“Interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública.” [1] (Peter Häberle)
(Einem Rechssatz auslegen bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die öffentliche Wirklichkeit stellen – um seiner Wirksamkeit willen)
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo visa fazer uma breve comparação do direito fundamental à liberdade de expressão em algumas constituições ocidentais, seus dilemas teóricos na aplicação, percebendo-se uma nítida inconsistência na hermenêutica das Cortes Constitucionais, com um especial enfoque, ao término, do tratamento dado pela Constituição brasileira ao tema e as controvertidas decisões do Supremo Tribunal Federal.
É a partir desta cosmovisão que pretendemos discutir a problemática patente da desvinculação do julgador na apreciação dos casos submetidos ao seu conhecimento aos estamentos principiológicos firmados pelo constituinte originário. Embora haja pontos de assemelhação desse direito fundamental (liberdade de expressão) entre os diversos ordenamentos jurídicos analisados, percebe-se uma grave dissonância em sua interpretação no momento de sua realização.
São descritos ao longo do artigo casos emblemáticos com que se depararam algumas Cortes Constitucionais, referenciais de uma aparente unidade tópico-filosófica, contudo, evidenciadores de uma discrepância lógico-interpretativa, alternando-se a hermenêutica constitucional em uma gangorra, ora evolutiva, ora retrocessiva.
A inconsistência e a falta de paradigmas consolidados evidenciam uma autêntica mutação, quer progressiva, quer involutiva, quebrantando a estabilidade jurídico-constitucional. No tocante ao nosso Supremo Tribunal Federal, há uma total e assistêmica dispersão da sua jurisprudência constitucional.
Se é verdade que falta um critério objetivo na deisificação conceitual da liberdade de expressão, maior verdade ainda é a fluidez com que se relativiza esse conceito quando se está frente a outros direitos fundamentais tão ou mais caros ao nosso ordenamento constitucional, como a privacidade, a honra e a intimidade, diante da eventual necessidade de ponderações voltadas à proteção desses últimos ou mesmo de outros princípios constitucionais contrapostos no caso concreto[2].
Embora não se possa falar em natureza absoluta da proteção conferida à liberdade de expressão, a diversidade decisória nos Tribunais Constitucionais e no STF ganha contornos de insegurança jurídica.
É evidente que, entre a promessa constitucional da proteção à liberdade de expressão e a realidade, medeia um espaço às vezes grande demais, que não será transposto apenas pelo voluntarismo do intérprete. Não se nega aqui que a exacerbação da dimensão utópica de uma Constituição encerra riscos que não podem ser negligenciados, dentre os quais a própria erosão da sua força normativa.
Mas uma coisa é reconhecer que uma Constituição sujeita-se aos limites do possível, e outra bem diferente é não adotar esquemas hermenêuticos consistentes, calcados na forte inspiração de uma sociedade livre e que possa expressar-se e manifestar-se soberanamente. Numa exegese muita mais voltada para o transformar do que para o conservar, esta mutação vai de encontro à garantia da segurança do status quo[3].
O critério metodológico para sistematizar esse artigo provém da descrição do direito positivo comparado e nacional, a partir de uma perspectiva normativista, com arrimo na acepção teleológica dos princípios constitucionais como normas jurídicas.
2. DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO (COMPARAÇÃO JURÍDICA)
Na acepção de Alberto Tripiccione[4], comparar significa confrontar, aproximar coisas a fim de individualiza-las e, individualizando-as, distingui-las; e, distinguindo-as, agrupa-las e classifica-las, podendo ser, na forma substantiva[5], uma operação do espírito pela qual são reunidos num confronto metódico os objetos a serem comparados, a fim de precisar suas relações de semelhança e de divergência.
Dá-se o nome de Direito Comparado à comparação jurídica que, a par de uma teoria geral dos sistemas jurídicos, se especifica, mais concretamente, na comparação de ramos do direito. No que tange ao Direito Constitucional, como ramo do direito, subsiste o Direito Constitucional comparado, bifurcando-se duas teorias a respeito, uns defendendo ser ele uma ciência, enquanto que para outros é apenas um método. Se ciência ou método essa controvérsia é estéril, pois a comparação jurídico-constitucional resulta, de fato, uma técnica especial de estudo dos diversos ordenamentos constitucionais existentes.
É bem verdade que imune a essa controvérsia, se pretende aqui a utilização do método comparativo para realizar uma microcomparação na aproximação temática da liberdade de expressão em algumas constituições ocidentais, objetivando assimilação desse direito fundamental dentro de uma unidade tipológica.
Se buscará, dentro desse estudo comparativo, fazer um realce na diversidade da cultura, da base material de cada povo envolvido na relação comparativa, fugindo da tentação de se fazer um paralelismo unicamente no plano lingüístico.
3. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMO EXPRESSÃO FILOSÓFICA – A ÚNICA UNIDADE REFERENCIAL PARA OS DIFERENTES SISTEMAS
Parece-nos, diante do que será seguidamente analisado, que os signos “liberdade” e “liberdade de expressão” não comportam tergiversações filosóficas, compreendendo apenas uma diversidade nos sentidos jurídicos dentro de cada Constituição.
A liberdade, de antiga construção filosófica da escola grega, tornou-se posteriormente uma das preocupações centrais dos movimentos burguês-revolucionários do Século XVIII, na Europa e nos EUA.
Embora de simples pronúncia, a largueza temporal e a relevância material não foram suficientes para oferecer um conceito seguro àquilo que se denomina de liberdade. O Professor André Ramos Tavares[6], lembrando Pontes de Miranda, assentou que “as definições das liberdades não são fáceis.”
Para Montesquieu, “a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem...”, pois “...se um cidadão pudesse fazer tudo o que elas proíbem, não teria mais liberdade, porque os outros também teriam tal poder”.[7]
Numa definição mais completa, disserta Stuart Mill:
“A única liberdade merecedora deste nome é a de buscar o nosso próprio bem, da forma que bem entendermos, desde que não tentemos privar terceiros dos seus, ou impedir suas tentativas de o obterem.”[8]
A liberdade é a exacerbação do princípio autonomístico, no contexto da ambiência coletiva, contendo na Declaração dos Direitos de 1789 a lembrança de que “a liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique a outrem”.
Por seu turno, a liberdade de expressão abarca um sem-número de sinônimos e direitos conexos, dentre os quais podem ser mencionados a liberdade de comunicação; de informação; de acesso à informação; de opinião; de imprensa, de mídia, de divulgação e de radiodifusão.
Tanto no Brasil como no direito americano a liberdade de expressão açambarca uma mesma definição. Bem a propósito, trazendo da obra do professor André Ramos Tavares, pertine transcrever o constitucionalista norte-americano Laurence Tribe:
“Qualquer conceituação adequada da liberdade de expressão deve, ao invés, passar por diversas modalidades de teorias para que se possa proteger a rica variedade de formas de expressão.”[9]
De fio condutor único no aspecto filosófico, a liberdade de expressão também repousa entre os constitucionalistas portugueses como “uma construção conceitual ...no estado actual da teorização, impossível ....”.[10]
A liberdade de expressão é a intenção de conceder ao homem a prerrogativa de ser soberano sobre si mesmo, de ser um ente autônomo, condição esta essencial à realização pessoal, à expressão da personalidade individual, ainda que este seja um ser gregário – na conhecida acepção aristotélica de que o homem é um animal político.
Seja no Brasil, Portugal, Alemanha, Estados Unidos ou em outros países do ocidente, a liberdade de expressão comporta quatro dimensões, sendo as duas primeiras substantiva e instrumental, e as duas outras individual e coletiva.
Na busca de espaço próprio, o homem tem por baluartes liberdades decorrentes da liberdade de expressão, tais como a liberdade de comunicação, de informação e de imprensa, ainda que cada um desses direitos apresente dessemelhanças entre si. Na feliz dissertação do constitucionalista português Jonatas Machado,
“(...) a diversidade de opiniões significa um leque mais vasto de possibilidades e alternativas, e consequentemente, uma maior liberdade na formação de preferências e convicções e na tomada de opções.”[11]
Analisa-se, adiante, esse direito fundamental em cada ordenamento jurídico objeto desse estudo comparativo.
4. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA CONSTITUIÇÃO AMERICANA e A SUA APLICAÇÃO EM ALGUNS CASES SUBMETIDOS À SUPREMA CORTE
A Constituição dos Estados Unidos tem previsão expressa sobre a liberdade de expressão logo na Primeira Emenda, cujo texto é de um rigor inexcedível:
“O Congresso não editará leis estabelecendo uma religião oficial ou proibindo o livre exercício religioso; ou cerceando a liberdade de expressão ou de imprensa; ou o direito das pessoas se reunirem pacificamente, e de peticionar ao governo para a reparação de danos.”
Note-se que nessa Primeira Emenda, os constituintes reuniram num só bloco as liberdades de expressão em caráter genérico e de imprensa em particular, a liberdade religiosa (free exercise clause), a separação entre Igreja e Estado (establisment clause), o direito de reunião pacífica (right of assembly) e o direito de petição (right to petition the Government).
Embora vazada em termos peremptórios, proibindo a edição de qualquer lei pelo Congresso que viesse a cercear as liberdades de expressão e de imprensa dos cidadãos, seu significado ao longo da história americana jamais chegou a ser tão rigoroso. O fato de ser primariamente uma típica garantia liberal do cidadão contra a autoridade constituída não impediu que algum tipo de limitação sempre fosse admitida como forma de proteção ao “interesse público”. Nesse sentido, tornou-se célebre a frase de Oliver Holmes pronunciada no julgamento do caso Schenck v. United States, 249 U.S., ao afirmar de que “os cidadãos não são livres para gritar ‘fogo!’ falsamente dentro de um teatro lotado.”
Se tornaram comuns e amplamente aceitas nos Estados Unidos, logo no início do Século XX, algumas leis penais que protegiam a honra de terceiros contra o exercício abusivo da palavra, bem como outras que proscreviam atividades comunicativas atentatórias à segurança do Estado e da Sociedade. Foi na análise da constitucionalidade de algumas dessas leis penais que a Suprema Corte norte-americana pôde, pela primeira vez e depois de mais de um século da edição da Primeira Emenda (1791), discutir o conteúdo finalístico da liberdade de expressão.
Nos primeiros casos julgados pela Suprema Corte envolvendo a liberdade de expressão, o pano de fundo era a constitucionalidade na edição de leis penais que proibiam a divulgação de idéias anarquistas, comunistas ou contrárias ao alistamento militar e à entrada dos Estados Unidos na Primeira Guerra. São referenciais os cases Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919), Abrahms v. United States, 250 U.S. 616 (1919), Debs v. United States, 249 U.S. 211 (1919) e Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925).
Naquela época, desenvolveu-se a chamada doutrina do “clear and present danger” (perigo claro e iminente), que procurava distinguir a mera expressão de idéias de condutas expressivas que colocassem em risco a segurança da sociedade e do Estado. Contudo, como bem salienta Gustavo Binenbojm, “a liberdade de expressão interage com tantos outros valores e de formas tão variadas que não há como se esperar que uma única fórmula possa dar conta de toda a gama de situações conflitivas surgidas espontaneamente no meio social.”[12]
A doutrina do “clear and present danger” foi objeto de ampla reelaboração no julgamento do controvertido caso Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969), que envolvia o direito a manifestações da Ku Klux Klan, no qual o standard de controle de constitucionalidade passa a ser “a incitação atual e iminente à prática de ações ilegais e a probabilidade de que a atividade expressiva incite ou produza tal resultado.” Como se sabe, no julgamento do caso a Suprema Corte assegurou o direito à liberdade de expressão da Ku Klux Klan, entendendo que o requisito da incitação atual e iminente não havia sido preenchido.
Em termos genéricos, e correndo o risco da simplificação excessiva, há duas grandes concepções sobre as liberdades de expressão e de imprensa no pensamento norte-americano: 1ª) a teoria libertária, centrada na figura do autor da mensagem, seja ele um artista, escritor, jornalista ou qualquer outro sujeito que realize atividade expressiva de idéias, alçada na proteção à autonomia privada e no direito à expressão do pensamento, sem interferências externas. É uma emanação da personalidade individual a ser defendida da intervenção estatal; e, 2ª) a teoria democrática, que vê a Primeira Emenda como instrumento de autogoverno, de forma a permitir que os cidadãos sejam livremente informados sobre os assuntos de interesse geral e, deste modo, estejam aptos a formar livremente a sua convicção.
Para os adeptos da primeira teoria, o papel do Estado deve se limitar a à proteção dos direitos do emissor, de vez que qualquer interferência no que se diz acabaria por conduzir ao controle do Estado sobre o discurso público e a formação da opinião dos cidadãos. Qualquer intromissão nesse status quo seria inconstitucional. Já para os ideólogos da segunda teoria, a Primeira Emenda tem como finalidade assegurar a liberdade política dos cidadãos – e não uma mera liberdade expressiva.[13]
As duas teorias comportam falhas deontológicas. A teoria libertária tenderia a fortalecer a autonomia de emissores poderosos, comprometendo o público em geral, controlados que seriam pela grande mídia. E a teoria democrática arroga para o Estado o papel de curador da qualidade do discurso público, a permitir a censura e o controle dos meios de comunicação pelo Governo.
Ronald Dworkin na obra O direito da liberdade – A leitura moral da Constituição norte-americana, em capítulo específico intitulado Por que a liberdade de expressão?, traz em relato vários julgados referentes à liberdade de expressão. Traz ele à lembrança o caso New York Times v. Sullivan[14], onde a Suprema Corte decidiu que nenhum servidor público ou ocupante de cargo público pode ganhar uma ação contra a imprensa, a menos que prove não só que a acusação feita contra ele era falsa e nociva, mas que também o órgão de imprensa fez essa acusação com “malícia efetiva”. E mais: que os jornalistas não só foram descuidados ou negligentes ao fazer as pesquisas para a reportagem, mas que também a publicaram sabendo que ela era falsa ou com “temerária desconsideração” (reckless disregard).
A decisão da Suprema Corte impôs esse pesadíssimo ônus de prova somente aos servidores públicos, liberando a imprensa para fazer investigações sem o medo paralisante de que um júri pudesse aproveitar um erro factual ou um erro jornalístico para determinar uma indenização por calúnia e difamação. Lembra Dworkin que dificilmente a investigação de Watergate e outras denúncias semelhantes teriam sido possíveis se a Corte não tivesse adotado uma regra como a regra Sullivan.
Nos Estados Unidos, o FCC (Federal Comunications Comission) agência reguladora federal encarregada por lei da regulação do setor, com vistas à consecução do interesse público, criou a “fairness doctrine”, consistindo esta num conjunto de normas reguladoras para promoção da liberdade de expressão democrática no campo do jornalismo televisivo e radiofônico. O termo “fairness” quer indicar lisura, honestidade, como se fosse esse um elemento balisador para garantir ao público o direito à informação mais confiável e com o maior grau de imparcialidade e isenção possíveis.
A “fairness doctrine” foi posta à prova do exame de constitucionalidade perante a Suprema corte americana em 1969, no famoso caso Red Lion Broadcasting Co. v. FCC. A Corte acolheu a teoria democrática da Primeira emenda, declarando que o público tem o direito de receber informações não censuradas, prevalecendo sobre o direito das emissoras de rádio e televisão de reinar livremente sobre o conteúdo que veiculam.
Contradição seqüencial foi tomada pela Suprema Corte em 1974, quando do julgamento de uma lei do Estado da Flórida que conferia direito de resposta a candidatos que houvessem sido pessoalmente atacados ou cujos antecedentes houvessem sido criticados por jornais e outros periódicos impressos. Essa decisão precedencial ficou denominada como caso Miami Herald Pub. CO. v. Tornillo. Desta feita, embora envolvesse obviamente questões discutidas e decididas no precedente Red Lion, a conclusão da Corte foi no sentido de que a lei era inconstitucional por interferir na autonomia editorial do jornal, violando a Primeira Emenda.
Alguns outros julgados da Suprema Corte mantiveram-se dúbios e contraditórios em relação ao caso Red Lion, e em 1987, o FCC revogou as normas que compunham a fairness doctrine, sob a alegação de que elas seriam inconstitucionais, como destaca Owen Fiss[15], “o Presidente e o FCC estavam apenas fazendo o que a Suprema Corte não teve a oportunidade, ou talvez a coragem, de fazer.”
5. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA CONSTITUIÇÃO ALEMÃ E A SUA INTERPRETAÇÀO PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL (TCF).
A Constituição da República Federal da Alemanha (Grundgesetz) contém dispositivos conexos envolvendo a liberdade de expressão do pensamento, de informação, de imprensa, de radiodifusão e de cinematografia, liberdade artística e científica. A descrição do artigo 5° contempla todos esses institutos assim reunidos sistemicamente:
Artigo 5°. “(1). Todos têm o direito de livremente expressar e divulgar seu pensamento por palavra, escrito e imagem e, sem impedimentos, informar-se a partir de fontes a todos acessíveis. A liberdade de imprensa e a liberdade de noticiar por radiodifusão e cinematografia são garantidas. Não haverá censura.
(2). Estes direitos têm seus limites fixados nas normas das leis gerais, nos dispositivos legais para a proteção da infância e juventude e no direito à honra pessoal.”
Diante do conceito indeterminado de liberdade de expressão, até o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, de reconhecida estabilidade hermenêutica, adotou posições axiologicamente diferenciadas em três julgados referenciais. Na jurisprudência alemã, são conhecidos o BVERFGE 7,198 (LÜTH-URTEIL), o BVERFGE 12,113 (SCHMID-SPEIGEL) e o BVERFGE 25,256 (BLINKFÜER).
No primeiro caso, o cidadão alemão Erich Lüth, conhecido crítico de cinema e diretor do Clube da Imprensa da Cidade Livre e Hanseática de Hamburgo, conclamou a todos os distribuidores de filmes cinematográficos, bem como o público em geral ao boicote do filme lançado à época por Veit Harlan, uma celebridade do filme nazista “Jud Suß”, de 1941, co-responsável pelo incitamento à violência praticada contra o povo judeu. Harlan e os parceiros comerciais (Domnick-Film-Produktion e a Herzog-Film) do seu novo filme - “unsterbliche Gelietbe” - ajuizaram uma ação cominatória contra Lüth, com base no Código civil Alemão (§ 826 BGB). A ação do ator e dos produtores foi julgada procedente pelo Tribunal Estadual de Hamburgo.
Contra esta decisão Lüth interpôs uma reclamação constitucional para o Tribunal Constitucional, que julgou a reclamação procedente e revogou a decisão do Tribunal Estadual. Trata-se da decisão mais conhecida e citada da jurisprudência do TCF. Foram, por ela, lançadas as bases da dogmática do direito fundamental da liberdade de expressão e seus limites como também de uma dogmática geral dos direitos fundamentais.
No julgado, tomando como suporte o artigo 11 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que qualifica a liberdade de expressão como un des droits les plus preciéux de l’homme, o TCF vai reconhecer esse direito fundamental como se fosse o da livre expressão do pensamento, expressão imediata da personalidade humana, na sociedade, um dos direitos humanos mais importantes. O acórdão vai dizer que a liberdade de expressão é elemento constitutivo, por excelência, para um ordenamento estatal livre e democrático, pois é o primeiro a possibilitar a discussão intelectual permanente, a disputa entre opiniões. Ele é, “num certo sentido, a base de toda e qualquer liberdade por excelência, ‘the matrix, the indispensable condition of nearly every other form of freedom’ (Cardozo)”. [16]
O segundo caso, apenas para ilustrar a diferença axiológica institucional, trata-se de uma polêmica envolvendo o Juiz Schmid e a revista Spiegel. O Juiz, nos idos de 53 e 54 era presidente de um Superior Tribunal Estadual e envolveu-se em uma discussão política sobre a greve enquanto instrumento político, tendo afirmado a uma revista sindical que 95% da imprensa dependia economicamente dos grandes anunciantes, e por isso era pró-empresariado e contra os movimentos sindicalistas.
O juiz passou a ser vítima de retaliação da imprensa que o chamava de comunista, criticando-lhe como presidente do Superior Tribunal Estadual. A revista semanal Der Spiegel, à época e ainda hoje a mais influente da Alemanha, marcou uma entrevista com o juiz, e nela Schmid apresentou vários artigos publicados de sua autoria contra o comunismo. Apesar disso, a suspeita da condição de comunista foi endossada pela revista ao colocar na matéria publicada frases de sentido ambíguo. Em artigo publicado em um jornal de Stuttgard, o juiz comparou o artigo da Der Spiegel como se fosse uma pornografia. Com isto, o redator chefe e a revista ajuizaram ação penal privada por difamação em 20 de junho de 1954, tendo o juiz sido condenado ao pagamento de 350 marcos alemães e pena de prisão.
Através de reclamação constitucional o TCF julgou a indenização e a pena indevidas, entendendo que a defesa de interesses legítimos abrange também respostas na imprensa que correspondam a um tipo de ataque de imprensa e seu efeito na formação da opinião pública.
E, por fim, o terceiro caso. O editor e chefe de redação do pequeno semanário Blinkfüer, distribuído sobretudo na região de Hamburgo, ajuizou contra os conglomerados editoriais da Axel Springer e Die Welt uma ação requerendo a condenação dos réus ao pagamento de indenização por perdas e danos, causados por uma convocação feita pelos réus ao boicote, dentre outros, do pequeno jornal. A motivação da conclamação ao boicote, feita por circular enviada aos distribuidores e varejistas (bancas de jornal) no final de agosto de 1961, foi forçar os demais órgãos de imprensa a não publicarem em seus produtos a programação da TV e rádio da Alemanha Oriental, pois tais órgãos da Alemanha oriental estariam a serviço da propaganda injuriosa do governo da República Democrática Alemã (a extinta DDR) contra os alemães ocidentais e o seu estado livre e democrático. Está-se no auge da Guerra Fria , no ano da construção do muro de Berlim e o Tribunal Federal de Berlim (BGH) enxergou na conclamação ao boicote um legítimo exercício da liberdade de imprensa, e julgou a ação improcedente.
Sentindo-se prejudicado, o editor do pequeno semanário Blinkfüer ajuizou reclamação constitucional. O TCF julgou a reclamação constitucional procedente, realizando uma interessante ponderação entre os exercícios das liberdades de imprensa em colisão. Ao contrário do que aconteceu no Lüth-Urteil, aqueles que se valeram do meio de expressão ‘conclamação ao boicote’ , fizeram-no a partir de uma posição de poderio econômico e não com base na discussão predominantemente intelectual.
Ainda que de forma contida, o TCF refaz com seus diferentes contextos decisórios a frase de Peter Häberle de que não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada. Interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública.