CONCLUSÃO
A repressão à lavagem de dinheiro recebeu no Brasil, seguindo a tendência internacional capitaneada pelos EUA, legislação especial, com altas penas para a infringência e instrumentos processuais que permitem ampla margem estatal para a constrição do universum iuris do imputado.
A legislação de combate à lavagem teve larga aceitação em nosso ordenamento, inclusive com criação de varas especializadas e aporte da maior parte da doutrina nacional, que, para fazer uma leitura dentro das premissas do direito penal, tratou logo de identificar o bem jurídico tutelado, a fim de dar rastro idôneo à tipificação.
Sem maiores indagações garantistas, a doutrina nacional, seguindo o direito comparado, vislumbrou na “administração da justiça” e na proteção da “ordem socioeconômica” o bem jurídico violado com o crime de lavagem de dinheiro.
A partir da análise sob a ótica do direito penal mínimo, trabalhando com princípios como a necessidade e lesividade, bem como a exigência do antropocentrismo do bem jurídico penal, não conseguimos enxergar nas duas construções doutrinárias limites inquestionáveis que possam fundamentar a grave violência da reprimenda estatal, sempre a ultima ratio no direito penal de corte democrático.
Encontramos na “administração da justiça” e na “ordem socioeconômica” conceitos fluídos e imprecisos, capazes de permitir o poder punitivo do Estado sem um critério que dê segurança ao indivíduo “sorteado” pelas agências executivas do sistema penal. Sem a precisa identificação de violação inconteste de direitos fundamentais, dizer que o crime de lavagem de dinheiro viola a “administração da justiça” ou a “ordem socioeconômica” parece ser postura voltada a justificar a tendência punitivista, à margem dos limites do direito penal liberal.
A prática de inserção encoberta dos valores auferidos pelo ilícito penal na economia conta com mecanismos bastantes na legislação penal para inibir ou reprimir sua ocorrência. Parece-nos, pois, despiciendo e desproporcional a quase hediondez buscada com a tipificação específica aqui criticada.
Ademais, deixar para o direito penal a sinalização simbólica do desvalor a ser consagrado à lavagem de dinheiro, utilizando-se para isso de duras penas e de flexibilizações de garantias constitucionais, é contribuir para que outros ramos do direito sejam diminuídos em sua tarefa de regulação social e para que o Estado de Direito seja fragilizado.
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Notas
[1] Referida Convenção, aprovada pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo n° 162, de 14 de junho de 1991, foi promulgada através do Decreto no. 154, de 26/06/1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0154.htm>. Acesso em: 21/11/13.
[2] “A lavagem de dinheiro é um crime relativamente novo na história das legislações; embora, como prática, seja quase tão antigo quanto a história do homem na terra. Como delito, surgiu apenas há cerca de vinte anos. Nesse curto espaço de tempo, alcançou uma configuração de medidas legislativa, de prevenção, de fiscalização e de repressão nunca antes vista no plano nacional e internacional.” CARLI, Carla Verissimo de. Lavagem de Dinheiro: Ideologia da Criminalização e Análise do Discurso. 231 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006, p. 16.
[3] Lei 9.613, de 03 de março de 1998, com alterações trazidas pela Lei 12.683, de 09 de julho de 2012. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9613.htm>. Acesso em: 24/11/13.
[4] Carla Verissimo Carli destaca que a presença de alguns vocábulos na legislação de referência, tais como “luta” e “combate” (combat, fight, lutte), podem demonstrar “acentuada influência americana na promoção da criminalização da lavagem de dinheiro e de sua difusão, operada através das Convenções Internacionais [...]” CARLI, Carla Verissimo de. Op. Cit. p. 211.
[5] “El Derecho penal en su forma jurídica liberal es escasamente apropiado para flanquear objetivos políticos, orientar ámbitos de problemas y prevenir situaciones de peligro.” HASSEMER, Winfried. Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos. In Pena y Estado. Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, pp. 23-36. Disponível em: <http://www.juareztavares.com/textos/hassemer_bem_juridico.pdf>. Acesso em 23/11/13.
[6] A 1ª geração, até 1988, tipificava como crime de lavagem de dinheiro apenas os recursos ou produtos oriundos do tráfico de drogas. As leis de 2ª geração tipificam um conjunto de crimes, onde o produto deles pode ser lavado, considerados como lavagem de dinheiro. Se o recurso não é proveniente de um dos crimes tipificados, não é formalmente considerado lavagem de dinheiro. Porém, o crime tipificado como “praticado por organização criminosa” é considerado como um coringa, já que qualquer produto oriundo de organização criminosa é passível de lavagem. O produto oriundo do jogo do bicho, por exemplo, não seria considerado crime passível de lavagem de dinheiro, pois ele é considerado uma contravenção penal. Até A lei 12.683/2012, o Brasil acolhia essa diretriz. A lei em questão foi alterada, incluindo a legislação brasileira na 3º geração, onde qualquer crime pode ser antecedente da lavagem de dinheiro, o que revela compromisso com a expansão do direito penal e com o simbolismo, já que é criticável, p. ex. aceitar tal premissa, como nos pequenos furtos.
[7] Note-se que a pena cominada ao delito previsto no art. 1º da Lei 9.613/98, “reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa”, é superior à pena prevista para o crime de aborto provocado por terceiro (onde não há a previsão de multa), crime localizado topologicamente no Capítulo I do Título I do Código Penal, Dos Crimes Contra a Vida; e possui mesmo regime inicial de cumprimento de pena (reclusão) e mesma pena máxima abstrata do crime de roubo e extorsão, localizados ambos no Capítulo II do Título II do Código Penal, Dos Crimes Contra o Patrimônio.
[8] A previsão do art. 4º da Lei 9.613/98 traz o inconveniente de possibilitar as medidas assecuratórias independentemente de provocação do ministério público ou da autoridade policial, dando verdadeiros poderes instrutórios ao juízo, comprometendo flagrantemente sua imparcialidade. “Em definitivo, não é suscetível de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardião zeloso da segurança individual. É inegável que o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor.” LOPES JUNIOR, Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 151.
[9] “[...] é possível perceber que o legislador brasileiro considera essas condutas dotadas de especial gravidade, pois lhes conferiu as disposições processuais mais restritivas do direito brasileiro; presentes, uma ou outra, nas leis de crimes de grande lesividade [...]” CARLI, Carla Verissimo de. Op. Cit. p. 15.
[10] BRASIL. Lei n. 9.613, de 03 de março de 1988. Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9613.htm>. Acesso em: 24/11/13, com alterações trazidas pela Lei n. 12.683, de 09 de julho de 2012. Altera a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12683.htm#art2>. Acesso em: 24/11/13.
[11] Chama atenção a inversão do ônus da prova sobre a licitude da origem do bens retidos (art. 4º, §2º citado), em afronta flagrante ao princípio da presunção de inocência.
[12] “Ninguna teoría puede prescindir del bien jurídico [...]"ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte Geral. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 129.
[13] Cite-se outro exemplo de endurecimento no trato da lavagem de direito, ao arrepio da presunção de inocência: a recente Lei de Lavagem de Dinheiro, que, in verbis, “altera a Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998, para tornar mais eficiente a persecução penal nos crimes de lavagem de dinheiro”, parece reforçar a crescente repercussão do indiciamento em nosso ordenamento e a opção do legislador pelo “eficientismo”, em detrimento de garantias individuais. Veja-se o que diz a lei, em seu artigo 17: “Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.” O indiciamento se densifica e justifica a adoção de medidas que ferem o universum iuris do indivíduo.
[14] Nesta perspectiva, entende-se o Direito Penal objetivando “tutelar os cidadãos e minimizar a violência”. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer el al, São Paulo: RT, 2002, p. 427.
[15] FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 427.
[16] “Todo programa liberal de limitación del poder punitivo trató siempre de asentarse en la lesividade”. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. Cit. p. 129.
[17] “Sendo um valor e, portanto, um objeto de preferência real e não simplesmente ideal ou funcional do sujeito, o bem jurídico condiciona a validade da norma e, ao mesmo tempo, subordina sua eficácia à demonstração de que tenha sido lesado ou posto em perigo.” TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 198-199.
[18] Zaffaroni alerta sobre a incorreção da aplicação do vocábulo “tutelado”, como complemento do bem jurídico: “la idea de bien jurídico tutelado tiende a espiritualizar el bien jurídico hasta desembocar en un único bien tutelado, que es la voluntad del estado (de policía), dado que éste termina siendo el único juez de la necesidad e intensidad de la ilusionada tutela. Por ello, cabe rechazar la idea de bien jurídico tutelado, que es una inversión extensiva racionalizante del concepto limitativo de bien jurídico afectado (proveniente del racionalismo) y sólo corresponde sostener este último como expresión dogmática del principio de lesividad, que requiere también una entidade mínima de afectación (por lesión o por peligro) excluyendo las bagatelas o afectaciones insignificantes.” ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. Cit. p. 129.
[19] FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 428.
[20] Frise-se que “nada – absolutamente nada – nos garante que o direito de amanhã será melhor ou mais democrático do que o de hoje. Os atos institucionais da ditadura militar não foram uma evolução da Constituição de 1946 e o Direito nazista não foi uma evolução da Constituição de Weimar. Os direitos não evoluem, mas se conquistam e se perdem ao longo da história, de acordo com a política do momento. Não há garantias, não há segurança, não há certezas. A luta por direitos é permanente; não há tréguas.” VIANNA, Túlio Lima. Dez alterações no Direito que marcaram a década. Disponível em: <http://tuliovianna.org/2011/10/11/dez-alteracoes-no-direito-que-marcaram-a-decada/>. Acesso em: 26/11/13.
[21] “A escolha dos bens decorre, como é claro, de uma decisão política, de uma decisão de política criminal. Não há como deixar de reconhecer que essa escolha política toca o Direito Penal. Von Liszt, com razão, situava o bem jurídico no limite entre Política Criminal e Direito Penal – como ponto de união. Tavares, então, confirma que o conceito de bem jurídico se amolda aos vários segmentos da evolução da política criminal e do pensamento jurídico em geral.” CARLI, Carla Verissimo de. Op. Cit. p. 93.
[22] A liberdade é valor fundante da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 08 de dezembro de 1948. Disponível em : <http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_HumanosVersoInternet.pdf>. Acesso em: 26/11/13.
[23] “Na realidade, não se pode alcançar uma definição exclusiva e exaustiva da noção de bem jurídico.” FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 432.
[24] FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 432.
[25] “Un programa de Derecho Penal mínimo debe entonces apuntar hacia una masiva deflación de los bienes penales actualmente tutelados por la ley, por lo tanto a una drástica reducción de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica.” FERRAJOLI, Luigi. Derecho Penal Mínimo y Bienes Jurídicos Fundamentales. Traducción de Walter Antillón M. Disponível em: <http://www.juareztavares.com/textos/ferrajoli_bens_minimo.pdf>. Acesso em 27/11/13.
[26] “O conceito de arquétipo, que constitui um correlato indispensável da ideia do inconsciente coletivo, indica a existência de determinadas formas na psique, que estão presentes em todo tempo e em todo lugar. [...]” JUNG, C. G. Os arquétipos e o inconsciente coletivo. Tradução de Maria Luíza Appi, Dora Marina R. Ferreira da Silva. Petrópolis: Editora Vozes, 2000, p. 53-54 e p. 24.
[27] ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte Geral. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 486.
[28] CARLI, Carla Verissimo de. Op. Cit. p. 98.
[29] CARLI, Carla Verissimo de. Op. Cit. p. 95.
[30] Zaffaroni percebe esta cisão ideológica primeva e, para descortina-la, realiza a confrontação entre Hobbes e Locke, dois maiores teóricos do Estado: “O pensamento que se opõe a esta ideia de Estado absoluto de Hobbes é o de Locke, para quem, no estado de natureza, existe uma lei natural e, portanto, existem direitos.” Persistindo na demonstração destra encruzilhada filosófica, confronta Kant e Feuerbach: “Kant coincide com Hobbes, negando de maneira igualmente decidida o direito de resistência à opressão, pois a resistência ao soberano implicava a destruição de sua autoridade e a violação do contrato [...] Feuerbach defende a existência de direitos subjetivos anteriores ao contrato, afirmando que no estado natural também existem direitos, como existe ante a razão o direito à liberdade do africano vendido como escravo, embora este direito não possa ser exercitado porque a força o impede.” ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de. Janeiro: Revan, 2007, p. 124-129.
[31] O que é o Estado? No texto “Deus e Estado”, Hans Kelsen conclui que “esse Estado da teoria geral do estado é, enquanto ordem, idêntico ao direito. Enquanto pessoa é apenas a personificação, a expressão antropomórfica da unidade do direito”, ou seja, uma hipostasia, uma ficção que, enquanto tal, não pode legitimar a proibição ou punição de uma conduta humana. KELSEN, Hans. Deus e Estado. In: Contra o Absoluto. Perspectivas Críticas, Políticas e Filosóficas da Obra de Hans Kelsen. Org. MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Curitiba: Juruá Editora, 2011, p. 37-53.
[32] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer el al, São Paulo: RT, 2002, p. 439.
[33] FERRAJOLI, Luigi. Derecho Penal Mínimo y Bienes Jurídicos Fundamentales. Traducción de Walter Antillón M. Disponível em: <http://www.juareztavares.com/textos/ferrajoli_bens_minimo.pdf>. Acesso em 27/11/13.
[34] “A maior critica aos defensores dessa ideia fundamenta-se no desaparecimento do fim limitador do ius puniendi, inerente ao conceito de bem jurídico. Sob o fundamento “administração da justiça”, pode-se criar direito penal, submisso a qualquer tendência ideológica. O bem jurídico não pode ser admitido de forma tão genérica, sob o risco de extinguir-se a garantia que o bem jurídico oferece. O bem jurídico põe-se como sinal da lesividade (exterioridade e alteridade) do crime que o nega, revelando e demarcando a ofensa. Essa materialização da ofensa, de um lado, contribui para a limitação legal da intervenção penal, e de outro a legitima.” MEDEIROS, Juliana Vieira Saraiva. O bem jurídico no delito de lavagem de dinheiro. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/XIVCongresso/207.pdf>. Acesso em 27/11/13.
[35] CARLI, Carla Verissimo de. Op. Cit. p. 98-99.
[36] Dentre outros, podem ser citados: Régis Prado, Díez-Ripollés, Gómez Iniesta, Diaz-Maroto Y Villarejo, Aránguez Sánchez, Martínez-Buján Perez, Sérgio Pitombo, Carla Veríssimo de Carli, William Terra Oliveira, Callegari, Nucci, Marco Antônio Barros, Cesar Antônio Silva, Mendroni, Baltazar Jr., Roman Forthauser e Eduardo Caparrós.
[37] Cite a posição de Carla Verissimo de Carli em sua dissertação, que pretende aprofundar a discussão da construção do discurso e da ideologia que permeia o “combate” à lavagem de dinheiro, vendo na afetação da “ordem socioeconômica” motivação suficiente para a criminalização aqui criticada: “Em síntese, consideramos que o interesse prevalente – o bem jurídico-penal, tutelado pela norma que criminaliza a lavagem de dinheiro no Brasil, é a ordem sócio-econômica.” CARLI, Carla Verissimo de. Op. Cit. p. 111.
[38] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 58.
[39] “O espetáculo é o discurso ininterrupto que a ordem atual faz a respeito de si mesma, seu monólogo laudatório. É o autorretrato do poder na época de sua gestão totalitária das condições de existência. A aparência fetichista de pura objetividade nas relações espetaculares esconde o seu caráter de relação entre homens e entre classes: parece que uma segunda natureza domina, com leis fatais, o meio em que vivemos.” DEBORD, Guy. A sociedade do espetáculo. Tradução de Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 2011, p. 20.
[40] “Aqui importa trazer à baila a questionada distinção, em termos político-criminais entre dinheiro sujo, advindo de ilícitos penais, e dinheiro negro, oriundo da sonegação fiscal, da economia paralela, o qual não foi abarcado pela Lei nº 9.613, de 03 de março de 1998.” GOMES, Alzeni Martins Nunes. Lavagem de dinheiro. Notas relevantes. <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1213/Lavagem-de-dinheiro-Notas-relevantes>. Acesso em: 28/11/13.
[41] “En un sentido todavía más fuerte, se podría afirmar que la crisis es consustancial al ser y el ser consustancial a la crisis.”. RAMOS, Antonio Gómez. La inmediatez de la crisis y la experiencia del tiempo. In: CADAHIA, Luciana; VELASCO, Gonzalo (orgs). Normalidad de la crisis/crisis de la normalidad. Madrid: Katz, p. 142.
[42] Numa sociedade criminógena, apenas alguns são capturados pela persecução penal. “A sociedade é criminógena, todos delinquimos!” LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v.I. 3ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 217.
[43] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. Cit. p. 137.
[44] CARLI, Carla Verissimo de. Op. Cit. p. 106.
[45] É preciso ter-se em mente que o ditame in dubio pro reo será outra contenção à arbitrariedade estatal.
[46] “Finalmente, uma política penal de tutela de bens tem justificação e credibilidade somente quando é subsidiária de uma política extrapenal de proteção dos mesmos bens. Os resultados lesivos prevenidos pelo direito penal podem ser evitados, e, em muitos casos, mais eficazmente, por meio de medidas protetoras de natureza administrativa.” FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer el al, São Paulo: RT, 2002, p. 434.
[47] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica Na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 71.
[48] BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as consequências humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 64.
[49] “Un Derecho penal simbólico que ceda sus funciones manifiestas en favor de las latentes traiciona los principios de un Derecho penal liberal, especialmente el principio de protección de bienes jurídicos y mina la confianza de la población en la Administración de Justicia.” HASSEMER, Winfried. Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos. In Pena y Estado. Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, pp. 23-36. Disponível em: <http://www.juareztavares.com/textos/hassemer_bem_juridico.pdf>. Acesso em 23/11/13.
[50] Vestimenta de uso forçado pelos réus na Santa Inquisição, como forma de punição e difamação pública.
[51] “A ordem econômica (mundo do dever ser) capitalista, ainda que se qualifique como intervencionista, está comprometida com a finalidade de preservação do capitalismo”. GRAU, Eros Roberto. Op. Cit. p. 75.
[52] DEBORD, Guy. Op. Cit. p. 18.
[53] Para Agamben “a dupla categorial fundamental da política ocidental não é aquela amigo-inimigo, mas vida nua-existência política, zoé-bíos, exclusão-inclusão. A política existe porque o homem é o vivente que, na linguagem, separa e opõe a si a própria vida nua e, ao mesmo tempo, se mantém em relação com ela numa exclusão inclusiva.” AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: UFMG, 2002, p. 16.
[54] GRAU, Eros Roberto. Op. Cit. p. 74.
[55] REIS, Amilton Bispo dos. Crime de lavagem de dinheiro. A ordem econômica como bem jurídico protegido. Disponível em: <http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1002&context=amilton_reis>. Acesso em 30/11/13.
[56] O art. 170, segundo Eros Roberto Grau indica o modo de ser da economia brasileira, a articulação do econômico, como fato, entre nós, e não um sentido normativo. GRAU, Eros Roberto. Op. Cit. p. 68.
[57] Conforme explica com Eros Grau, “é evidente que atos praticados contra a ordem econômica e financeira são atos praticados contra a ordem jurídica.” E nada mais. GRAU, Eros Roberto. Op. Cit. p. 90.
[58] “Entonces podemos llamar principio de ofensividad personal a ésta reformulación del concepto axiológico de bien jurídico penal, tanto porque con base en él no se conciben objetos o sujetos dañables que no sean o no se refieran más o menos directamente a las personas, como por qué en base en él cualquier cosa es un bien, sólo si lo es para las personas y refleja los intereses individuales o colectivos de éstas.” FERRAJOLI, Luigi. Derecho Penal Mínimo y Bienes Jurídicos Fundamentales. Traducción de Walter Antillón M. Disponível em: <http://www.juareztavares.com/textos/ferrajoli_bens_minimo.pdf>. Acesso em 27/11/13.
[59] GRAU, Eros Roberto. Op. Cit. p. 90.
[60] CARLI, Carla Verissimo de. Op. Cit. p. 101.
[61] LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v.I. 3ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 214.
[62] FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 436.