos Estados Unidos, no pós-guerra, já na década de 1960, quando as sociedades ocidentais cobravam a presença de critérios mais justos na reestruturação dos Estados de Direito. No campo da educação, os primeiros programas de ação afirmativa foram postos em prática no início dos anos 1960, logo após o Presidente Kennedy haver determinado, através de decreto executivo, que fossem tomadas medidas positivas no sentido de promover a inserção dos negros no sistema educacional de qualidade, historicamente reservado às pessoas de raça branca, como diz Joaquim Barbosa Gomes, ex-ministro do STF (2001, p.103). A Corte Americana decidiu que as ações afirmativas são discriminações positivas constitucionais autorizadas, fundamentadas no direito e garantias constitucionais da diversidade racial e cultural.
No governo de Lyndon Johnson (1963-1968), foram criados mecanismos e estratégias importantes de combate e de superação das desigualdades raciais e de gênero, principalmente. A partir de 1964 até o início dos anos 1980, as políticas de ação afirmativa nos EUA passaram por um processo de crescimento gradual. Com base no artigo VII do Civil Rights Act, são criadas e implementadas políticas antidiscriminatórias com vistas a inibir discriminações no mercado de trabalho, que tivessem por subtrato a raça ou a etnia, a religião, o sexo ou a origem nacional dos trabalhadores. Na administração do Presidente Ronald Reagan, entretanto, as ações afirmativas enfraqueceram, voltando a fortalecer-se na administração do Presidente Clinton e pelo Ato de Direitos Civis (Civil Rights Act) de 1991 (SISS, 2003: p. 113/118/131).
Além do sistema de cotas, também existem outras opções que podem ser consideradas importantes para efetivação das ações afirmativas: o método do estabelecimento de preferências, o sistema de bônus e os incentivos fiscais (como instrumento de motivação do setor privado). Mas no caso do Direito brasileiro, falta um maior conhecimento das modalidades e das técnicas que podem ser utilizadas na implementação de ações afirmativas. Na realidade, ação afirmativa não se confunde nem se limita às cotas (GOMES, 2002 apud PISCITELLI, 2009, p.71).
Joaquim Barbosa Gomes, Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, autor do livro Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade – o Direito como instrumentos de transformação social, nos dá uma definição de ação afirmativa:
Um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vista ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. (2001, p. 40)
Carmem Lúcia Antunes Rocha, por sua vez, vislumbra a ação afirmativa como “uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e são marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante da sociedade”. Por esta desigualdade positiva promove-se a igualdade jurídica efetiva [...]. Ação afirmativa é, então, forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias.[4] Nesse sentido, segundo o professor Sergio Abreu, a discriminação positiva, assim como a ação afirmativa, não contrariam o princípio da igualdade, ao contrário, reforçam, bem como reafirmam o princípio da igualdade. É o reconhecimento do direito à diferença, a pedra de toque da discriminação positiva.[5]
Porém, os Estados Unidos da América não detêm monopólio das ações afirmativas (ou políticas compensatórias), programas semelhantes ocorrem em vários países da Europa Ocidental, na Índia, na Malásia, na Austrália, no Canadá, na Nigéria, em Cuba, dentre outros países, como diz Domingues Petrônio no seu livro A nova Abolição” (2008, p.151). A propósito, as ações afirmativas foram adotadas em mais de 25 países, com diferentes modalidades. As ações afirmativas como mecanismo de inclusão social, já espalhados por todo o mundo, além de promoverem maior participação das categorias discriminadas, são vistos como instrumentos que possuem o condão de proporcionar maior igualdade social de um modo geral (BELLINTANI, 2006, p.41).
No caso brasileiro existem experiências de cotas, como foi a “Lei do Boi”, nº 5465, de 3 de julho de 1968, que dispõe sobre preenchimento de vagas nos estabelecimentos de ensino agrícola. Cotas para beneficiar filhos de fazendeiros brancos e da elite rural. Outras experiências, como já foram mencionadas, previstas na Constituição Federal de 1988, estabeleceu em seu art. 7º, XX, proteção especial de trabalho à mulher, fundamentando, desse modo, o conteúdo da Lei n. 9.504/97, que em seu art. 10, § 2º, cria cotas para mulheres nas candidaturas partidárias; e prevê no art. 37, VIII, percentual de cargos para portadores de deficiência física. No entanto, quando se fala em cotas para os afrodescendentes cria-se uma polêmica, como foi o caso do programa de cotas raciais na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), quando houve resistência por parte de vários segmentos da sociedade brasileira (DOMINGUES, 2008, p.152).
As discussões sobre ação afirmativas e cotas datam das duas últimas décadas, mas precisamente a partir da década de 1990 e início do século XXI. Inicialmente, no âmbito das organizações do Movimento Negro Nacional, bem como em alguns restritos espaços acadêmicos (SISS, 2003, p. 131). Em 20 de novembro de 1995, como comemoração ao Tricentenário da Imortalidade de Zumbi dos Palmares, ocorreu em Brasília a Marcha contra o Racismo, pela Igualdade e pela Vida, como resultado da ação do Movimento Negro Nacional, com apoio de setores do movimento social. Essa marcha reuniu cerca de 30 mil pessoas de todo país que, através de uma comissão, apresentou ao então Presidente Fernando Henrique Cardoso, um documento contendo um rol de reivindicações para o desenvolvimento de políticas públicas de ações afirmativas nos mais diversos campos. Este importante documento contribuiu para as propostas e formulações de políticas compensatórias e ações afirmativas que promovessem socialmente e economicamente a comunidade negra (Levando a raça a sério – ação afirmativa e universidade, p.30).
Em documento publicado em 1996, surge a primeira definição oficial de ações afirmativas:
Ações afirmativas são medidas especiais e temporárias tomadas pelo Estado e/ou iniciativa privada, espontânea ou compulsoriamente, com o objetivo de eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidade e tratamento, bem como compensar perdas provocadas pela discriminação e a marginalização por motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outras. (GTI/População Negra, 1996, p.10)
Portanto, do ponto de vista institucional, cabe destacar o Programa Nacional de Direitos Humanos – Ministério da Justiça, em 1996, no governo de Fernando Henrique Cardoso. Aqui, entre as propostas de ações governamentais, em curto prazo incentivar e apoiar a criação e instalação, a níveis estadual e municipal, de Conselhos da Comunidade Negra; em médio prazo desenvolver ações afirmativas para o acesso dos negros aos cursos profissionalizantes, à universidade e às áreas de tecnologia de ponta. (Programa Nacional de Direitos Humanos. Ministério da Justiça, 1996, p. 29).
Em 1997 um projeto de lei de iniciativa do senador Abdias do Nascimento (nº 75/1997) dispõe sobre medidas de ação compensatórias para implementação do princípio da isonomia social do negro no mercado de trabalho e no ensino:
Art. 1º Todos os órgãos da administração pública direta e indireta, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são obrigados a manter, nos seus respectivos quadros de servidores, 20% (vinte por cento) de homens negros e 20% de mulheres negras, em todos os pontos de trabalho e de direção.
Art. 2º Toda empresa privada ou estabelecimento de serviços são obrigados a executar medidas de ação compensatórias com vistas a atingir, no prazo de cinco anos, a participação de ao menos 20% (vinte por cento) de homens negros e 20% (vinte por cento) de mulheres negras em todos os níveis de seu quadro de empregos e remunerações.
Art. 6º serão destinadas a estudantes negros 40% (quarenta por cento) das bolsas de estudo concedidas em todos os níveis de ensino. (Publicado no Diário do Senado Federal, de 25-04-97).
A participação do Brasil na 3ª Conferência Mundial de Combate ao Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata, ocorrida em 2001 na África do Sul fortaleceu o movimento nacional para implementação de ações afirmativas e cotas. Após assinar a Declaração de Duban, o Brasil comprometeu-se a adotar medidas para eliminar o racismo, o preconceito e, acima de tudo, a discriminação estrutural que gera a falta de oportunidade socioeconômica para afro-brasileiros.[6] A propósito, este compromisso foi reafirmado pelo governo brasileiro, quando assinou a Declaração e o Plano de Ação da III Conferência Mundial de Combate ao Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata (art. 99 e 100).··.
Em 20 de novembro de 2001, o Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, no Seminário “Discriminação e Sistema Legal Brasileiro”, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho, proferiu uma palestra intitulada “Óptica constitucional – a igualdade e as ações afirmativas”, em que defendeu a constitucionalidade da implementação de ações afirmativas em favor dos afro-brasileiros (SILVA, 2004). Segundo o Ministro Marco Aurélio (STF), a ação afirmativa evidencia o conteúdo democrático do princípio de igualdade jurídica e, neste caso, cabe citar uma pensadora do Direito, a nossa Carmem Lucia Antunes Rocha:
A ação afirmativa é um dos instrumentos possibilitadores da superação do problema do não cidadão, daquele que não participa política e democraticamente como lhe é na letra da lei fundamental assegurado, porque não se lhe reconhecem os meios efetivos para se igualar com os demais. Cidadania não combina com discriminação. (Apud MARTINS, 2002, p.43)
No Brasil, as políticas de ação afirmativas possuem amplo suporte constitucional. Além disso, elas possuem suporte jurídico também no Direito Internacional. Destaca-se, especialmente, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação racial, aliás, o Brasil é signatário (Igualdade, diferença e direitos humanos, 2008, p.353/354). O Decreto nº 4.228 de 13 de maio de 2002, instituiu o Programa Nacional de Ações afirmativas no âmbito da administração pública Federal; Programa de Ação Afirmativa do Ministério da Justiça, que reserva 20% (vinte por cento) de seus cargos de direção e assessoramento superior (DAS) a afro-brasileiros (Portaria 1.156/2001); Programa de Ação Afirmativa do Instituo Rio Branco, que cria “bolsas-prêmio de vocação para a diplomacia” em favor dos candidatos afrodescendentes; Programa de Ação Afirmativa no Supremo Tribunal Federal, que estabelece cota de 20% (vinte por cento) para afro-brasileiros nas empresas que prestam serviços autorizados a essa Corte (JOAQUIM, 2009, p.265).
A Lei nº 10.558, de 13 de novembro de 2002, criou o Programa de Diversidade na Universidade no âmbito do Ministério da Educação, com a finalidade de implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros (art. 1º). Enquanto a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial foi criada pela Lei nº 10.678 de 23 de maio de 2003 para o cumprimento de tratados internacionais pelo Brasil no combate à discriminação racial.
Em 2003, a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) realizou o primeiro vestibular do país com cotas reservadas para estudantes negros e oriundos de escolas públicas, decorrente da Lei Estadual 3708/2001 e da Lei Estadual 4151/2003, esta iniciando uma segunda etapa das ações afirmativas nas universidades fluminenses, instituindo nova disciplina sobre o sistema de cotas para ingresso nas Universidades Públicas Estaduais. Assim, a iniciativa pioneira foi amparada em lei estadual específica, que reservava o percentual mínimo de 45% das vagas dos cursos de graduação das universidades estaduais do Rio de Janeiro para “estudantes carentes” na seguinte proporção: 20% das vagas para estudantes oriundos da “rede pública de ensino”, 20% para “negros” e 5% para pessoas com deficiência, nos termos da legislação em vigor, e integrante de minorias étnicas. Tudo como forma de democratizar o acesso ao ensino superior (SCHREIBER, 2013, p.248).
A propósito, em pesquisa realizada pelo Programa de Apoio ao Estudante da UERJ, constatou-se que os alunos que entraram pelo critério de cotas tiveram, no primeiro semestre de estudo de 2003, rendimento acadêmico superior à taxa de evasão, que foi menor em relação aos alunos não cotistas (DOMINGUES, 2008, p.157).
Ainda na área da educação, em 2004, no governo Lula, foi criado o Programa Universidade para Todos – PROUNI. Política de ação afirmativa, destinada à concessão de bolsas de estudos integrais e bolsas de estudos parciais de 50% (meia bolsa) para curso de graduação e sequenciais de formação específica, em instituições privadas de Ensino Superior com ou sem fins lucrativos. Aqui, há cotas para negros e indígenas. O percentual terá que ser, no mínimo, correspondente ao percentual de cidadãos autodeclarados negros, pardos e indígenas.
Vale destacar que as instituições privadas de ensino superior também estão implementando ações afirmativas, com programas de inclusão social no ensino, programas de acompanhamento pedagógico, inclusive previsto nos projetos políticos pedagógicos. Oferecendo bolsas de estudo parciais para alunos carentes de recursos e outras iniciativas de inclusão social no ensino, promovendo igualdade racial e social (JOAQUIM, 2009, p.266).
A Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010, instituiu o Estatuto da Igualdade Racial recheado de referências às ações afirmativas, ali definidas no art. 1º, inciso V como: “políticas públicas: as ações, iniciativas e programas adotados pelo Estado no cumprimento de suas atribuições institucionais”; Inciso VI como: “ações afirmativas os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidade” (inciso VI). Em seu art. 9º: “A população negra tem direito a participar de atividades educacionais culturais, esportivas e de lazer adequadas a seus interesses e condições, de modo a contribuir para o patrimônio cultural de sua comunidade e da sociedade brasileira”. Já no art. 10, inciso I dispõe expressamente:
Para o cumprimento do disposto no art. 9º, os governos federal, estaduais, distrital e municipal adotarão as seguintes providências: I – promoção de ações para viabilizar e ampliar o acesso da população negra ao ensino gratuito e às atividades esportivas e de lazer [...]. Portanto, o dispositivo autoriza a doção pelo Governo Federal e pelos Governos Estaduais e Municipais do sistema de cotas em suas respectivas universidades públicas, sem necessidade de qualquer ato do Congresso Nacional. (SCHREIBER, 2013, p.251)
Tivemos mais de dez anos de debates, discussões com posições favoráveis e contrárias às ações afirmativas e cotas, mas finalmente temos a Lei Federal n. 12.711, de 29 de agosto de 2012, que contemplou as cotas sociais e raciais. Esta Lei dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio. Ela fixa um percentual de 50% das vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio nas escolas públicas e afirma que essas vagas serão preenchidas por autodeclarados pretos, pardos e indígenas em “proporção no mínimo igual à de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituo Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.[7] Diante da flagrante diversidade entre os Estados brasileiros nesse aspecto, tal critério afigura-se, de fato, mais adequado a uma lei federal que tem aplicação em todo o território nacional (SCHREIBER, 2013, p.252).
Esta Lei 12.711/2012 foi regulamentada pelo Decreto nº 7824/2012, que define as condições gerais de reservas de vagas e a regra de transição para as instituições federais de educação superior. Temos também a Portaria Normativa nº 18/2012, do Ministério da Educação, que estabelece os conceitos básicos para aplicação da lei, prevê as modalidades das reservas de vagas e as fórmulas para cálculo, fixa as condições para concorrer às vagas reservadas e estabelece a sistemática de preenchimento dessas vagas.
A cota racial e social na educação constituiu-se como paradigma para outros Estados da Federação. Durante os últimos 12 anos, as ações afirmativas e cotas têm marcado profundamente os debates públicos e acadêmicos, chegando a mais alta Corte da justiça brasileira (STF), através de demandas judiciais e audiências públicas promovidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Este reconheceu a constitucionalidade das cotas sociais e raciais, bem como das ações afirmativas. Em 2013, reportagem recente da revista ISTOÉ (nº 2264, de 5 de abril de 2013), com o título “Porque as cotas raciais deram certo no Brasil”, entrevistou alunos cotistas de diferente universidade pública do Brasil, que já se formaram e foram bem-sucedidos no mercado de trabalho.
Vale mencionar também a recente Lei 12.290/2014, voltada para o mercado de trabalho, que estabeleceu cotas raciais em concurso público. A Lei reserva aos negros que se declararem pretos ou pardos no ato da inscrição, 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso público federal para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal. Semelhante ao que ocorre com os portadores de deficiência na lei constitucional e ordinária, por razões de discriminações históricas.
Por fim, as ações afirmativas decorrem de políticas públicas concebidas pelo Estado, que atendem ao acesso à educação e, por consequência, a qualificação para o trabalho, dois direitos que historicamente foram negados aos descendentes de escravos após a Abolição da escravidão. Com as cotas raciais e sociais retoma-se o papel democrático da universidade pública, proporcionando oportunidade para todos, bem como adotando a diversidade étnica para que negros pobres e indígenas ingressem nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio. Assim, os afro-brasileiros, indígenas e estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio nas escolas públicas, podem adquirir conhecimento, se preparar para o exercício da cidadania, assim como se qualificar e ingressar no mercado de trabalho, ajudando o desenvolvimento do país.