RESUMO: A EC 72/2013, ao alterar a redação do § 1º, do artigo 7º, da CFRB/1988, provocou impacto significativo aos lares brasileiros que fazem uso do serviço de um empregado doméstico fixo. A ampliação dos direitos dos domésticos é meritória, porém, a inovação constitucional deve ser estudada, uma vez que a referida alteração legislativa aumentaria consideravelmente o custo de manutenção do contrato de trabalho, onerando ainda mais o empregador doméstico e contribuindo para a informalidade do trabalho no âmbito familiar. Não obstante, ainda existem normas que carecem de regulamentações. Não há conhecimento de como serão regulamentados esses direitos, deixando o empregador ainda mais inseguro em relação à contratação do empregado. A presente monografia visa uma análise das consequências que a EC 72/2013 está trazendo e ainda trará aos lares brasileiros, bem como analisar os direitos que ainda carecem de regulamentações. O estudo também trará as primeiras impressões e precedentes judiciais na aplicação da EC 72/2013 no cenário jurídico brasileiro.
Palavras-chave: Emenda Constitucional 72/2013. Proposta de Emenda à Constituição 66/2012. Convenção 189. Empregado doméstico.
INTRODUÇÃO
Em meio a um clima de muita pressão internacional e de movimentos sociais e sindicais, no dia 03 de abril de 2013, a legislação brasileira teve um importante marco histórico: os empregados domésticos passaram a gozar de uma lei mais protecionista e que os iguala aos demais assalariados.
Este foi um grande avanço para uma classe trabalhadora que antes não dispunha dos mesmos direitos e garantias que desfrutavam as demais. Mais que um avanço, foi um marco histórico, colocando fim a uma era de desigualdades e promovendo maior profissionalização e valorização desses trabalhadores.
A PEC (Projeto de Emenda à Constituição) 66/2012, a “PEC das domésticas”, se incorporou no artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CFRB/1988) por meio da sua aprovação pelo Senado Federal, tornando-se a Emenda Constitucional (EC) nº 72, aprovada em abril de 2013.
A aprovação da PEC gerou um intenso debate na sociedade, produzindo, além do sentimento de conquista e avanço, polêmicas, demonstrando a falta de unanimidade a respeito do mesma. As polêmicas e discussões são acerca da especificidade do trabalho doméstico, fato este que o diferencia dos demais, devendo, dessa forma, receber tratamento diferenciado.
A presente monografia pretende levantar algumas das questões surgidas com a EC 72/2013, com especial atenção às consequências jurídicas que surgiram e ainda hão de aparecer à medida que as regulamentações de que carece forem sendo feitas.
Para tanto, será discutido, no primeiro capítulo, o retrato do trabalho doméstico no Brasil, onde será feita uma breve análise geral acerca de alguns fatores econômicos e políticos que serviram de inspiração para o surgimento do direito trabalhista no cenário mundial, e, posteriormente, serão analisadas a figura jurídica do empregado doméstico na legislação brasileira e os pressupostos que caracterizam o vínculo empregatício doméstico. Também, será questionada a necessidade de leis mais protetivas e ampliação dos direitos dos domésticos.
No Capítulo 2, será discutido a respeito do progresso das leis trabalhistas domésticas no Brasil. Será feita uma breve análise histórica dos direitos trabalhistas no país, passando para uma análise internacional específica, com a Convenção nº 189 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e sua Recomendação nº 201. Logo após, será explanado sobre a PEC 66/2012 e a aprovação que deu lugar a EC 72/2013, que mudou a redação do parágrafo único, do artigo 7º, da CFRB/1988, garantido aos domésticos os mesmos direitos garantidos às demais categorias profissionais. Serão analisados quais são esses direitos e a respeito de sua eficácia.
No último capítulo, serão abordadas as consequências jurídicas da EC 72/2013. Levantar-se-ão algumas consequências trazidas pela EC 72/2013 e algumas que, possivelmente, irão surgir nos lares brasileiros. Ademais, serão apresentados alguns dos primeiros precedentes jurídicos que os tribunais brasileiros já manifestaram acerca do tema e, também, quais pontos da lei já foram regulamentados.
1 O TRABALHO DOMÉSTICO NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA BRASILEIRA
O trabalho doméstico no Brasil surgiu com a colonização portuguesa e a necessidade do trabalho escravo. Para cuidar dos afazeres domésticos, as famílias abastadas utilizavam da mão-de-obra de criados e empregados, geralmente, negros. Traziam os escravos para trabalharem como babás e cozinheiras, por exemplo. Ainda eram escravos, mas possuíam um status superior aos escravos de lavoura, por estarem dentro da casa do senhor de engenho, realizando seus serviços domésticos.
Antes de entender sobre o processo evolutivo do trabalho doméstico e sua legislação no cenário brasileiro, faz-se necessária uma breve explanação acerca dos movimentos econômicos e políticos que impulsionaram o direito trabalhista no mundo.
Também, é preciso compreender sobre a figura jurídica do empregado doméstico no ordenamento jurídico brasileiro e quais os pressupostos caracterizadores do vínculo empregatício doméstico.
1.1 Breve comentário acerca dos fatores econômicos e políticos, no contexto mundial, que inspiraram o direito do trabalho
O direito trabalhista é resultado da industrialização da sociedade. “O direito do trabalho surgiu como consequência da questão social que foi precedida pela Revolução Industrial do século XVIII e da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias” (NASCIMENTO, 2011, p.32).
O trabalho penoso que se desenvolvia na indústria têxtil no fim do século XVIII propiciava, em contraponto, a concentração dos trabalhadores nas cidades e, sobretudo, no chão da fábrica, onde se aguçavam, a um só tempo os sentimentos de indignação e solidariedade entre os que vivenciavam aquelas mesmas condições adversas de trabalho (CARVALHO, A., 2011, p. 19).
A imposição, pelo empregador, de condições mínimas de trabalho, exigências excessivas, jornadas de trabalho muito extensas, exploração de mulheres e menores, baixos salários e ainda a insegurança quanto ao futuro pela falta de estabilidade, demonstrava a falta de um direito regulamentando essas relações.
Os trabalhadores almejavam condições melhores, mínimas que fossem, de trabalho. Já cansados de tanta exploração, começaram a surgir movimentos obreiros de insurreição. Inicialmente, as revoltas do proletariado se deram na Inglaterra, com o luddismo e a revolução cartista, no século XIX, e, posteriormente, também em países que se inseriram no processo de industrialização, como na França, impulsionados pelo socialismo utópico, e na Alemanha.
O sindicato foi a forma associativa surgida que visava à defesa dos interesses coletivos da classe trabalhadora. Surgiram para minimizar o desamparo pelo qual os trabalhadores passavam. “O sindicalismo não teria trajetória exitosa, porém, caso tivesse prescindido da greve, como meio de pressão para novas conquistas obreiras, e não houvesse instituído as convenções coletivas de trabalho, em detrimento do monopólio estatal na produção normativa” (CARVALHO, A., 2011, p. 22).
O cenário político mundial, no final do século XVIII, testemunhava o nascimento da primeira geração de direitos humanos, trazendo com esses as liberdades civis e políticas.
A 1ª Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França em 1789, dizia que “os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos”. A preocupação dos americanos, no contexto histórico, era de se consolidarem como independentes do Reino Unido e, os franceses, por sua vez, consideravam-se com a missão universal de libertar os povos.
Dentro desse contexto, em que os direitos à liberdade e igualdade eram enaltecidos, abriram-se espaços para a participação política do proletariado, fazendo-os atuantes na normatização das condições de trabalhado. Assim, surgiram as convenções coletivas de trabalho, que tentaram normatizar o trabalho e garantir aos trabalhadores condições mais dignas.
1.2 A figura jurídica do empregado doméstico
Segundo Alice Monteiro de Barros, “empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica” (BARROS, 2011, p. 207). Também, o art. 3º da CLT diz que “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
De tais entendimentos, podem ser retirados os pressupostos caracterizadores da relação empregatícia, quais sejam: a) trabalho realizado por pessoa física; b) pessoalidade; c) não eventualidade; d) onerosidade; e, e) subordinação jurídica. A falta de algum desses elementos descaracteriza a relação empregatícia.
Empregado doméstico, por sua vez, segundo o primeiro artigo da Lei 5.859/72, que dispõe sobre essa classe de trabalhadores, é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.
A partir dos conceitos de empregado e empregado doméstico, pode-se observar a disparidade entre esses e os demais empregados. No conceito de empregado doméstico, além dos pressupostos caracterizadores da relação empregatícia, ainda é necessário que o trabalho realizado seja feito em âmbito residencial de pessoa ou família e que não haja finalidade lucrativa no seu exercício.
Desta maneira, são empregados domésticos a babá, o mordomo, a cozinheira, o caseiro e também todos aqueles que prestam serviços nas dependências ou no prolongamento da residência, como o vigia, o motorista, o jardineiro, o piloto, entre outros profissionais. Basta que estejam presentes os pressupostos caracterizadores, que serão explanados a seguir.
1.2.1 Pressupostos caracterizadores do emprego doméstico
O vínculo empregatício do doméstico é peculiar. Nos termos do artigo 1º da Lei nº 5.859/1972:
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei (grifo não original).
Dessa maneira, empregado doméstico é aquele qualificado pelos seguintes requisitos:
- Prestação de serviço de natureza contínua ou não eventual
A natureza contínua do trabalho doméstico, apresentada no art. 1° da Lei 5.859/72, deve ser interpretada historicamente, segundo Luciano Martinez, pois “[...] na época em que foi publicada a Lei dos Domésticos, estes não tinham direito ao repouso semanal remunerado, o que, de certo modo, justificava a ‘continuidade’ como característica de todo serviço realizado em favor das famílias” (MARTINEZ, 2010, p. 154). O repouso semanal remunerado só foi garantido a partir da Constituição Federal de 1988 e as folgas em feriados a partir da publicação da Lei 11.324/2006. Antes de tais dispositivos, segundo a Lei 5.859/72, os domésticos prestavam um serviço realmente ininterrupto, dando a ideia de continuidade.
À luz da legislação mais moderna e jurisprudências, a prestação de serviço do doméstico não é eventual, ou seja, mesmo com interrupções para repouso semanal, folga ou férias a ideia de continuidade está presente. A expressão “continuidade” deve ser entendida, portanto, no sentido de que a intenção da Lei especial é diferenciar o empregado doméstico, não estendendo ao trabalhador eventual doméstico, o diarista, o tratamento jurídico conferido ao trabalhador doméstico. (DELGADO, 2013, p. 286 e ss).
- Trabalho em âmbito residencial de pessoas ou de família
Se a atividade do empregado for exercida em âmbito residencial ou de família, sem gerar lucratividade pera os seus destinatários, afirma-se que quase sempre a atividade será um trabalho doméstico.
Afirma-se “quase sempre” porque existem prestadores de serviços em domicílio legalmente integrantes de categoria profissional diferenciada. [...] Vejam-se os exemplos dos personal trainers (regulados pela Lei n. 9.696, de 1º-9-1998), dos fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais (Decreto-Lei n. 938, de 13-10-1969, e Lei n. 6.316, de 17-12-1975), massagistas (Lei n. 3.968, de 5-10-1961) ou mesmo dos profissionais de enfermagem (Lei 7.498, de 25-6-1986) (MARTINEZ, 2012, p. 174).
Segundo José Augusto Rodrigues de Pinto, é caracterizado o trabalho como doméstico aquele que, mesmo prestado fora do âmbito residencial, seja voltado para o serviço da família do tomador. Nesse sentido, há o exemplo do motorista particular, que, embora não exerça seus serviços dentro da residência, tem seu trabalho revertido para o bem da família que o contratou (PINTO, 1998, p. 118).
- Finalidade não-lucrativa
A alínea “a” do art. 7º da CLT diz que “aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas” (grifo não original). O legislador, ao incluir o termo “natureza não-econômica” implica que a atividade prestada pelo doméstico atende somente aos interesses pessoais do tomador ou da família para os quais trabalha, ou seja, não tem finalidade lucrativa. Segundo Mozart Victor Russomano, o legislador foi infeliz ao utilizar o referido termo:
Toda e qualquer atividade que crie bens e serviços é econômica. Nesse sentido próprio, o empregado doméstico presta serviços de natureza econômica, embora não lucrativos. [...] a característica do serviço doméstico é que o trabalho empregado não se dirija a fins lucrativos (RUSSOMANO, 1991, p. 84).
Melhor se encaixa o texto do artigo 1º da Lei nº 5.859/72 que reza que “Empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa, à pessoa ou à família, no âmbito familiar destas” (grifo não original).
- Pessoalidade
A pessoalidade exige que o empregado execute o trabalho a ele confiado pessoalmente, sem substituição. “[...] o obreiro não pode se fazer substituir por outro colega de ofício, sem anuência do patrão. [...] Logo, para o empregado a obrigação é infungível, personalíssima (intuitu personae)” (CARVALHO, A., 2011, p. 112).
- Prestação do trabalho por pessoa física
Do ponto de vista do direito do trabalho, o empregado é sempre pessoa física. Tal particularidade justifica a razão do direito trabalhista, que é tutelar bens jurídicos fundamentais à pessoa física, como saúde, vida, bem-estar, integridade moral, etc..
“O empregado, na síntese feliz de Martins Catharino, obriga-se a trabalhar pessoalmente. Nessa medida, o empregado haverá de ser pessoa física, por lógica dedutiva” (CARVALHO, A., 2011, p. 112).
- Prestação de serviço de natureza contínua ou não eventual
A natureza contínua do trabalho doméstico, apresentada no art. 1° da Lei 5.859/72, deve ser interpretada historicamente, segundo Luciano Martinez, pois “[...] na época em que foi publicada a Lei dos Domésticos, estes não tinham direito ao repouso semanal remunerado, o que, de certo modo, justificava a ‘continuidade’ como característica de todo serviço realizado em favor das famílias” (MARTINEZ, 2010, p. 154). O repouso semanal remunerado só foi garantido a partir da Constituição Federal de 1988 e as folgas em feriados a partir da publicação da Lei 11.324/2006. Antes de tais dispositivos, segundo a Lei 5.859/72, os domésticos prestavam um serviço realmente ininterrupto, dando a ideia de continuidade.
À luz da legislação mais moderna e jurisprudências, a prestação de serviço do doméstico não é eventual, ou seja, mesmo com interrupções para repouso semanal, folga ou férias a ideia de continuidade está presente. A expressão “continuidade” deve ser entendida, portanto, no sentido de que a intenção da Lei especial é diferenciar o empregado doméstico, não estendendo ao trabalhador eventual doméstico, o diarista, o tratamento jurídico conferido ao trabalhador doméstico. (DELGADO, 2013, p. 286 e ss).
- Onerosidade
A prestação do serviço do doméstico exige uma contraprestação pecuniária, que é o valor econômico da força de trabalho que colocou a disposição do empregador. Não é executado por altruísmo ou benemerência, segundo Augusto César Leite de Carvalho.
- Subordinação jurídica
É a subordinação que irá distinguir a relação de emprego de todas as demais formas de relações de trabalho.
O elemento subordinação, presente às relações empregatícias genérica e doméstica, não se confunde, portanto com sujeição pessoal do empregado ao empregador, não possuindo o caráter aviltante do trabalho escravo e servil, ou mesmo dos regimes medievais posteriores. A subordinação é efetivamente, portanto, jurídica, derivada do contrato de trabalho e referindo-se à maneira de prestação do trabalho pactuado e não à pessoa do trabalhador. (...) Trata-se, portanto, de uma dependência hierárquica, fruto da natureza ou da organização interna da empresa empregadora, sendo assim contratual, voluntariamente aceita pelo empregado, como resultado de sua posição e do seu destino dentro do contemporâneo sistema de produção capitalista (AMORIM, 2013, p. 12-13).
- Prestação de serviço para pessoa ou família
“Somente pessoas físicas ou agrupamento familiar de pessoas físicas, unidas por laços de parentesco ou de afinidade, podem contratar empregados domésticos” (MARTINEZ, 2012, p. 173). Se a contratação for feita por empresa ou outra entidade, o vinculo não será doméstico.
EMPREGADO DOMÉSTICO – CONTRATADO POR PESSOA JURÍDICA – Impossibilidade. Aplicação do Princípio da Condição Mais Benéfica. O empregado contratado por pessoa jurídica, para trabalhar no âmbito residencial de pessoa física, tem o contrato regido pelas disposições da CLT, em face da aplicação do Princípio da Condição Mais benéfica. Além disso, não é possível que pessoas jurídicas contratem empregados domésticos. [1]
1.3 A necessidade de ampliação dos direitos do empregado doméstico e de leis mais protetivas
O artigo 5º da CRFB/1988 prevê a igualdade como garantia fundamental, sendo cláusula pétrea elencada no art. 60, §4º do texto constitucional, sendo impossível a sua exclusão do ordenamento jurídica brasileiro.
Entretanto, a despeito do elencado na CFRB/1988, o legislador havia excluído inúmeros direitos dos trabalhadores domésticos, não aplicando a estes a grande maioria das garantias estendidas aos demais trabalhadores.
Até o advento da promulgação da EC 72/2013, o artigo 7°, que apresenta um rol de direitos fundamentais aos trabalhadores urbanos e rurais, assegurava aos domésticos somente o disposto nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, assim como a sua integração à previdência social. Tais diretos eram:
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXIV – aposentadoria.
A diferença de direitos estendidos aos domésticos e aos demais trabalhadores faz notório o desrespeito ao princípio da igualdade formal e materialmente, uma vez que seu objetivo é tratar os desiguais na medida de suas desigualdades. Alessandra Rebouças V. de Oliveira[2], citada por Edson Lino dos Santos, destaca que:
[...] a discriminação para com os direitos do empregado doméstico também vem contrariar a igualdade no seu mais moderno entendimento, que busca desigualar os desiguais na medida da sua desigualdade. Este conceito de igualdade material é ainda mais evidentemente desrespeitado pelo legislador constitucional, no momento em que discrimina de forma negativa os empregados domésticos colocando-os num patamar ainda mais distante dos demais empregados. (SANTOS, E., 2014)
Tal distinção de tratamento entre os trabalhadores urbanos e rurais e os trabalhadores domésticos trazia insegurança e grande informalidade para a classe doméstica, além do desprestígio empregado à atividade desses profissionais, bem como o descrédito às ações realizadas em busca de tratamento igualitário.
A situação do emprego doméstico no Brasil era preocupante, no sentido de que a falta de fiscalização e de leis que estimulassem o empregador doméstico a assinar a carteira de seu empregado contribuíam e ainda contribuem para tamanho descaso. Também, a falta de leis que ampliassem os direitos de tais trabalhadores era fator contributivo de extrema relevância.
Segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) do ano de 2009, feita pelo Instituto Brasileiro de Geografia Estatística (IBGE), o número de trabalhadores domésticos com carteira assinada correspondia, naquele ano, a um percentual de apenas 27,62% do total de trabalhadores domésticos do país. Do número total, 21,38% ganhavam de R$ 0,01 até meio salário mínimo; 21,38% ganhavam de meio salário mínimo até menos de um salário mínimo; 19,38% ganhavam um salário mínimo; e apenas 1,30% dos domésticos tinham Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e seguro desemprego.[3]
Tais dados são alarmantes. A necessidade de leis mais protetivas ao trabalhador doméstico era incontestável. Não somente a criação de leis seria necessária, mas a fiscalização do cumprimento das mesmas e imposição de multas, afim de que fossem efetivadas com eficácia.